【作者】赵泽睿
【内容提要】
《沙丘》“香料” 作为稀缺资源如何公正开发
赵泽睿
中国法与社会研究院助理研究员
摘要：开发“香料”是《沙丘》故事中所有矛盾与冲突的核心。类似地，随着现实社会的数字化转型，数据也逐渐成为各方势力所角逐的“香料”。如何公正开发这些重要基础公共资源成为时代变革所面临的问题。作为人们正当化其资源开发行为和获利的一套权利话语体系，“公共领域”是保障重要基础资源自由流动与高效开发的必要基石。为解决以公共领域权利话语体系开发重要基础资源引发的资源掠夺与利益纷争，国家有必要通过制度构建来减少或消除各主体间的资源开发能力差距。根据历史经验，这种保障重要基础公共资源公正开发的制度路径，至少包含以信托为基础构建第三方资源管理机构、建立有限的资源流通和利用机制，以及设立资源开发的扶持性项目。
关键词：资源开发；利益分配；公共领域；数据流通；
一、引言：“香料”开发引起的掠夺与纷争
“香料”作为《沙丘》宇宙中推动社会发展的核心资源，是人类激发各类潜能、延长躯体寿命、进行宇宙旅行和研发高新技术的必要原料。由于其源于厄拉科斯星球所独有的沙丘生态，导致炎热、干旱又充满危险的厄拉科斯星球成为宇宙权力斗争的中心。弗雷曼人是生活在厄拉科斯星球上的土著，他们梦想着要改变家园的沙丘生态，曾试图通过挖掘丰富的地下水源——“绿化厄拉科斯计划”来改变恶劣的生活环境。但随着“香料”成为推动人类社会发展的必要原料后，可能引发“香料”消失的“绿化厄拉科斯计划”被迫取消，弗雷曼人也因“香料”的开发而惨遭哈肯能家族的侵略与奴役。皇帝为了诱导各大家族互相残杀，刻意颁旨让哈肯能家族将厄拉科斯星球的统治权转交给另一个具有声望的厄崔迪家族。雷托·厄崔迪公爵作为厄崔迪家族的首领，虽明知皇帝不怀好意，但寄希望于改变弗雷曼人的被奴役现状并与其合作开发沙丘来获得对抗皇帝的力量。于是，雷托·厄崔迪公爵带着被弗雷曼人视为救世主的保罗·厄崔迪踏上了异国他乡，整部系列电影的剧情也就据此展开。
这部影片提出了一个值得深思的问题：当科技进步与时代变革让某种稀缺资源成为人类驱动社会发展所必须依赖的核心燃料时是否存在一种公正开发该资源的方式，既能有效避免资源掠夺与利益纷争，又能让各方主体互利共赢？对此，本文将试图从法学的视角，结合资源开发的历史实践经验与理论讨论，揭示资源开发背后的权利话语体系，分析“香料”与数据作为重要基础公共资源在开发时引起资源掠夺与利益纷争的不公正根源，并据此寻找保障重要基础公共资源公正开发的制度构建路径，为《沙丘》宇宙的另一种发展可能性提供制度基础。
二、资源开发背后的权利话语体系及其应用
人们在发现一种资源的可利用方式后，通常会用一套权利话语体系来正当化自己的资源开发和利益获取行为。而最早开始注意到这种资源开发背后的权利话语体系并提出批判的是加勒特·哈丁（Garrett Hardin）。他发现人们在开发无主的土地资源时，是以一套“公共领域”的权利话语体系来正当化其行为的。这种“公共领域”的权利话语，暗指其中的资源可以被广泛地获得和使用，并且这种获得和使用无须以支付对价为条件。与“财产”是以排他权为核心的权利集合组成相比，“公共领域”是由围绕着使用权的一系列权利组成。在此，蕴含于公共领域内的“公共资源”就可以定义为：拥有可以免费（或象征性地支付）访问和利用的广泛合法使用权的资源。
对借用“公共领域”的权利话语体系来开发土地资源的行为，推崇财产权利话语体系的加勒特·哈丁提出了著名的“公地悲剧”理论来质疑其合理性，即在一个公共的牧场上，每一个牧民都会在其中养尽可能多的牛，这必然导致过度畜牧，进而耗尽公共牧场的所有资源。自此以后，经济学家和法学家便将目光聚焦于这种权利话语体系所导致的过度利用之上，并借此来推动各类稀缺资源的财产化运动。在这个过程中，也有许多学者反思了这种“财产化是万金油”的思潮，并通过实证研究发现，许多社会规范可以避免“公共领域”的权利话语体系所引发的过度利用问题，进而驳倒了“财产权利话语体系一定优于公共领域权利话语体系”的思维定式。
而随着科技发展，可高效处理信息的计算机技术与可让信息高速流通的互联网技术让知识信息成为驱动20世纪社会发展的必备燃料。由于知识信息本身具有可重复利用性，能天然地避免过度利用的问题，支持“公共领域”的声音再次响起。2001年11月，杜克大学法学院举行了历史性的会议，讨论了在知识开发方面如何推广公共领域的权利话语体系，反对财产话语体系对知识传播与再利用的阻碍。斯坦福大学法学院也建立了著名的“知识共享”项目（CreativeCommons）以此促进将知识信息认定为公共资源的理念。这些学者为了保护知识共享不受到财产权利话语体系的侵犯而不断发声，他们认为将知识信息库认定为公共领域，有利于知识的传播与创新，这是言论自由的延伸。
“公共领域”的权利话语体系确实激发了知识的开发与利用。例如，在各国将人类基因信息确立为世界性的公共资源后，全球范围的基因研究都取得了突破性进展，如今在医学、生物学等领域发挥重要作用的基因研究成果均依赖于人类基因公共信息库的支持。此外，在软件领域，Linux系统在微软的Windows已独占鳌头时，通过利用“公共领域”的权利话语体系构建了一套通用公共许可证的形式协议（GPL），让Linux可以免费地供人使用、复制、分发和修改，激励了大量用户开发Linux系统为其增添各种功能，最终成为超级计算机的操作系统。这种利用“公共领域”的权利话语体系来刺激资源的大范围开发与高效利用的方式，至今仍然被许多学者尝试推广至无线电、算法编程等领域。
在进入大数据时代后，以互联网为基础的数字平台技术和以机器学习为代表的人工智能技术让“公共领域”的权利话语体系再次活跃于数据开发之中。这一方面是由于数据作为信息的载体，其本身具有可重复利用性，并且数据的流动与利用不但不会造成价值减损，反而会增添其使用价值，这使得公共领域的权利话语体系自然而然地在数据资源的开发上受到推崇。另一方面则是因为美国的资本家们在互联网平台崛起时所精心设计的宣传话语。互联网平台企业的兴起，必须依赖大量的数据收集与处理来预测其用户的行为与偏好，并利用这些加工后的用户数据来自动化和个性化地包装商品和确定价格，进而创造用户需求并产生产品黏性。为此，他们将数据开发与“创新”“发明”等知识开发的权利话语联系起来，到处兜售他们所谓的“创新”“发明”的数据分析技术。在他们的宣传话语中，互联网平台企业基于数据开发获得的产品或服务就像是作家与发明家基于人类知识的创作一样。
美国互联网平台企业通过对数据产品和服务的刻意描述，强有力地塑造了人们对于数据开发的初始看法，使互联网平台企业能以几乎为零的成本采集、挖掘和开发用户数据，这为美国平台革命的兴起奠定了重要基础。如今，基于“公共领域”权利话语体系的数据共享理念已经深入人心，其已经不再局限于企业的宣传话语之中，而进入了人们的日常生活方式之中。也正是因为“公共资源”的权利话语体系极大地塑造了人们对待其数据的初始态度，美国的互联网平台企业才得以迅速地扩张规模，如Yelp依靠收集与整理用户对餐馆和其他当地企业的历史评价数据而得以兴起； TripAdvisor上的用户消费数与好评数已经能够决定酒店和餐厅的下一年营收；连美国最大的电子商务网站亚马逊（Amazon）也将用户购买数据与评论数据纳入其产品列表的核心内容。皮尤研究中心2014年发布的一份网络使用报告称，2005年美国仅有7%的成年人使用网络平台发布信息内容，而至2015年已有超65%的成年人使用。2015年一项对公民政治参与和网络平台使用的实证研究发现，超过80%的系数表明公民参与政治生活与他们使用网络平台的频率之间存在正相关关系。
因此，无论是《沙丘》宇宙中的“香料”，还是现实世界中的各类资源，在刚被发现可利用方式时，人们均会以“公共领域”的权利话语体系来正当化其资源开发和利益获取行为。但为何在《沙丘》宇宙中，作者要虚构“香料”这种资源作为引发各大势力角逐与利益纷争的核心，而是不用空气、水源等读者熟知的资源？以及“香料”的开发为何导致资源掠夺与利益纷争？对此问题的阐述也将回答为何数据是信息时代下各国权力斗争与各方利益冲突的核心。
三、重要基础公共资源开发引起的资源掠夺与利益纷争
“香料”在《沙丘》宇宙中，具有延续人类寿命、增强各项感知能力和开发星际旅行技术等独特功能，服用“香料”的人类也会对其产生依赖性。而正是因为“香料”具有其他资源无法替代的独特功能，以及人体对其产生的依赖性，让“香料”成为《沙丘》宇宙中人类社会延续与发展的“基础性”资源。然而，“香料”只产生于厄拉科斯星球的沙丘生态，无法通过其他途径进行大规模生产。所以，不同于空气和水源的是，“香料”的稀缺性必然让其成为各大势力所关注的“重要”资源。也正因“香料”是《沙丘》宇宙中的重要基础资源，厄拉科斯这颗偏远、落后的星球才会成为所有权力冲突和利益矛盾的核心，一场围绕资源开发、权力角逐和宇宙命运的人类史诗才能聚焦于一个地点展开。
有趣的是，围绕以“公共领域”的权利话语体系进行重要基础资源的开发（本文简称为“重要基础公共资源开发”）展开的资源掠夺与利益纷争并不仅仅出现在《沙丘》的故事剧情之中，更时常出现在现实世界的科技变革中。随着20世纪末信息技术的发展，“知识”成为各国科技发展的重要基础资源，美国、欧盟和日本的研究人员为了促进人类基因知识的研究，将人类遗传信息库构建成了一种全球各国共享的公共领域，人类基因知识的研究由此变成一种重要基础公共资源的开发。他们共同建立了全球性的人类基因序列信息库，并让任何连接到互联网的主体都可以免费下载与使用这些数据库的基因信息。然而，后来的实证研究显示，从这些信息库中下载基因信息用于研究的人中有一半以上都是美国人员，而非洲、拉丁美洲和大部分的亚洲国家没有一个下载数超过1%；并且在此之后，美国无论是在人类基因研究，还是在依据这些研究开发各类药品与治疗技术上都一直遥遥领先。因此，在某种意义上，美国通过人类基因知识的共享项目掠夺了全球其他地方的基因知识，并据此开发医疗技术和药品来谋取利益。除此之外，传统文化的知识共享项目也同样遇到了资源掠夺与利益分配不公正的问题。在21世纪初，《与贸易有关的知识产权协议》等国际协议一直以促进国际文化交流的旗号，拒绝将很多发展中国家的传统文化纳入知识产权的保护，而让这些传统文化一直处于免费利用的公共领域之中。这让美国的许多医药企业利用发展中国家的传统文化研发出了大量药品，并利用专利的保护高价卖给这些传统文化的发源国。印楝危机的争议便是最好的例子。印楝树原产于印度，在印度的传统文化中记录着它的大量原始用途，包括杀虫、避孕、治疗牙疼等。而在20世纪80年代，大量西方国家开始申请印楝提取物的专利，并大肆开采印楝，引发了印楝危机。
无独有偶，随着当下社会的数字化转型，数据正逐步成为现实世界的“香料”。在数字社会中，以数据为燃料的互联网技术、物联网技术和VR技术等数字科技的兴起让人类足不出户足以感受与控制万千世界。Facebook正开发打造的数字世界——“元宇宙”（Metaverse）更是让数据成为人类进行元宇宙旅行的必要资源。在新冠肺炎疫情暴发与常态化后，日常生活与工作的数字化已经成为全球疫情防控的重要措施，人类与社会发展对数据的依赖程度逐步加强。需要大规模数据喂养的人工智能技术也成为全球各国的重要战略目标。数据已经成为当下社会的重要基础资源。
但以“公共领域”的权利话语体系来开发数据同样引起了资源掠夺与纷争问题。2013年6月，前美国中央情报局技术分析员、国家安全局承包商雇员爱德华·斯诺登（Edward Snowden）向媒体披露了大量有关美国政府棱镜计划（PRISM）的相关材料，曝光美国政府利用其数据经济的规模优势收集各国数据，以此挖掘各国政府与公民的相关情报。在此事件后，各国政府纷纷出台相关法律规范以此加强对涉及国家安全的数据流动控制，数据的跨国流动问题一直持续至今。除了国家之间的数据掠夺，个人与企业之间也出现了利益纷争。2014年，皮尤研究中心发布了一份关于互联网骚扰的报告，报告中称，已有73%的成年用户在网上看到有人在线上被以散播个人隐私的方式所骚扰，且有40%的人亲身经历过。由于人们将数据空间当作公共领域且又可以匿名发布信息，许多社交网站上出现了色情报复事件，即以往的恋人为了报复对方，将大量的隐私照片发至社交网站。与此同时，也出现了以大量售卖个人信息为业的黑商，他们大量收集和整理公众人物在互联网平台上留下的个人数据，挖掘其相关的个人信息，并成套贩卖给有相应需求的粉丝或通过其他手段谋取利益。在这些恶性事件的影响下，各国政府纷纷开始限制将数据这种重要基础资源作为公共资源开发的方式。甚至一些学者主张将数据作为一种新型财产，认可个人、企业与国家对不同类型的数据享有排他性的财产权，以财产权利话语体系来解决公共领域权利话语体系引发的数据开发困境。面对一些反对完全财产化，而试图用知识产权来解决困境的路径，支持完全财产化的学者指出，未完全财产化的知识产权制度已不足以保护互联网平台企业基于数据挖掘获得的利益，根据洛克的财产劳动理论，国家有义务尊重和认可通过自己劳动而获得的自然财产权，所以法律应当赋予为收集、整理和利用数据花费了大量财力、物力的互联网企业以一种数据财产权。
因此，基于这些主张数据财产化的观点，以及数据和“香料”在作为重要基础资源方面的相似性，将“香料”财产化似乎就成为一条解决“香料”公正开发问题的可行路径。
四、“香料”和数据财产化的可行性分析
面对以“公共领域”的权利话语体系开发“香料”时引起的资源掠夺与利益纷争问题，有人或许会提出，可以通过财产的权利话语体系来解决，即将“香料”认作为弗雷曼人或哈肯能家族的财产，然后通过市场机制进行流通与开发。在此，本文将借用对数据财产化路径的已有批判，阐述为何“香料”不能依赖财产的权利话语体系进行开发。
理论上，“香料”和数据作为重要基础资源，必须要保障其自由流动与高效利用，但以排他性权利为主的财产权话语体系并不符合自由流动与高效利用的资源开发需求。首先，从行为经济学角度，人类对于损失的厌恶程度要远远高于同样收益带来的愉悦，这种损失规避的偏好已被很多学者所证明。但正是这种对损失规避的偏好，决定了财产的权利话语体系将会阻碍“香料”和数据的自由流动。以数据为例，若赋予数据主体对其数据享有排他性的财产权，数据主体就会把数据的流动与利用认作一种财产损失。这导致数据主体对其数据被滥用的风险预估会远高于实际，并且会低估数据的流通与开发所能带来的利益，造成社会普遍性地对数据流通产生抵触心理。其次，对资源开发者来说，当他们失去公共领域的权利话语体系，就需要花费大量成本与分散且数量庞大的权利个体进行磋商与交易。这不利于重要基础资源的大规模收集与处理。以数字平台企业为例，在数据适用财产的权利话语体系后，其将从一个为用户提供免费、便捷的信息中介服务机构转变成与用户对立博弈的数据交易商。用户将会把转发、点赞、评论等这些行为当作一种财产交易来对待，从而丧失线上社区的互动热情。而数字平台企业的大规模数据收集与处理，也会面临巨大的沟通成本与法律风险。再次，从跨国流通层面，若将“香料”和数据认定为某个家族或国家所有的财产，这些重要基础资源富足的家族与国家即使在缺乏开发技术与开发实力的情况下，也会出于抬价和国际博弈等因素阻碍重要基础资源的跨国流通和开发。《沙丘》中的哈肯能家族对“香料”进行抬价和现实世界中的数据本地化浪潮，便足以证明这种阻碍重要基础资源流动的动机。此外，数据不同于其他资源的地方还在于，它聚合了社会信息化、公共管理等多种属性，不仅涉及企业利益，更涉及个人、社群和国家的利益，强行将数据进行分类并划分权属几乎是不可能的。个人、企业和国家在数据利益的保障方面无法通过财产的权利话语体系来实现。而“香料”作为沙丘生态的特产，分散于危险却面积庞大的沙漠之中，难以划清具体权属，并且弗雷曼人的群体利益也无法通过财产的权利话语体系来实现。这一点通过18世纪的淘金热与非洲的钻石开采等实例就可以看出，重要基础资源的财产化无法给资源生产地的土著带来利益，而只会带来侵略与剥削。
实践中，数据财产化的失败经验也印证了重要基础资源的财产化路径并不可行。例如，欧洲议会于2016年4月27日发布《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation），首次以法律形式系统规定了个人对其数据的被遗忘权、访问权、限制处理权、更正权、数据携带权和一般反对权等一系列控制权利。该法虽未赋予数据主体完全性排他的财产权，但其对数据主体赋予的有限排他性权利已经严重阻碍了数据在欧洲的开发与利用。此后，欧盟的数据立法皆是以促进数据流通与利用为主，不再强调数据主体的排他性控制，如2018年10月通过《非个人数据自由流动条例》、2021年10月的《数据治理法》提案等。日本则一直对推动数据流通与利用进行制度探索。日本经济产业省于2021年7月15日就《促进数据价值创造（Value Creation）的新数据管理的存在方式与实现框架（草案）》公开征求意见。
面对公共领域权利话语体系引发的国家间数据掠夺与利益纷争，世界各国也并未走向数据财产化的方向，而是尝试构建各种数据安全跨境流通的渠道。如新加坡允许企业基于创新而“豁免同意”使用个人非敏感数据，日本通过设定“假名化数据”的相关规则来构建个人数据向公共数据的转化渠道。此外，为打破数据跨境流动时国家机关合规审查对数据跨界共享的阻碍，多个国家积极主动与他国设立跨境数据流动与开发规则。如日本，其一面主动与欧盟、APEC等机制进行对接，构建“匿名化处理数据”的跨境数据流动规范；另一面又与新加坡共同签订数据跨界使用的豁免协议。美国为了解决个人数据保护引发的个人数据跨境流动障碍，与欧盟于2016年达成了“隐私盾协议”，而美国企业TRW Information Services （消费者信用信息收集机构）也与日本信用组织达成了公民信用数据共享的协议。
因此，为了保障“香料”和数据等重要基础资源的自由流通与开发，公共领域的权利话语体系是无法替代的。那需要考虑的问题就是如何在公共领域的权利话语体系下直面资源掠夺与利益纷争的困境，即重要基础公共资源的公正开发与利益分配问题。
五、重要基础公共资源开发的不公正根源
公共领域的权利话语体系背后有着一个容易被人们忽视的前提预设：公共领域内的所有资源通过法律的力量向所有人都平等地开放，每个人都具有平等的发展机会。在讨论空气、水源等自然资源的开发与利用时，这种前提预设或许是正确的，但其在“香料”和数据等重要基础公共资源的开发上则出现问题。因为弗雷曼人和外来开发者之间、数据开发者和数据主体之间，在可用于资源开发的财富、技术和知识等方面存在的巨大鸿沟，导致他们在开发和利用重要基础公共资源的能力方面有较大差距。而正是这种资源开发的能力差距将会引发重要公共资源开发的利益分配不公，并由此导致资源掠夺与利益纷争。实际上，当人们在鼓励重要基础公共资源的共享、支持所有主体自由地对重要基础公共资源进行开发时，就把所有主体放在了一个不受管制的自由市场之下，在那里他们必须努力争取自己的权益。从促进重要基础公共资源的高效开发与自由流通的角度来说，这是有必要的，但想完全依靠市场的力量来实现相关利益主体间的合作共赢是不现实的。例如，即使在那些具有很强数据开发能力的大型互联网企业之间，也很少会认为当下对数据资源的开发和利益分配结果是公正的。因此，本文认为各主体间在资源开发能力上的差距是重要基础公共资源开发引起不公正结果的根源。这种不公正结果在《沙丘》中的“香料”开发上具体表现为哈肯能家族对弗雷曼人的利益剥削和哈肯能家族对“香料”侵占。而在数据开发层面则具体表现为企业对个人的数据利益剥削和大型企业对数据资源的侵占两个层面。在此，本文将详述数据开发的不公正结果表现，以此促进对《沙丘》中“弗雷曼人惨遭剥削”和“厄崔迪家族难以接管哈肯能家族开发香料”的两个剧情有更深入的理解。
（一）企业对个人的数据利益剥削
就如同具有强大“香料”开发能力的哈肯能家族依仗科技优势对弗雷曼人进行奴役与剥削一样，具有强大数据开发能力的数字平台企业也会依仗数字技术来奴役和剥削用户。缺乏制度调控的公共领域并不会自发地产生重要基础公共资源开发后的利益共享结果。当我们用源自“公共领域”的权利话语体系来正当化数据的开发时，互联网平台企业会理所当然的以商业利益最大化为准则。因为他们自称是在发明创造，仿佛就像是在利用空气、土壤和风力这些一般性的公共资源进行生产一样。所以互联网平台企业对用户数据的开发与采集会陷入现代农业的生产逻辑之中，它们以规模化和商业化的需求来定向“培育”网络平台上产生的用户数据。换言之，互联网平台企业基于农业生产中的选择育种逻辑，通过用户画像和自动化推荐等技术来刻意操纵用户的行为选择。互联网平台企业的这种操作是一种自我预言的实现，他们推送的产品或服务已经被认为是最有可能吸引目标特定用户的产品，并进而产生出其所预料到的用户数据。
这种对作为数据源头的用户个人进行定向培育的操控可以完全规避现有的、对个人隐私的法律保护。因为企业并不需要分析出特定数据的来源是具体哪一个人，就像我们播种时从不会关注具体是哪一颗种子一样，它们也不需要用户个人的敏感数据，而仅需用户的互联网平台使用数据即可。但这种对数据源头的定向培育会引发大量的社会事件，例如，搜索引擎与社交平台操纵政治选举、电商平台大数据杀熟、新闻智能推荐引发的信息茧房等。这些社会事件都暗示了用户被数字平台企业奴役和剥削的趋势。
（二）大型企业对数据资源的侵占
在《沙丘》的剧情中，除了哈肯能家族和弗雷曼人之间存在巨大的资源开发能力差距外，哈肯能家族与其他家族之间也存在资源开发能力的差距，而这正是哈肯能家族能独自侵占“香料”开发利益的根本。因为坚持公共领域的权利话语体系并不能阻止强大的资源开发者对重要基础公共资源的侵占。那些认为公共领域的权利话语体系与财产的权利话语体系是二元对立的，进而认为公共领域不存在利益侵占的观点是一种误解。在这种所谓的二元对立观念看来，公共领域的权利话语体系能够直接解决市场垄断问题。但实际上，“公共领域”与“财产”是同一枚硬币的两面，以创新的方式获取大量财富必须依赖占有丰富资源的公共领域，两者自古以来就紧密地围绕在一起。根据洛克的财产劳动理论，人们的自然财产权来自对公共领域的劳动开发。而在知识产权领域，承认作者基于知识创造而获得的财产利益也已成为全球共识。将公共领域中的公共资源转换为财产利益的活动并不罕见，但我们必须认识到缺乏制度调控将会导致强大的资源开发者对重要基础公共资源的侵占问题，进而导致大量重要基础公共资源集中在少数开发者手中。
以数据资源为例，互联网平台企业虽然无法通过财产所有权的方式来控制已收集的大量用户数据，但其基于强大的人力和物力在不断尝试利用访问协议、商业秘密保护、反不正当竞争等多种法律和技术手段来控制数据的流动与再利用。这导致先进入的大型互联网平台企业盘踞了大量的数据资源，而其他企业与政府无法对这些数据进行再开发，进而形成了数据垄断现象。这同时也会促使互联网平台企业陷入一种利用各种方式疯狂侵占数据资源的采掘业逻辑，如同许多企业家说的，数据是21世纪的石油，于是它们利用各种方式来挖掘并侵占这些“石油”。为此，这些企业利用数据访问协议来控制它们收集到的数据资源，实现对于用户的透明度，但对第三方企业或政府则屏蔽用户的基本操作信息。数据访问协议，作为一种不公开谈判的格式使用条款——在访问条件上拥有不可协商的权力。这种格式使用条款在形式上是合同，但在操作上是强制性的，因此它是一种强大的工具，既可以私下对数据访问主体进行排序，也可以私自对基本的法律权利和义务进行重新设定。当然，协议虽名为合同，但第三方企业或政府为了运用大型互联网平台企业的数据资源而只能被迫接受，而且大型互联网平台企业可以通过不断地宣言和重申，以及在协议中定义允许访问行为的参数环境，以此获得强大的规范性力量。
访问协议和技术控制的结合为大型互联网平台企业将数据侵占的逻辑强加于它们调解冲突的工具上。例如， Facebook曾承诺与其他企业共享用户数据，它为其他企业提供数据访问渠道，但从不让它们直接访问数据或算法本身，企业内部的程序开发人员也仅可以访问设计好的数据集、数据结构和编程接口。与此类似，谷歌宣称的开放数据和开放代码也并没有延伸到可再利用的数据库以及那些基于数据获得的算法，它还对那些Android设备或Android兼容应用程序的开发企业强加了其他限制性条件。除此之外，也有许多大型企业利用反不正当竞争的途径来进行数据控制，其中最典型的案例莫过于QQ、微信和抖音、多闪之争。2019年3月18日，腾讯向天津市滨海新区人民法院申请行为保全，要求抖音与多闪立即停止使用源于微信或QQ的用户头像、昵称等个人数据，并且停止抖音擅自给多闪提供QQ与微信的授权登录使用的行为。这些例子反应出，目前大量的企业正不断尝试利用授权协议、反不正当竞争等多种方式，来实现数据的侵占。
六、重要基础公共资源开发的制度调控正当性与路径
面对重要基础公共资源开发导致的不公正结果，或许有人会认为，这是一种社会既存差异本身的具体表现，而非公共领域权利话语体系导致的，国家无理由对其进行制度调控。而更多人可能会担心的是，国家的制度调控会对公共领域中的自由价值造成损害，进而破坏市场秩序，反而是一种不公正。在此，本文先论证国家对重要基础公共资源开发进行制度调控的正当性。
本文认为，国家利用法律制度对重要基础公共资源的开发进行调控，既是一种对资源平等的政治追求，也是一种现代政治共同体所负有向全体主体表示平等关切的集体责任，其并不要求将重要基础公共资源开发所得的利益进行平均分配，而是要求给予每个主体实现其可以利用重要基础公共资源追求自己存在价值的关切。德沃金在探讨“资源平等”时谈到：“政治共同体应致力于消除或降低人与人之间在人格资源上的差异一一比如，应致力于改善身体残疾或无力获得满意收入的人们的情况。”而“香料”和数据在《沙丘》宇宙和数字社会中已经成为人们实现其自身价值的人格资源。因此，国家作为政治共同体应当为弗雷曼人和数据主体开发和利用重要基础公共资源提供支持，尽力降低大家族和弗雷曼人、企业和用户之间在重要基础公共资源开发能力上的差异，让弗雷曼人和用户可以利用“香料”和数据追求自己的存在价值，而不是被奴役与剥削。
对于国家基于资源平等的制度调控可能会损害自由价值的质疑，德沃金也进行了回应。他认为平等与自由之间并不存在真正冲突，相反，两者应当是融洽一致的。在其资源平等观中，人们认为至关重要的自由权利或价值都是分配平等的一部分或一方面，所以在平等受到关注后，一系列的自由权利便会受到保护，自由的优先性也就会得到保障，在他看来，自由并非忽视平等的随心所欲特权，而是要以平等的名义来实现。重要基础公共资源的开发也同样如此，以公共领域的权利话语体系在完全自由市场下进行重要基础公共资源开发，将会必然导致资源掠夺与利益纷争。这些问题势必会进一步导致重要基础公共资源开发秩序的崩坏。因此，国家对重要基础公共资源开发进行制度调控既是为了追求平等，同时也是在保障公共领域中的自由市场秩序。
而根据历史实践经验，这种保障重要基础公共资源公正开发的制度调控至少包括了如下三条路径：①以信托为基础构建第三方资源管理机制；②建立有限的资源流通和利用制度；③设立资源开发的扶持性项目。
（一）以信托为基础构建第三方资源管理机制
为了解决个体在重要基础公共资源开发能力方面与开发组织的差距，国家制度可以以信托为基础构建一个第三方资源管理组织来统一管理重要基础公共资源的开发，并将开发利益回馈给个体。在“香料”开发层面，散落且缺乏开发技术的弗雷曼人可以与厄崔迪家族签订信托协议，由厄崔迪家族以有利于弗雷曼人的方式开发“香料”，同时厄崔迪家族可以借此获得对抗哈肯能家族的沙漠力量。在数据开发层面，这一方面可以挫败互联网平台企业利用访问协议和信息技术侵占数据资源的企图，另一方面信托的制度架构能够保证数据的流通与再利用是安全互利的。英国目前已经在尝试构建数据信托，其数据公开机构（Open Data Institute）将数据信托定义为提供独立的第三方数据管理的法律结构。并且，2017年英国政府的《推动英国人工智能报告》（Growing theArtificial intelligence Industry in the UK）、2018年Alphabet公司的专家和2019年SidewalkToronto都提议将公民的数据设立为信托来保证数据流动的安全互利。日本总务省和经济产业省目前已针对数据信托机制开展了多个研讨会并发布了《数据信托功能认定指南ver2.l（草案）》，并开始建设面向个人与公司的数据信托机构——“信息银行”。我国学者也论证了数据信托给个人信息保护带来的益处并进行制度构建的尝试。
为保障第三方资源管理机构能促进重要基础公共资源的高效开发与自由流通，法律应从以下两方面进行规范：
1.开放重要基础公共资源的开发渠道。
向所有主体开放重要基础公共资源的开发渠道能有效避免大型组织通过商业秘密、知识产权等多种形式侵占资源。这一策略曾被各国用于防止大型跨国医药企业对于传统文化的私有化掠夺。很多国家目前都已建立传统文化知识库来收集它们的文化遗产。通过向世界各地的专利局提供免费的知识库访问渠道，以便全球专利局测试跨国企业依据传统文化提出的专利主张，从而防止这些企业利用专利保护侵占传统文化资源。例如，我国已建立了一个传统中医的公共知识库，记录了传统针灸、草药和民族医药等传统中医的知识资源，并免费向全球的专利审查人员提供访问渠道。印度政府创建了一个传统知识数字图书馆（Traditional Knowledge Digital Library），以数字形式系统地记录印度传统医学体系。通过建立一个非专利性的公共知识库，既保护了国家的传统知识不被跨国企业所私有化，也促进了传统知识的现代化研究，因为它大大降低了人们获取与收集这些知识的成本。这些历史实践经验都验证了开放的重要基础公共资源开发渠道将促进信息资源的自由流通与开发。
2.以通用公共许可证的方式来管理重要基础公共资源的开发。
建立开放的重要基础公共资源开发渠道，并不足以保证各主体对重要基础公共资源的开发能符合各方利益。因此，必须要规范开发协议，使所有通过开放渠道开发重要基础公共资源的主体强制性在一个公共框架下进行访问、流通和利用。这不但能够有效遏制资源开发主体对于重要基础公共资源的侵占，更有助于重要基础公共资源的不断增长与结构化、功能化，减少未来开发的成本。著名的Linux系统就是运用这种方式的最好例子。Linux的使用与开发依赖一种称为GNU通用公共许可证的形式协议。根据该协议，Linux软件可以免费地提供给任何人进行使用、复制、开发和修改。但所有以最初程序为基础开发出的后续派生软件或者应用都必须要在GNU通用公共许可证协议下发布。这个协议有效防止了算法资源被少数几家企业严格控制，并且保证了所有随后的算法开发者都必须将自己的成果贡献给所有使用Linux的主体，以此增添整体公共利益。同样，参考通用公共许可证的方式规范重要基础公共资源开发，能保证重要基础公共资源的社会积累与开发利益的共同分享。通过这种非商业性和分享性的公共开发协议能有助于建立一个富有创造性的社区，在这里，所有的重要基础公共资源和资源开发出的阶段性成果能自由流动并被再利用。
（二）建立有限的资源流通和开发制度
在明确了以信托为基础建立第三方资源管理机构后，需要解决的问题在于资源管理机构作为受托人对重要基础公共资源享有何种程度的控制权？如何促进不同资源管理机构之间的数据流通与共享？为此，我们还需要建立有限的资源流动和开发制度，这体现在两个层面：一是第三方资源管理机构仅对外来组织的资源开发享有管理权，二是第三方资源管理机构的资源控制形式是有限的。
首先，第三方资源管理机构不应当限制本地的资源开发，如厄崔迪家族作为受托者能管理其他外来家族的“香料”开发，但不能限制弗雷曼人开发“香料”。数据也同样如此，数据并非凭空产生，其必须依赖于特定平台或特定国家里的用户群体。所以，数据产生主体对其内部产生的数据流通和利用不应当受到第三方资源管理机构的限制，其无法限制用户开发自己的个人数据、数字平台企业开发平台内部的数据、国家开发本国内的数据。但对于外部的数据访问与开发，第三方资源管理机构具有一定的决定权与管理权。与此同时，这种有限的资源控制权能够让第三方资源管理机构站在委托人的立场与资源开发者商谈利益分配问题。对此，我们可以参考自然公共资源的有限开发制度。1993年生效的《生物多样性公约》（Convention on BiologicalDiversity）中，为了保护自然公共资源不被各国过度地掠夺与恶性竞争地开发，其赋予国家对其自然资源的有限控制权，其他国家必须要与该国商讨如何公平地开发资源与分享成果，并应当给予该国一定的利益来帮助他保护和管理相应的资源。菲律宾与巴西等国也在20世纪末颁布了有关遗传资源开发的法令，这些法令要求那些资源开发者仅有在相关当地社区事先知情同意的情况下才能对这些公共资源进行勘探与采集，并且若是用于商业开发，则必须支付与其利润对应的使用费。这些法令在宣示了国家对这些自然资源的主权后，特别豁免了土著社区对这些生物资源的使用，从而建立起了有限的自然资源开发制度。
其次，我们必须要限制第三方资源管理机构的控制形式，避免让重要基础公共资源成为第三方机构的财产。对此，我们可以在一定程度上引入责任规则，即针对部分主体的开发并不赋予第三方资源管理机构议价控制权，而是用责任规则进行替换。例如，针对非盈利、非政府的科研机构或公益组织对于数据的外部访问与开发无须得到第三方资源管理机构的同意，但必须支付客观确定的费用。这种责任规则不但能有效避免谈判结果的失败引发的零对价或数据垄断，并且消除了政治冲突与商业竞争对数据开发的阻碍。
（三）设立重要基础公共资源开发的扶持性项目
正如我们在上文所讨论的，重要基础公共资源开发导致不公正结果的主要因素在于主体之间存在资源开发能力的差距，这将会阻碍重要基础公共资源的自由流通。例如对数据资源的开发，大量的发展中国家和小型互联网企业由于缺乏开发数据资源的必要资本与技术，导致它们无法通过数字的自由流通来获得利益：，而只能遭受资源掠夺。我们只有解决发展中国家和小型企业的这种开发能力的匮乏问题，让它们意识到坚持数据共享理念能让它们在数字经济中一同进步发展时，它们才愿意共享它们的数据资源。“香料”的开发也同样如此，如果弗雷曼人一直缺乏开发“香料”的能力，“香料”的自由流通对于他们来说无非是外来人的资源掠夺。因此，通过设立扶持性项目，减少、消除资源开发能力的不平等，是实现互利共赢的必要保障。
而这种设立扶持性项目的历史经验也有很多。其中，最推崇自由市场的美国便是一个典例。美国国会实际上早已意识到所谓的自由市场并不能让每个企业都能自由平等地在市场上竞争。因此，国会为了扶持小企业的创新能力，于1982年通过了《小企业法》（the Small Business Act），并据此设立SBIR计划（Small Business Innovation Researchand Development Program），来资助小企业发展所需的资金与技术。这个扶持性项目至今仍在不断改革与调整。许多国际组织，包括世界银行也在通过设立相应的扶持性项目来支持那些在社会和经济上处于不利地位的小企业与个人，以促进全球的市场竞争更加充分与公平。与此相同的是，通过设立资源开发的扶持性项目，将会让弗雷曼人参与进“香料”的开发之中，也会让更多小型企业与国家参与到数据资源的流通与开发，这是实现合作共赢的必要保障。
七、结语
随着科技不断革新，谁也不知道未来社会的“香料”会是什么。但谁都不希望成为因“香料”开发而被奴役的费雷曼人，更不希望看到未来社会因争夺“香料”而纷争不断。无论是科幻作品《沙丘》中的矛盾与冲突、历史上因“知识共享”引发的印楝危机，还是当下社会的数字鸿沟，都在促使人类去构建一种重要基础公共资源的公正开发模式。通过这种重要基础公共资源的公正开发模式，各方主体能避免被奴役和剥削的可能，更能避免因资源开发导致的利益纷争，实现真正的互利共赢。在《沙丘》剧情的启发下，本文以法学的视角尝试解析重要基础公共资源开发引发资源掠夺与利益纷争的根本原因，并试图通过制度调控的方式来提出一种公正开发重要基础公共资源的可能性，希望能为当下的数据开发和未来的重要基础公共资源开发提供参考依据。
原文刊载于《法律和社会科学》2020年第19卷第2辑，感谢微信公众号“法律和社会科学”授权转载。