《理由论证：中国审判的“前置命题”研究》
内容简介：本书是一本意图分析“理由论证”作为中国审判“前置命题”的著作。本书从中国审判倡导“实现法律效果与社会效果的有机统一”的理念出发，结合当前强调裁判文书释法说理的政策要求与实践现状，提出“理由论证”的中国审判“前置命题”，为探讨“中国审判为什么要说理”“中国审判如何说理”等命题提供来自法理学与法社会学的智识资源。
作者简介：陈肇新，华东师范大学法学院晨晖学者，硕士生导师，法学博士，华东师范大学社会学博士后流动站研究人员。主要研究领域为法理学、法律社会学。
目录
导论
第一章 理由论证的社会背景
第一节 追寻说理的现代性基础
第二节 中国传统法秩序中的“情”“理”规范
第三节 “情理”与法律在现代中国审判中的非对抗性证成
第二章 理由论证的对话条件
第一节 基准框架：以程序调和价值冲突
第二节 实践路径：法条主义与后果主义的调和
第三章 “理由”的规范性分析
第一节 行为理由的概念及其规范性意义
第二节 行为理由规范性的类型分析
第三节 行为理由的分类
第四章 理由论证的正当性说明
第一节 法律给予行为理由
第二节 理由论证的逻辑证立
第三节 理由论证的实践证立
第五章 理由论证的型式构造
第一节 “论题”作为理由论证的方法论起点
第二节 基于“论题-分析”型式的法律论证
第三节“理由论证”的论证型式
第四节 理由论证的可废止性
结论
序一
肇新是从2015年开始跟随我进行硕博连读的。在门下弟子中，他的问题意识比较清晰、用工颇勤，研读总能“契其要领、汰其繁冗”，给我留下了良好印象。他的专业兴趣始终聚焦于法律论证这个重要主题，在硕士阶段从辩护权切入，到博士阶段又从不同角度考察议论的理由以及对话的制度条件，逐层递进。他善于学习，并借助既有理论框架的叙述来缩短试错过程、收事半功倍之效；但他又不拘泥定见，总能从中找到适当的分析支点来别出新裁，勾勒出若干得意之笔。令人欣慰的是，在五年时间里他顺利获得博士学位，随即到华东师范大学法学院任教，整个过程如行云流水、一气呵成。现在他的博士学位论文经过修改、补充、完善后正式出版，请我来作序，当然义不容辞。需要顺便说明的是，原稿曾经通过法学院推荐获得上海交通大学优秀博士论文提名奖，也可见我对他的欣赏绝非仅出于护犊之情。
这本书立论的切入点是“实现法律效果与社会效果的有机统一”的司法政策，即兼顾法律的解释推理与利益的衡量协调。为此，需要在规则与现实之间进行说理、沟通，也就是各自论证其理由的议论。如果相关理由论证的社会背景是指那种以自在或自由的个人为前提的公共协作机制，那么实现论证性对话的必要制度条件当然应该是法律公正程序；在上述意义上也可以说，通过合乎程序要件的议论达成合意，就构成法律运行的最重要的正当化机制。然而在中国的文化传统中，情与理既被认为是整合的标准，同时也可以理解为正当的根据；倘若把情理这样的实质性因素也投入法律议论，就势必使理由的论证过程复杂化。所以特别需要通过实践哲学这个中介来扬弃因复杂性而引起的悖论，也就是应该把实践理性作为法律议论活动的合理性，而不能限于法条和逻辑。以此为出发点，那就必须考察法律议论的结构以判断标准，而麦考密克的《法律推理与法律理论》和阿列克西的《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》恰好提供了相反相成的参照系。显而易见，从这里还可以顺理成章地进一步引申出关于程序本位的“议论的法社会学”的主张。
尽管肇新在一定程度上采取了法社会学的广角观点和思维方法，但他的学术活动还是立足于法解释学或者法理学，这本书以浓墨重彩勾勒的篇章也是在规范裂缝和实践差异之中对作为论证对象的那些理由进行规范性分析和正当性说明。围绕论证的理由之所以要进行活泼的“法律议论”，目的就是为了在价值判断上达成一致；而从价值或规范的层面来看，辩论术和修辞学这些古老的法律技艺对于合理性的议论依然具有更重要的意义。只是需要提请注意，着眼于法律议论的实践哲学，其内部还存在究竟是强调“推理”还是强调“讨论”这样立场上的重大区别；麦考密克的理论以及菲韦格的论题学属于前者，阿列克西的理论以及哈贝马斯的真理合意说甚至卢曼的沟通本质说则属于后者。既然这本书开宗明义把射程设定在辩护以及审判的释法说理，所以作者必然更侧重前一谱系，试图通过比较演绎化的议论来进一步考察和阐述在法庭发现规范的过程与对司法判断进行正当化的过程。但是，在那些分析论证型式以及论证理由可废止性的内容中，读者却可以发现作者虽然没有具体阐述那种公众对法律议论的议论——“社会议论”，但仍然通过包容那种强调“讨论”的立场等方式展现了对论证结论的开放性、可选择性。显然，如果在法律议论中正确的结论可以是复数的，那就意味着不预设实质性判断的前提，这是一种完全程序主义的态度。在这里，议论程序的合理性就会成为一个焦点问题，某种程序主义理念也得以贯穿于议论之中。
可想而知，当理由论证不限于内在正当化的规则和形式，还包括对相关前提也进行追问的外在正当化时，经验性讨论势必占有重要的地位，从而把所谓“社会理由”也带进法律议论之中。对社会理由的推敲自当促进对法律现象和法律功能进行实证研究，也将强调案例的比较分析、注重围绕审判的互动关系，并考察理由论证中的政策性考量以及意识形态的影响，这些都是司法社会学的兴趣所在。法社会学的基本特征是从事实和实践的角度对法条主义进行批判，尤其是其中的左派和后现代主义者（例如邓肯•肯尼迪）还把批判的锋芒指向司法判断中潜藏的意识形态。但在另一方面，也存在像图尔敏论证模型所显示的那种非演绎主义路径：从法律解释学的固有立场出发，通过议论把归纳性证否方法而不是演绎性推理方法应用于法律，与此同时还始终保持与形式逻辑进行决斗的姿态。实际上，我在《中国法学》2015年第6期发表“法律议论的社会科学研究新范式”一文，也有通过法律议论扬弃法社会学与法解释学的差异、把基于实践经验的反思理性贯彻到规范和价值判断当中去的旨意。沿着这条思路，本书所理解的法社会学视域就是进一步把法律议论界定为有关法律论证的外部性描述，突出话语实践赋予行动理由的属性，但却又使之与“社会议论”区别开来，甚至还有些两相对峙之势。这样本书就进一步凸显了法律规范研究的疆界，同时又能在相当程度上跳出专业视野。希望肇新能够持续抓住这个法学理论的核心课题，在广泛涉猎的基础上进行更深入的探索，争取通过归纳性证否的方法找到程序与议论的最佳组合方式，进而实现法律论证学说的体系化以及推陈出新。
从方法论上看，正如作者自己明确指出的那样，本书没有对中国司法理由论证的现状进行实证调查和经验总结，而是立足于实践哲学并通过阐述和分析“理由论证”的概念基础来整合当前有关说理、论证和议论的理论研究，试图在说理普遍性的基础上提出一个适合中国审判需求的关于理由论证的分析性框架，作为反思和改革的参照系。但需要强调的是，肇新为了使理论作业更切合司法实践，避免核心概念的空心化以及图尔敏所忌惮的演绎主义流弊，实际上也做了一些典型案例的调查研究，并形成了若干评析性论文。在这层意义上也可以认为，本书的论述已经在一定程度上经过了作者自己的经验实证分析和归纳性证否的洗礼。当然，一本著作在出版之后就有了脱离作者的独自生命，还要进一步接受广大读者的“二阶观察”以及或批评或喝彩的洗礼。在某种意义上，作者与读者的反复互动和沟通也是一种理由论证，作为学术繁荣之前提的反思理性以及那些经得起实践以及历史检验的论著将在这种充满社会议论的氛围和选择空间里茁壮成长。
是为序。
季卫东
2022年出伏时节
序二
法理学是研究法学基本问题、探求法律一般原理的学科。多年来，在法理学如何指导部门法学实践以及如何回应现实法律问题并寻找理论方案的问题上，学界始终未能达成广泛的学术共识，以至于形成法理学与部门法学渐行渐远、法理学变成“其他法学”的态势。所以，追问“法理学是否已经死亡”以及“法理学如何再生”的声音不时出现。本书可以视为回应这些声音的一个尝试。
在我看来，中国法理学应当在以下两个问题上持续发力：一是探究国家与法律、法治的关系，优化良法善治的制度基石；二是立足实践需求，为中国法律职业和司法活动建构理论分析架构。这两个问题的交汇点，就是法律职业实践的规范性问题。法律职业实践是一种依据法律的实践，法律的规范性得以传递到法律职业之中并成为法律实践的正当性来源。法律人是严格甚至是机械适用法律的典范。但众所周知，法律人需要利用自身实践来明确法律的边缘地带，也需要通过专业的法律解释操作技术来填补法律漏洞。在我国，法律解释体系的条块化结构以及立法的简约主义风格，更是在制度上为法律人特别是法官群体通过法律解释来发展法律规则、细化法律制度创造了条件。法官对法律的解释不仅需要依循法律解释的一般要求、体现法律文本的制定者意图，更是需要使法律的解释成为教育民众服从法律和供给未来立法者发展法律的素材。为实现这一目标，包括法官在内的法律职业群体，除了需要让法律解释是其所是之外，更要让法律解释与民众情感和社会常规有机融合，使法律能够真正发挥指引行为、教育守法的功能。因此，就需要裁判说明理由并广布于众，让裁判接受法律同行和社会大众的评价，并在同行评议和公众争论中树立起法律、法院和法律职业群体的权威，从而将法治落到实处、收获成效。
依据理由进行论证，“讲道理”，是一个再正常不过的事情，只是在裁判中“讲道理”，不仅是要讲法律的条条道道，而且要顾及社会公众的日常生活经验，以及尊重民众朴素的甚至是传统的直觉认知，才能同时避免严格法条主义所带来的机械执法嫌疑以及灵活的法律现实主义所带来的枉法裁判指责。例如在法律人普遍熟悉的“大学生掏鸟窝案”等案件中，裁判受到社会舆论关注甚至是抨击的关键，不是法官没有严格适用法律裁判，而是当法官在面对具有社会管理秩序性质的法律条文与日常生活之间的巨大隔阂时，没有积极地说明理由来弥补法律条文与生活经验之间的裂痕。而“冷冻胚胎案”“电梯劝阻吸烟案”等之所以能够获得社会的认可，是因为这些案件的裁判说理既能够旗帜鲜明地表达法律的立场，也能够体现法律对其他社会规范的尊重与礼让。可见，裁判说明理由的出发点是切实尊重每个社会成员的自主地位及其自主做出判断的主体资格，进而根据诉讼程序来确保当事人的权利主张得到充分体现。
正是在这一点上，裁判说理不仅跟法律规范的生成机制相挂钩，也跟更具抽象意蕴的“实践理由”概念挂钩。这正是本书研究的一大亮点。法治发展和法治理念认知的演变，是一项让实践经验与法律逻辑有机结合的理论事业，需要通过大范围的历史经验实践来实现经验与逻辑、事理和历史的交融共生。逻辑植根法律，经验却要来自实践，因此，审判的关键就在于通过动员法官、当事人、律师和其他社会力量来筛选出满足逻辑需要并经得起实践检验的理由及其论证方案。本书所给出的理论构图看似繁茂，实则始终紧扣“理由论证”这个关键词，浓墨重彩地展开了理由论证的宏大叙事以及中国优势法律话语的变迁分析，梳理了行为理由的概念谱系和基于实践理性的法律论证方案，甚至还从人工智能法律建模领域中颇为详细地展开理由论证的技术操作分析。在这一点上，“理由论证”也可以视为德沃金“整全法”的一套中国实践方案。一定程度上，也可以通过本书观察作者作为规范性追求者的学术旨趣。本书致力于建构以法律职业主体实践为主轴、以“说明理由”为核心的实践规范性研究框架，又博采众长，不拘泥于学科范式的边界反而是渴望打通学科之间的边界，不仅为开拓法理学和法律职业研究的新疆域创造条件，也使得本书增添了许多亮眼的理论洞见。
从这个角度来说，本书真正的抱负也许不是书中所提到的为中国司法实践提供一个理论参照系，而是试图用“理由论证”这个关键词来打通实践哲学的“理由”与法律方法的“理由”这“两个理由”之间的藩篱。当然，这样的方案能否成立，不仅需要来自法哲学领域的专家意见，也需要来自伦理学和社会学的思想碰撞，从而使本书成为一个激荡思想火花的学术“标靶”。
参加工作后，肇新迅速成长起来。在跟随我于法律职业和社会治理领域开展博士后研究工作的过程中，他勤奋机敏、实心用事，能够真切感受到他对学术研究和教师职业的忠诚和热爱。肇新来自广东，在重庆接受法学本科教育，又在上海受到海派学术风格的熏陶，这些经历使他的研究既有“不尽长江滚滚流”的理论与历史厚重感，也有“敢为天下先”的卓越品质。面对这样一个将实践哲学和法学方法论、法理学等学科纵横结合的研究成果，我们当然有理由对它及其后续的拓展持有积极开放的态度，也愿意相信这个研究将成为未来更好、更多学术成果的前言。
张志铭
2022年9月