【作者】中国法与社会研究院

【内容提要】

编者按语

季卫东，上海交通大学凯原法学院教授，中国法与社会研究院院长

物联网、大数据以及人工智能是新型产业的基本构成因素，并且相辅相成。物联网不断产生数据；数据具有经济价值，甚至被认为是二十一世纪的“石油”或者生产资料；而数据的处理、分析以及利用需要人工智能。在这里，数据与人工智能之间存在显著的正比例关系：数据的规模越大、质量越高，人工智能的功效就越强。由于中国人口数非常庞大，电商、网上金融以及手机的多样化应用很发达，导致数据的产出量和大数据产业的规模居世界第一，这就为人工智能的发展提供了更充分的条件。5G移动通信系统作为枢纽和操控装置进一步加强物联网、大数据以及人工智能之间的互动关系，形成一种低功耗的新型社会沟通和运行系统。另外，日本以及东亚其他国家的文化大都具有泛神论特征，对机器人也抱有乐观的、友好的态度，手冢治虫（Osamu Tetsuka）的动漫作品《铁臂阿童木》与詹姆斯•卡梅隆执导的科幻系列电影《终结者》呈现的恐怖、悲惨的氛围形成了鲜明对照。因此，亚洲（至少东亚）各国具有推广和普及大数据和人工智能的优势。

从法学的角度来观察，大数据和人工智能构成一个规则嵌入的系统。所以莱西格（Lawrence Lessig）教授在互联网法经典著作《代码》中多次指出“代码即法律”。在这个命题的延长线上，也有人认为算法就是法律，可以支配社会行动。中国的阿里巴巴集团推出芝麻信用评价体系，显示了人工智能通过打分决定人们贷款、租车以及购房资格，甚至决定聘任和晋升的实例。失信惩戒合作机制则把芝麻信用与法院以及执法机关串联起来了，影响到法律判断和施行。在新加坡以及韩国，在线审判机制已经发展到比较高的程度。2019年4月2日，《广州5G智慧法院建设战略合作协议》签署，标志着中国首个5G智慧法院正式启动建设。从美国芝加哥起步的预测性警察活动在中国得到全面运用，并因网格化、立体化的管理方式而大幅度提高了效率。然而2019年6月发生的图像软件公司ZAO的“换脸”协议引起的争端以及10月在发生的人脸识别第一案，则从人权保障的角度揭示了数据攫取和滥用的风险，凸显了现代法治体制与人工智能技术之间的紧张关系。

上述事实和社会趋势就是在《亚洲法与社会杂志》策划亚洲的大数据、人工智能与法律研究专辑的背景，也显示了这个主题的学术价值和实践意义。由于Onati国际法社会学研究所成立30周年纪念大会和法社会学国际协会（RCSL）的年会合并在2019年6月召开，我希望能够组织一个关于“Big Data, AI and Judicial Service Across Generation”的专题研讨会征集稿件，这个设想得到左卫民教授、程金华教授、杨力教授、杨帆副教授等的积极响应。为了扩大参加的范围和进行国际比较，我在2018年11月19日发邮件给瑞典隆德大学法社会学系的荣退教授哈坎•海登（Håkan HYDÉN，Professor Emeritus in Sociology of Law, Lund University），邀请他作为联袂主席，共同征集论文，得到他的鼎力支持。近年来海登教授对作为社会规范的人工智能算法具有浓厚的兴趣，有强烈意愿推动欧洲与亚洲在这方面的合作研究。一个月之后，他告诉我有几个青年研究者决定和他一起参加研讨会并做报告，并发来了Stefan Larsson副教授、Pedro Fortes副教授、Ulrika Wennersten讲师、Ekaterina de Vries博士后研究员等的发言内容概要。由于签证等原因，中方发言预定者大都未能出席Onati大会，但有些后来提交了论文。欧方的参加者全部到场，确保了两场相关专题分组会的成功，为此我要特别向海登教授及其团队表示由衷的敬意和谢意。

在2019年6月召开的Onati大会上，我与日本东京大学法学院的太田胜造（Shozo Ota）教授久别重逢，也探讨了在法与大数据、人工智能方面开展中日合作研究的可能性，并介绍了《亚洲法与社会杂志》相关主题专辑的设想。他热情了介绍了日本的研究者Katsumi NITTA教授和 Ken SATOH教授并承诺帮忙向他们约稿。后来他提议在12月的亚洲法与社会协会大阪研讨会上我们共同组织一个关于人工智能与司法的分组会“AI-assisted Court System: How AI Can Help Judges, Lawyers and Litigants”，我和程金华教授、杨力教授都到大阪出席这次分组会并分别做了口头发言。日本方面的发言人除了来自法学专业的Ota教授本人外，还有来自信息科学专业的Yoshinobu Kano教授，介绍了利用司法考试数据和法律条文进行机器学习探索法律推理的深层结构的研究成果。

在上述国际研讨会若干分组会发言稿的基础上，我们遴选出了这个专辑的八篇论文。Håkan HYDÉN教授的力作“AI, Norms, Big Data and the Law”开宗明义，从宏观视角考察了对大数据和人工智能进行法社会学研究的意义和范围，提出了与社会规范形成对照的技术规范——算法规范algo norms、涉及法与各种社会子系统的秩序的第二次规范性（second order of normativity）等崭新的基本概念以及导致社会治理方式发生转变的一系列问题。算法可以作为规范影响人们的日常生活，但人们却无法通过民主程序影响算法——在这个意义上，以人工智能为代表的数字化信息技术是一种颠覆性技术，正在引起国家与个人之间的关系发生深刻改革。海登教授认为，为了理解相应的社会变迁，有必要提倡关于算法的法社会学研究，从而拓展从社会科学视角探讨数字技术对制度和秩序的影响的理论前沿和实证分析的范围。现代法律秩序追求的目标是可预测性和确定性，但人工智能的网络化和深度学习使得不可说明性和不确定性成为算法规范的一大特征，这就注定了社会治理和制度设计必须进行范式转换，必须更加注重试错过程在法律秩序中的作用。设立“特区”是中国改革开放的一个重要发明，日本借鉴这一经验并应用于人工智能的发展。海登教授认为这种特区（Tokku）就是决策的“活实验室（living lab）”。从试错过程的角度来看，人工智能和算法的发展方向不应助长管制经济，而必须是市场友好的。

Stefan LARSSON副教授的论文“On the Governance of Artificial Intelligence through Ethics Guidelines”以2019年4月欧洲委员会高级专家组制订的可信赖人工智能指南以及2020年2月发布的欧洲委员会数字化战略和人工智能白皮书为素材，分析了欧洲人工智能治理的基本理念、主要内容以及对法律制度的影响，特别是硬法与软法的组合方式。这篇论文聚焦以人为本的人工智能治理方针在社会结构以及互动过程的具体表现，指出了技术创新对法律与社会变迁的主要挑战，强调对大数据与人工智能之间的关系以及社会治理范式的转换进行跨学科研究的必要性。这篇文章还以中国和日本的人工智能治理的道德、政策以及法律规范为实例，对欧洲与亚洲的基本框架和机制设计进行了比较。中国方面在2019年5月25日发布《人工智能北京共识》，从研发、使用、治理三个方面，提出了以下十五条准则：造福、服务于人、负责、控制风险、合乎伦理、多样与包容、开放共享、善用与慎用、知情与同意、教育与培训、优化就业、和谐与合作、适应与适度、细化与落实、长远规划。2019年8月30日召开的世界人工智能大会法治论坛还发布了《世界人工智能法治蓝皮书（2019）》和《人工智能安全与法制导则》。日本的人工智能开发指针方案提出了五大理念，即以人为本、国际共享、效益和风险平衡、技术中立、重视软法。通过欧洲与亚洲的比较可以发现，在人工智能研发以及治理的原则和政策方面，国际社会已经初步形成了一些基本共识。

        Pedro FORTES Pedro FORTES副教授的论文“Paths to Digital Justice: Judicial Robots, Algorithmic Decision-Making, and Due Process”分析了信息技术、大数据、基于算法的决定过程对司法的影响，包括在线纠纷解决系统、刑事再犯风险评估和预警技术、机器人法官等法律人工智能的发展。作者认为，尽管司法的数字化是必要的而且现实可行的，但不能激进地主张法律判断的自动化，而需要根据程序公正原则分析和监控算法。为此，他以美国基于矫正档案的制裁多元化管理系统COMPAS为素材和线索，揭示了大数据存在的系统性偏差以及由此造成的风险评估上的算法歧视等问题或者争议，指出关键在于运用程序公正原则来避免算法的黑箱化和定罪量刑的新集体主义式的标签化，确保人工智能的可控性和可解释性以及司法的量身定制特征。

以上三篇论文提供了一般性分析框架和国际比较的视角，下面再来看亚洲关于大数据、人工智能与法律的研究的进展。由于中国高度重视人工智能在司法和执法中的应用，在数据收集和分析方面也具有独特的优势，近年来这方面的研究也非常活跃。好几位学者的论文是从不同侧面分析和讨论中国的经验及其理论意义。日本在机器人的研究和制作方面领先世界，对法律推理的专家系统以及法律信息技术也有长期的深入研究。新加坡推动司法数字化的力度很大，韩国也有很好实践绩效，可惜我们暂时还没有找到适当的撰稿人，希望将来能够弥补缺憾。

日本学者Katsumi NITTA and Ken SATOH的论文比较全面地介绍了把人工智能应用于法律领域的日本经验。他们首先介绍了日本在1982年启动的第五代计算机国家项目中包含的法律专家系统研究以及吉野一教授（Professor Hajime Yoshino）在1985年发起的法律专家系统研究项目，重点分析了吉野教授的研究团队在法律推理的算法开发方面的贡献以及专利法的智能化咨询系统。从2007年开始，法律信息学国际工作坊JURISIN取代上述项目，成为日本关于人工智能与法律研究的主要平台，并从2014年起合作举办法律信息学的创新赛事COLIEE。这一系列组织化研究活动开发了若干用于支持立法、司法以及法律服务的辅助性人工智能系统。

中国学者左卫民（Weimin ZUO）教授及其合作者 Chanyuan WANG的论文考察了中国的司法大数据以及基于大数据的法学研究。作者站在法律实证研究的立场来把握大数据法律研究的意义，认为在决策透明化背景下形成的上网判决等司法大数据势必成为实证研究的新资源并将由此引起法学研究范式的革命性变化。但是，他们强调大量数据、官方加工后的结构化数据都不等同于大数据，必须注意对大数据进行挖掘和分析的科学性，加强对不太完整的大量数据的正确清洗，并且强调通过抽样调查获得的“小数据”与大数据之间的互补关系以及统计分析、机器学习等方法的重要意义。

我本人的论文“The Change of Judicial Power in China in the Era of Artificial Intelligence”侧重在人工智能热中的冷思考。诉讼爆炸和法制统一是中国司法当局积极采用互联网、大数据、云计算、人工智能等新型信息技术的重要原因。从上海到贵州，各地法院都在通过案件繁简分流、核定法官年均最大办案量、加强考核问责、调整法官与审判辅助人员比例等方式缓解案件积压事态，通过计算机信息检索系统和其他辅助手段来减少机械性劳动的负荷，提高材料、数据等处理的速度和质量，“智慧法院”的确有利于提高司法效率和“类案类判”的正义水平。但是，如果让人工智能超出辅助性手段的范畴而全面应用于审判案件，甚至在很大程度上取代法官的判断，那就很有可能把司法权引入歧途。让人工智能自动生成判决、根据大数据矫正法律决定的偏差等做法势必形成审判主体的双重结构、甚至导致决定者的复数化，事实上将出现程序员、软件工程师、数据处理商、信息技术公司与法官共同作出决定的局面。一旦审判主体和决定者难以特定，那么权力边界也就变得模糊不清，司法问责制就很容易流于形式，至少推卸责任的可能性被大幅度扩充了。更重要的是，大数据和人工智能将会变成法庭辩论的“断头台”，酿成“一切取决于既定的算法，面对面的对话式论证算不了什么”的氛围，使中国本来就很孱弱的法律推理、法律议论以及法律解释学更加无足轻重。这意味着从根本上改变现代司法过程的结构和功能。

金耀辉（YaohuiJin）和何浩（Hao He）根据中国一些地方法院在语音识别、文本处理以及图像分类的实践，提出了一个基于人工智能的审判语义辅助框架，让提取信息和进行机器学习的运作能实现规范文本、案件情节、制裁条件以及判决理由的逻辑关系的连贯和相洽。这篇论文针对人工智能的计算能力和特征刻画能力不断强化而模型的可解释性却反而下降的现实问题，特别是造成问责机制失灵的法律问题，试图突破算法黑箱化的瓶颈，为数据处理和运算结果提供必要的逻辑解释，以实现可解释的人工智能的目标。

杨力、衣俊霖以及彭辉（Li YANG, Junlin YI and Hui PENG）的论文“Big Data Measurement Model Research About Judges’ Actual Workload in China”的出发点是近年来中国诉讼案件激增和法官员额制改革的实践需求。为了提高司法效率和确定合理的法官员额，需要对审判的工作量和绩效进行测定、评估。由于案件有难易之分，各地的司法编制和经费情况差别很大，根据工作量来确定员额和考核标准的作业是非常复杂的。本文通过对地方法院实际做法的调查研究以及对最高法院测定标准的分析，提出了根据司法大数据对案件权重以及法官工作量、特别是年均工作量进行合理计算的模型，试图以此作为员额制改革的依据。

郑戈（George G. Zheng） 论文的关注点是：当其他国家都积极地把信息沟通技术（ICT）用于非正式的纠纷解决，侧重发展线上纠纷解决方式时，中国却把互联网和人工智能集中投向改进正式的纠纷解决即司法领域。作者认为，算法显然有助于加强法律适用的刚性和统一性，也在类案同判的原则指导下加强了过去案例的约束力。特别是在刑事审判中，通过信息沟通技术的应用，证据的收集、举证和论证过程都变得更加标准化了，提高了司法的精密程度和整合性。有必要指出，尽管存在司法方面的区块链协议（天平链 Libra Chain）等技术创新，但整体而言，法律技术创新的结果却是进一步加强了中国固有的司法等级化的结构属性。通过案件分配、业绩考核以及司法责任制，大数据和人工智能等数字化方式似乎使对审判活动的金字塔式集中控制变得更有效率了。

2020年1月以来的COVID-19病毒疫情世界大流行，猛烈冲击了全球化经济体制和国际秩序。防止传染病的一系列应急举措，使得隔离和割据突然成为现阶段社会日常生活的特征。在这种背景下，既有的科层组织显得进退失据，新兴的信息沟通技术（ICT）进一步发挥了汇集和分配信息、资源以及物资的功能。在中国，是移动支付、网购、外卖、自媒体、慕课、视频会议、在线办公等方式，把自我隔离和被隔离的人们重新联系在一起，形成某种柔性组织和虚拟社区，通过万物互联互通的方式建构基层治理的平台。对疫区旅行者和疑似患者的排查、对隔离人员的监控、对救治病例的分析、对疫情发展的预测，都需要借助大数据、人工智能、区块链协议、远距离体温计、无人驾驶飞机等科技手段，从而也就使政府的运行越来越智慧网络化。在一定意义上可以说，这次大疫情促进了大转型，面向电子政府和网络政府的国家治理方式创新正在全面提速。这样的制度变迁进一步证明了我们这个专辑的现实意义。我们希望以此为契机，进一步推动关于大数据、人工智能等新技术在社会治理中的应用，并深入探讨国家与法律范式创新的各种可能性。