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“法与风险社会”丛书

“法与风险社会”丛书,是上海交通大学凯原法学院以风险社会的依法治理与制度创新为研究基点形成的一系列理论成果,由季卫东教授总编。丛书共五卷:

张绍谦、杨力主编《腐败的风险与刑事法综合治理》

韩长印、许多奇主编《公司经营风险的商法回应》

沈伟、侯利阳主编《多元化社会的风险治理》

徐冬根、薛桂芳主编《国际法律秩序的不确定性与风险》

季卫东、程金华主编《风险法学的探索》

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置身于现代化的场景、全球化的时代,就会感到各种类型的风险无所不在。因此,当今的中国不得不习惯与风险共生的处境,并加强管控风险的能力。管控风险,目的是通过预防性举措来守护有价值的事物,防止损害和灾难。正如春秋末年左丘明所言:居安思危、有备无患。但人们即便明白这层道理,也往往倾向于回避对风险的思考和讨论。为什么?因为容易出现报喜不报忧的心理偏好,也因为时常担心乌鸦嘴之讥或者对所谓负能量言行的指责和压制。更何况风险被危害证实,总是盖然性的,并不确定。如果一旦发出风险的预警,但危害却并没有发生,甚至还引起了额外的成本负担,那就很可能招致惩羹吹齑杞人忧天之类的抱怨、造成对提醒者、决策者以及执行者的信任度下降。因此,能否揭示风险、什么时候揭示风险、采取何种预防手段,总是颇费斟酌的,有时还的确让人倍感困惑。

然而无论是企业经营,还是国家治理,都充满了风险。借助仓央嘉措的情诗风格来表述:你说,或者不说它,风险就在那里,不增不减。回避风险议论的问题是容易助长疏忽,无法未雨绸缪,最终使风险酿成损失、危机、灾难甚至极少见、特有害的人间惨祸。在这个意义上,提高风险意识,促进风险沟通,注重风险的评价、预防以及分散是非常必要的。对各种矛盾激化的转型期中国而言,尤其需要加强防患于未然的态势,不断从经验、特别是失败中汲取教训并健全纠错机制,采取多重防护措施来应对风险、危机、不测变化以及因灾害或公共事件引起的紧急事态。

乌尔里希贝克的名著《风险社会》是1986年出版的,迄今已经影响世界凡三十年。相关文献也已经汗牛充栋。根据我的观察和认识,在社会科学领域,对风险问题的论述主要分布在如下四个基本象限。(1)从风险的角度对现代性进行重新认识和反思,提出多元的、复杂的现代社会图景,并致力于对科技、产业、城市、经济模式以及国家治理方式中的一些弊端进行矫正。这种立场是贝克风险社会论的出发点,也反映在安东尼吉登斯的学说中。(2)从风险的角度建构一种新的社会系统理论,最有代表性的是尼克拉斯卢曼风险社会学提出的分析框架。卢曼把对决定者的问责以及相应的风险沟通作为把握社会系统与风险之间互动关系的关键,实际上也为研究风险社会的治理与法制条件奠定了坚实的理论基础。(3)站在决策者、行政部门或者司法当局的立场上,探讨对风险的评估、预防、管控以及具体的应对举措和规制方法。这类研究数量庞大,具有代表性的例如斯蒂芬布雷耶从司法技术的角度进行个案分析的著作,还有阿明纳瑟希的风险管控类型论。(4)立足于草根阶层、利益群体以及普通公民的互动关系,从组织行为、社会运动以及沟通过程的角度来理解和把握风险现象以及各种应对策略。很有典型意义的是珍妮卡斯帕森等人的系列研究成果。尤其值得留意的是,尼克·皮金、保罗·斯洛维奇们提出风险的社会放大的概念,让我们注意到风险感知与风险沟通之间的相乘效果和传导机制以及在特定条件下的群体极化事态。

上述这四种象限是相生、相成、相辅的,也有重叠之处。其中(2)和(3)体现制度之维,分别对应于结构和功能,而(1)和(4)则体现过程之维,分别对应于涵义以及媒介。如果进一步分析和推演,可以发现从各种各样的话语中浮现出来的根本问题只是风险社会的治理围绕风险(负资产)如何分配的沟通。这恰恰构成了具有深刻法学意义的认识对象。

不言而喻,关于风险的社会科学研究也对法学界,特别是对侵权行为的归责机制产生了深远影响。近些年,在环境法、行政法、刑事法、经济法、保险法等领域,风险概念往往成为理论创新和政策调整的重要契机,关于风险的评价、预测、分散以及转换的讨论也开始渗透到执法和司法的各个环节。然而不得不承认,法学界对风险的理解和分析还不够全面、中肯、深入,尤其是风险社会对法治模式和规范思维方式的深远影响还缺乏必要的考察,对风险管控的制度安排及其效应也没有进行充分的实证研究,故而关于具体举措的探索往往停留在比较皮相的层次。在中国,关于法与风险社会的研究更是处于起步阶段。在风险预防和风险沟通之际,有关部门以及专家学者时常暴露出囿于先入之见、流于盲目乐观、陷于思维僵化、苦于想象匮乏等视觉上的盲点。

正是根据上述认识,上海交通大学凯原法学院决定把风险社会的依法治理与制度创新作为现阶段学术活动的重点,策划了跨学科合作项目并组织了相关专题研究和讨论。我们的基本立场是,要有效预防和管控风险就决不能回避可能出现的问题,更不能掩盖或扭曲事实真相,而必须形成某种能够自由探讨制度、政策、举措的成败得失以及纠错机制的氛围。与此同时,也要防止风险意识的保守化畸变,坚持不冒险就是最大风险有危机就有转机的挑战精神,形成宽容试行错误的氛围。也就是说,要在鼓励风险决策与防控决策风险之间达成适当的平衡。作为本院集体攻关的高峰计划,这个关于法与风险社会的跨学科研究项目在严格区别风险损害危机完全不确定性以及可预料之外等概念的基础上,把决定者与受决定影响者之间的矛盾及其解决作为国家治理体系和法律秩序重构的切入点;把围绕问责的风险沟通、抗议运动以及相关的法律话语作为理论创新的重点;在讨论具体的制度、规范、程序、举措、技术时尽量聚焦作为负资产的风险如何切割布置的分配正义问题,并以此为机轴开展案例研究、实证分析以及跨学科合作,建立关于法的政策科学体系(还不妨包括各部门、各行业的风险命价计算指标的厘定和不同规模的测量)。另外,还有必要从风险社会的角度重新理解和诠释法律学的基本范畴乃至各种相关命题,探讨适合国情的日常法治模式和紧急事态法治模式。

就法治模式创新而言,这个跨学科研究项目试图建构一个把原则嵌入合理行为之中的国家治理体系。可以说既有的法治理论基本上是把信念欲望作为合理行为的动机,各种制度设计基本上都是这两种因素的不同组合而已。这是很典型的实践理性的工具性分析框架。但是,其实只有在原则确立之后,通过规范的控制和协调才能使行为具有合理性。因此,本项目研究的理论重点在风险社会中,通过不同传统、不同制度设计以及不同政策举措体现出来的原则或者正当性根据。在实证研究中,我们将对基于原则而形成的规范控制的结构和功能进行测试、分析以及检验,从而进一步说明行为合理性与规范控制之间的关系。

在我看来,把原则嵌入合理行为之中的法治模式更能适宜二十一世纪中国的风险社会以及网络混沌的现实,即事实与规范之间的复杂而多变的关系。不言而喻,在一种非常相对化、

流动化的状况下,基于原则的规范控制显得更加重要。为此,需要摈弃乌尔利希·贝克所批评的那种单纯的现代观,更强调自我反思的理性和机制设计,进而拓展菲利普塞尔兹尼克关于回应型法以及衮塔托依布纳关于杂交法的思路,需要对政府的预防和管控在行为层面的影响以及问责机制做具体而深入的考察,并把认知科学、博弈理论、信息处理技术以及其他学科的知识和方法导入立法、司法、执法领域,区别基于交涉制约的习惯与基于义务制约的规范,分析服从规范的行为方式和使用规范的行为方式。

具体而言,当今中国所面临的风险,既包括结构性腐败的蔓延所孕育的执政合法性危机,也包括经济高速增长过程中出现的股市、债市、楼市泡沫破灭所带来的冲击,还包括生态环境的破坏、生命健康的侵蚀、城市治安的恶化、科技利用的副作用,诸如此类,不胜枚举。从法学的角度来看,风险的预防和管控手段既有物权性质的(用以中止或者终止潜在威胁和实际损害),也有债权性质的(用以赔偿受害者的各种损失),还有行政预防、刑事惩罚、保险理赔、紧急事态处理,等等。我们对风险预防和管控的目标以及制度的应对手段进行梳理后,提炼出了跨学科研究项目的以下基本课题:风险社会的公共事务决定与问责以及法律沟通;超大城市和网络社会中多层多样化的风险治理机制;无疆界时代国际秩序的不确定性与各种流动性风险的应对;企业、金融以及经济发展的法律风险防范机制;结构性腐败案件的刑事责任追究以及风险刑法论;以风险管控为宗旨的行政预防制度和司法审查制度以及各种不同政策之间的协调,等等。

这套丛书作为凯原法学院关于法与风险社会的高峰计划的基础作业之一环,旨在对上述基本课题研究的问题意识和聚焦点进行梳理,对相关领域的前期成果和中国学者的代表性业绩进行总结,对风险法学的未来进行展望,描绘出适合于本项目定位和进展的知识地图。在此基础上,我们还将从不同维度对超大系统和复杂系统的风险管控机制进行更深入的共同探究,特别侧重生态环境保护运动与权利救济方式、产业经济安全问题与行政规制方式、城市突发事件与危机处理方式、警察活动的比例原则和民事不介入原则与基层治理方式等若干板块的法律、政策以及举措的实证分析或者规范分析。这套丛书究竟是否充分反映了相关领域的前沿动态,只能留待读者诸贤去自由评判;但愿我们这群志同道合者的尝试和努力能够对大家进一步认识风险社会所特有的治理问题以及法律秩序演变的趋势有所助益,也能够成为中国法学理论和制度创新的又一个契机。

这套丛书的出版得到上海三联出版社黄韬总编辑、王笑红编审的鼎力支持,责任编辑杜鹃女士更对每一本论文集的技术处理倾注了大量的精力和专业智慧,在此我代表各卷主编和所有撰稿人对出版社方面表示诚挚的感谢之意。另外,法与风险社会主题的企划、研究以及丛书的出版发行还获得了上海高校服务国家重大战略出版工程项目以及清华大学公共管理学院CIDEG重大项目风险社会及其应对的资助,特此鸣谢。


季卫东
2017年初夏