【作者】梁治平

【内容提要】

“ 公共领域” 和“ 市民社会 , 概念在被应用于中国时已预先假定有国家与社会的二元对立, 而这种对立是从西方近代历史经验中抽象出来的理念, 以此来理解中国问题并不合适。黄宗智教授超越此二元模式所提出了“国家、第三领域、社会”的三元模式的新解释，该模式过分突出和强调了民间调解与衙门裁判二者之间的差异和对立，那么，这种“第三领域”的预设就存在疑问了。第三领域是否能够构成一个介于社会与国家之间而又独立于此二者的另一个“ 领域”？

把法律作为一个透视点去了解社会形态, 这种想法不但可行, 而且是有益的和必要的。无论国家与社会分别对立的二元模式, 还是在此基础上演绎形成的三元模式, 甚至, 一般使用的“ 国家” 概念本身, 都不能对传统中国的国家、社会和法律作恰当的说明就社会与国家关系而言, 习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面, 它是民间的自发秩序, 是在“ 国家” 以外生长起来的制度。另一方面, 它又以这样那样的方式与国家法发生联系, 且广泛为官府认可和倚赖, 而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合, 习惯法与国家法之间的界线更变得模糊不清。

习惯法的权威与效力, 并非由国家授权而取得。无论宗族还是行会, 都是在国家法律之外产生出来, 它们所行使的裁判权, 乃是其自己的创造, 而非出自某种更高权威的授权。这种局面的形成, 很大程度上是因为国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。在保证赋役的征收和维护地方安靖之外, 国家绝少干预民间的生活秩序。结果是,各种民间的组织和团体, 在政府之外独立地发展起来, 它们形成自己的组织, 追求自己的目标, 制订自己的规章, 以自己的方式约束和管理自己。从这里, 产生出官、民之间既相协调又相冲突的两种倾向。 

【关键词】第三领域；社会；国家；习惯法