2011年08月31日
【作者】林端
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【作者】林端
【内容提要】
述滋贺秀三从西方法学(倾向概念法学) 立场出发, 一再强调规范的实定性的重要性, 将“人情”看成非实定的规范, 只是具体实际运作时判断的规则, 其实他作这样解释的时候, 已把它看成与事实上的“事情”没有太大差异的东西, 并且认为它不是西方意义的“判例法”与“习惯法”, 这是把中国传统社会的法律规范作过度二元对立地考虑, 以其是否实定化、成文化来判定它是否是法律规范的“纯粹类型”(reiner Typus , 借用韦伯说明“理念型”的另一个概念) , 进而将人情事理看成纯度不够的法律规范, 以与纯粹类型般的实定的“国家制定法”及其前身的“习惯法”相对比。事实上,我们只要考虑到“王法不外人情”, 我们就可以知道, 中国人的思维模式里, 法律规范的规范面与事实面并不是那么截然二分的, 在这个概念脉络里, “王法”的规范面较多, 代表法律的规范层面, 而“人情”则事实面较多, 代表法律的事实面, 但它们并不是截然二元对立的关系(因为“王法”也有事实面,“人情”也有规范面, 彼此是相通的) 。因此, 法律规范是否抽象化、实定化与成文化, 不应被看成是划分法律规范的判准, 因为在中国人的思维模式里, 成文的法律也应通达人情, 同样的, 不成文的人情事理最好也不要违背成文的法律。换言之, 各法律规范之间是否有实定化的差别, 应该也是一个“量”上的、程度上的差异, 而不是“质”上的、本质性的差异。本文通过韦伯与滋贺秀三关于中西方法律文化方面思想的比较, 试图揭示中西方法律文化差异的根本原因, 并对两者的部分论断提出了质疑。