【作者】李学尧
【内容提要】
走出法学的“马法悖论”:数字法学的反思之反思
李学尧 上海交通大学凯原法学院教授
摘要:自洽主义、改良主义和整合主义是当前中国法学面对数字化挑战时所呈现的三种主要理论进路。通过对自洽主义的反思性分析可知,兼具现实适配力与未来理论张力的双重立场才是可取的。面对数字技术的指数式迭代,自洽主义强调传统法学理论的稳定性和体系自洽性;改良主义主张在保持法学传统结构的基础上进行局部修正与功能调适;而整合主义则运用技术驱动的逻辑,意图推动法学的系统性、结构性范式更新。数字法学在理论进路和政策建议上应保持审慎过渡的路径安排,以避免不成熟的概念突进破坏既有的法秩序。在这一背景下,数字法学的知识建构应坚持“自洽为本,改良为径,整合为势”的理论定位,从而在保障法学规范基础稳定性的同时,为未来法学范式的演进保留充足的制度弹性与认知空间。
关键词:数字法学 反思之反思 自洽主义 改良主义 整合主义
在甚嚣尘上的数字法学建制热背后,出现了对立性的激烈讨论。学界围绕数字法学的学科名称、部门法自主性(理论体系性)的证立、方法的自主性,以及是否存在“学术泡沫”现象展开了激烈论辩。由于共识的严重缺乏,数字法学的建制化思路在实践中也五花八门、大相径庭。为了更好地厘清科技创新对法律实践及其理论的影响,在学理上仍有必要对上述问题展开深入研讨。出于顺利展开学术研讨的需要,本文采用“非基础主义”的定义方法,将所有与数字技术相关的法学概念、研究内容都纳入数字法学的范畴。此前,笔者将数字法学理论类型分为权利型、监管型和计算法学型。这一理论操作的主要目的是便于读者理解,采取的是文献检索学意义上的综述进路。基于学术论辩“立靶”的需要,此处进一步将已有的数字法学理论类型分为自洽主义(保守主义)、改良主义和整合主义(革命主义),在此基础上以“未来—整合主义”和“当下—改良主义”的组合式立场,与具有鲜明反思性特征、常引用“马法论”的自洽主义展开商榷。为了有更好的理论论辩效果,本文将选取符合分析法学理论一致性特征的学术成果作为自洽主义的代表。
一、理论分析框架:三种法学理论类型
在关于数字法学的学术论辩中,观点的异同取决于对待法律与前沿科技关系的态度,即依赖于对两个问题的回答——前沿科技对法律造成什么样的影响以及法律(应)如何应对?法律(应)如何影响前沿科技?针对数字技术对法学的影响或者数字法学的学科性质,大致可以分离出三种观点:自洽主义、改良主义和整合主义。其中,自洽主义和改良主义的持有者基本上依赖于权利话语,两者的主要区别在于对新兴权利(特别是人格权、数字权)的宽容程度、是否严格遵循公私法的两分等。整合主义者一般有着丰富的跨学科学习经历,原本就从事法律与前沿科技关系研究,主题涵盖智慧司法、生物医药法、法律信息检索、法律与社会理论等。
第一,自洽主义。持有自洽主义思路的学者主要为具有分析法学理论倾向的法理学者以及严格秉承法教义学方法的部门法学者。自洽主义的基本论断是:面对数字技术的挑战,传统的法学理论体系保持了其自洽性(稳定性)。这些随之而来的改变“只是法体系核心所能辐射范畴内的完善和调整……法体系因其内在的‘权利’这一核心而具有稳定性”。对于数字法学的概念及其学术建制化,自洽主义多采取两种态度。一是“不置可否”的姿态,即采取类似“马法”理论来回应数字法学、数字法治的提法。基本的质疑思路就是,数字法学的冠名思路和学科建设思路有点像“蒸汽机法学”“电气法学”“火车法学”,“在逻辑上很怪诞”。二是如果必须在公开场合对数字法学的概念及其建制化路径进行表态,则采取问题导向的领域法学方式进行应对。具体来说,有权利体系自洽、理论体系自洽和法学规范方法自洽三种理论主张(见图1)。
第二,改良主义。改良主义与自洽主义的不同思路主要体现在两个方面。(1)对法律通说理论的修正。以权利理论为例,除了证立新兴权利,还包括讨论权利主体是否可以从传统自然人和法人扩展至人工智能、是否可以构建超越财产权视角的“关系型权利”类型等。权利理论之外的探讨还涵盖法治、正义、权力和程序等理论,并提出了数字法治、数字正义、数字权力、数字人权和技术性正当程序等改良思路意义上的理论概念。(2)法律体系的调整思路(主要是公私法两分的淡化)。比如,在《民法典》中拟制具有公共监管性质的条款、制定颁布具有私法公法化性质的《个人信息保护法》、推动专门制定体系化的“人工智能法”等。改良主义与自洽主义的共同点在于,依然认为法律方法是自洽的,并且主要在权利理论、程序理论等传统法学理论框架内展开研讨,甚至多倾向于采取领域法学的学术建制思路。这一理论阵营的支持者主要有三类。一是从事中国自主法学理论体系研究的学者,法理学界的学者居多。二是来自民法学、行政法学、刑法学、宪法学等具有法教义学自我认同传统的“六法”体系中的部门法学者。这其中改良主义与自洽主义的主要区别是:是否认同人格权、个人信息权等新兴权利或者相关权利的多重属性;是否对公私法两分的部门法界限采取宽松态度,即是否赞同“私法公法化”或者“公法私法化”。三是来自经济法学、商法学、知识产权法学等“演化型”法律部门的学者。这些部门法学中从事算法监管、数据监管、平台监管以及人工智能监管等数字法学研究的学者,常遵循实用主义的思路,基本上属于改良主义者。
第三,整合主义。整合主义理论的主要智识来源有二:一是有着广泛跨学科需求的理论法学;二是在研究方法上接纳定量研究方法的诉讼法学、将前沿科技监管作为研究对象的部门法学。其思路可再分为两类:其一,持有功利论,以法律实证研究为出发点,顺着计算社会科学的思路,在经济学、社会学等定量研究的基础上,朝着“通过计算方法研究规范问题”的方向,试图将法学建构成一种超越自然语言表征的形式系统等。可将其概括为“计算法学”。其二,持有道义论,顺着规范法学的思路,基于数字社会的特征或者性质阐述,通过概念的创新性重述(比如数字法治、数字人权、数字正义)及其重新体系化,试图构筑一种范式革命意义上的新法学理论体系,可将其概括为“数字法理学”。
二、自洽主义的基本思路
(一)论辩焦点:方法迭代、法体系重构与权利体系变革
在讨论学科独立性时,法学与其他学科的衡量标准差异较大。除研究方法和理论工具的独立性、自洽性之外,部门法学往往以实体法的体系化(包括法律主体、权利种类、行为内容)以及程序要素的类型化作为学科化的前提。经济法学、环境资源法学乃至“社会治理法学”“体育法学”“文化法学”“教育法学”等具体法学研究领域在论证学科独立的合法性基础时,一般围绕三个要素展开:(1)研究方法的独特性;(2)实体法体系或者理论体系的体系自洽性;(3)能否构成一个独立且可类型化的权利(如教育权等)。
数字法学概念的提倡者也通常采取对上述三个要素进行理论重组的路径来证立数字法学。其中,改良主义采取的是第2个和第3个要素的组合思路;而整合主义则往往对三个要素进行全面组合。比如,改良主义阵营的相关研究思路往往是:一方面,从法律关系的角度入手讨论数字技术对法律体系自洽性的挑战及其回应;另一方面,不断证立因数字技术而新兴的可携带权、遗忘权等权利。而整合主义的代表观点,特别是“数字法理学”的主要思路是:其一,将数字法学的演变路径概括为“方法论”“认识论”“本体论”三种,全面阐述“数字法学”对主流法教义学方法的替代能力,并将其性质认定为一种“范式革命”;其二,认为具体法律概念、原则、规则理论都将面临体系性重构,并对其中比较重要的数字人权、数字法治、数字正义等概念作了系统化的全新阐述,对数字法学如何超越传统法学的两元思维进行了全面阐述。
(二)总体观点:未能替代、未能挑战与不能证立
为了更好地集中讨论,本文以《数字法学与部门法划分:一个旧题新问?》(陈景辉文,以下简称《数字法学与部门法划分》)、《走出非此即彼的困境:数字法学定位再反思》(雷磊文,以下简称《数字法学定位再反思》)及《数字法学学科定位问题再探讨》(雷磊、孙冠豪文)三篇文章作为自洽主义的学术代表和商榷对象,并在此基础上初步证立整合主义的“数字法学”立场。不管这几位作者是否有意,他们在证伪或者证立数字法时,主要从其是否能替代规范方法、能否挑战法体系的自洽性、权利理论的可纳入性三个方面介入。
延续文章作者此前关于科技与法学理论回应的相关论述,《数字法学与部门法划分》体现出了“绝对化的自洽主义”立场。作者在文中的主要观点是:第一,数字法学旨在挑战法学的整体框架,最终目标是实现整个法学的数字化;第二,数字化并未挑战实在法体系,因此也不存在挑战法理学层面的法学理论问题;第三,在分析实证意义上,数字法学在性质上只能属于公法学中某种特定领域的部门法,类似经济法学、环境法学等;第四,在教育政策意义上,数字法学能否成立,与“规范意义上(或者法理学通说的标准划分)的部门法性质”无关,而取决于法律复合共同体的“政策性认同”。值得注意的是,在该文发表之前,作者已经运用概念辨析和逻辑演绎的方式,通过将“算法之治”“代码之治”认定为“法治的拘束对象”而非“法治的一种形态”,旗帜鲜明地否定了整合主义的数字法学理论;还通过反对任何形态的新兴权利,旗帜鲜明地否定了改良主义的数字法学理论。
《数字法学定位再反思》的作者,近年来在关于法律与科技创新关系的一系列研讨中,一方面,承认科技创新对法律形成了挑战;但另一方面,实质上与《数字法学与部门法划分》一文作者的观点无异,也是持一种典型的自洽主义思路。《数字法学定位再反思》尽管认可了数字法学对新的法学研究思维的表征意义、新型权利(权力)的涌现以及作为法学教育“教学科目”的必要性,但文章明确:(1)数字法学没有提出新的研究方法;(2)在实体法上,现有的数字实体法仍然未达到形成独立部门法所需要的数量要求。在文中,作者将已有数字法学理论类型化为强版本和弱版本,并逐一对其进行了否定式论证。他所谓的强版本数字法学,有点类似本文提出的整合主义中的“数字法理学”理论主张;弱版本的数字法学则与本文所提到的改良主义思路相同,但其理论主张集中于“数字法学的学科化(部门法化)”。此后,《数字法学学科定位问题再探讨》对上述观点又进行了补强论证,进一步提出:(1)“法律主体”和“法律责任”等既有法学研究的基本范畴并未受到根本冲击;(2)数字法学的内部体系化仍无法完成。
(三)未形成“新的法理学”
自洽主义者对数字法学研究中的“数字法理学”概念作了否定。《数字法学与部门法划分》一文对“数字法理学”的否定思路是:数字法学并不属于传统的理论法学范畴。具体而言,一方面,它不以研究历史为主,因此无法被归入法史学;另一方面,法理学主要关注对法律的抽象解释,而数字法学则直接承担起解决现实法律问题的实践任务。与此同时,虽然数字法学的倡导者认为这一学科能够颠覆现有的实在法体系,但实际上宪法及其他部门法所构成的法律体系依旧具有极强的韧性,能够在不改变既有规定的前提下,吸收和化解许多新出现的法律挑战(比如将盗窃罪的客体从有形物扩展到无形物)。因此,部门法实质上并不需要通过法理学理论的变革来回应数字技术的挑战。
正如上文所述,《数字法学定位再反思》中所谓强版本的数字法学,实质上就是“数字法理学”。在此类型化的基础上,文章认为数字法学提倡者的主要逻辑问题在于:想当然地认为社会形态的变迁必然引发法学体系的根本性变革;将社会形态的变迁与法学的变迁进行机械的一一对应。作者强调,尽管数字社会带来了技术层面的深刻变化,但并不必然导致法学结构发生本质断裂。历史经验表明,从封建法到资本主义法的发展过程中,法学体系并未出现范式性的中断,诸如自由、平等与人权等现代法治的核心价值在各阶段都得以延续与维护。基于此,文章进一步指出,即使是发生在数字空间的法律关系,其本质依旧可以通过传统的权利义务结构加以分析。例如,在数字领域的民事案件中,依然可以运用“请求权基础”的思维路径进行权利归属与责任判定。因此,该文明确否定了数字法学提出全新法学研究范式的必要性,事实上也对“数字法理学”的理论主张予以了全面否定。
(四)未形成“新的部门法”
自洽主义者对数字法学是否已经发展成一门独立的部门法,普遍持否定态度。他们不否认“数字法学”作为教学内容或研究领域的现实存在,但一致认为其尚不具备上升为独立法律部门的理论基础与体系条件。
其中,《数字法学与部门法划分》一文代表了较为坚决的否定立场。该文从“调整对象+调整方法”的传统部门法划分标准出发,认为数字法学只是对既有部门法在技术环境中所面临的新问题的回应,缺乏独立的规范对象和操作逻辑,无法脱离既有体系成为平行法域。文章强调,传统公法与私法的区分不仅具有社会理论支撑,还内含价值目标与制度功能的差异,体现了私人权力与公共权力的本质分野。经济法、环境法等新兴部门法的形成也均符合这一划分路径,证明了传统“调整对象+调整方法”的划分标准具有后验总结的合理性。而数字法学的“部门法化”诉求不可类比,因为数字法仅是民法、行政法、刑法、宪法和诉讼法的一个应用领域。
相较之下,《数字法学定位再反思》则采取了一种“迂回否定”的策略。该文表面上批判前者立场保守,主张数字法学可能在未来发展为横跨公法与私法的新型法域,具有潜在的体系建构能力;但实质上,作者从当前“数字法”的实体法规则仍较为稀疏、规范体系尚未成型的现状出发,认为其尚不足以构成完整的部门法。即这一立场以“尚未成熟”之名,延迟了数字法在当下成为独立部门法的可能性。作者甚至还在学术方法上否定了数字法学的交叉学科性质,进而完全否定了数字法学的学科独立性。在此基础上,作者主张采用领域法学的视角,对数字法学这一新现象进行探索和试错,而不是急于提出全新的法学范式。
总体来看,虽然自洽主义者对数字法学的否定路径不同,但最终结论一致,即数字法学目前不应也不能成为一个与传统部门法并列的法律学科。他们或从法体系的内在划分逻辑出发彻底排斥数字法学的独立性,或以规则密度和制度自足性为评判标准将其暂时排除于部门法之外。即便对数字法学的研究空间留有一定余地,这种“实用主义接纳”也只是基于教学、实践或专题研究的权宜考量,尚不足以构成体系建构的法学理论承诺。
三、自洽主义的反思之反思
顺着前述自洽主义者的思路,关于数字法学的性质定位,应聚焦于以下三个核心问题:第一,数字法学是否构成一种新的法学范式,即其所主张的理论是否真正动摇了传统法学所依赖的判断逻辑、解释路径与形式系统;第二,数字法学是否已超越“领域法”或“部门法延展”的依附性建构逻辑,提出了具有范畴自主性的概念体系与形式单位,从而具备独立建制的知识论基础;第三,在技术挑战规范性结构的语境下,数字法学是否有能力重建法律作为价值载体与制度引导的规范合法性,避免沦为工具理性和经验算法的附庸。
本文对自洽主义的总体回应是:不应将数字法学的发展简单看作对既有法学体系的附着或修辞性延伸,而应将其理解为一种面向结构变革的认知转型。无论是技术系统重构判断路径的趋势,还是新型法律概念在制度层面不断积聚的解释压力,都预示着传统法学方法在数字语境下的适用边界正在被重新界定。这一变化并非源于技术工具对法律适用的单向渗透,而是表明规范性本身的产生机制正面临根本性重构。
更进一步地说,数字法学虽然在分析意义上尚未完全推翻传统法教义学的方法自洽性与权利结构,但与主流法学之间也并非“你死我活”的零和关系。更合理的比喻是,数字法学在实践中表现出类似“机器翻译逐步替代自然人翻译”的发展路径:其在特定场景中展现出更高的效率与更强的可扩展性,进而逐步压缩以文本解释为核心的传统法学适用空间。这种压缩并非一次性取代,而是一种渐进式的结构侵蚀。与此同时,一些以价值判断为核心的基础性规范理念(如比例、无罪推定、自由裁量、程序正义、权利本位等原则),也开始在算法预测与系统优化的逻辑下被重新编码,甚至被证伪或边缘化。比如,在算法性风控系统中,风险等级预测模型常基于统计相关性、回归权重等优化手段自动推荐干预措施,这些措施可能并未经过比例性的规范分析,而是以“最小成本下最大控制力”为目标函数进行设计。总而言之,虽然传统法教义学仍在运行,但其范式地位逐渐让位于一种技术驱动、模型生成的判断机制。在这一背景下,数字法学与传统法学之间的关系更像是中国古代“夏、商、周三代”的代际共存:虽非断裂却有演替,虽有继承却不等同。
在此过程中,改良主义通过局部修正和体系微调,为传统法理结构提供了适应性延展的路径;而整合主义通过充分想象和不断试错,进一步提出了制度范畴、判断逻辑与语义形式全面转型的构想,可能会基于当下的信息技术可及性,成功构建起一套具备形式逻辑、判断模型与语义自洽能力的全新法学范式。这种双重路径的共同前提在于,承认数字化已经不仅是法学外部的环境变量,而是逐步成为法律概念与理论结构内生演化的推动力。
(一)基于数字化的当下实践:改良主义立场的必要性
与自洽主义相比,改良主义并不否认现有法学理论的自洽性基础,而是强调在数字化背景下,应对既有权利架构、责任归责逻辑以及规范适用路径进行有限但必要的调整。这一调适立场的提出,是对当下法律事件中已显现的技术冲击的回应。事实上,无论是司法实务中的各类辅助司法系统、行政监管中的数据治理逻辑,还是法学教育中跨学科内容的迅速扩展(比如风起云涌的AI for legal education运用),传统法学理论都面临着不断加剧的适应性压力。
“马法论”讨论的可能启示是:遇到新兴技术的挑战,法学者应避免总是想“另辟蹊径”,而应“优先考虑走熟悉的大路”;要以审慎的态度,避免为了追逐热门而无限夸大“数字化”对法学理论和实践产生的已有冲击。在此,必须承认的是,作为一种社会现象和法律规范对象,尽管数字化为当代法学和法律实践带来了数据确权与流通、文生图权益划分以及人工智能安全与创新平衡等难题,但在当下这个时点,这些问题确实仍可运用主流的部门法理论体系和法律实践予以应对。如果对现有涉人工智能技术、涉数据的法律研究文献进行总结,可能会发现,所谓理论难题多是一些老生常谈的问题,如哲理法学的体系性思考是否可能、成文法化的喜好是否阻碍了科技创新等。一言蔽之,所谓“数字法学”的理论问题,确实大多可还原为法学史上的相关学术论辩,并运用已有的法律理论予以解决。
然而,也不能因为“新酒可以装在旧瓶里”就武断地得出自洽主义的保守结论,而不去审视“新酒装在旧瓶里,是否影响了酒的质量”或者“是否还有更适合新酒的新瓶子”的探讨。通过中、美、欧等国家和地区之间的比较法研究,在当下,有效应对数字化挑战的法学思路只可能是改良主义,而非自洽主义。总而言之,作为回应数字技术冲击的现实路径,改良主义并不试图颠覆既有法学范式,而是在坚持传统结构的前提下,通过解释扩展与机制叠加对“自洽主义”所依赖的三重结构进行局部松动和功能调整。
第一,在权利体系的自洽性方面,数字技术催生了大量未被既有规范类型充分涵括的“类权利现象”,包括数据使用权、算法知情权、被遗忘权、信息修正请求权等。这些权利主张在逻辑上并未完全脱离传统“人格权—财产权—政治权”三分结构,却在实践中表现出更强的情境依赖性与事实生成性。特别是在法律主体结构方面,人工智能与平台算法所扮演的拟人化交互角色,已使传统的“自然人—法人”二元划分边界趋于模糊,出现了大量“类主体”在制度上处于悬而未决的灰色空间。围绕人工智能是否具有法律主体地位的讨论虽已在国际学界热烈展开,但应明确区分两类问题场景:一是将人工智能视为与自然人类似的“人类”,并探讨其是否具备自由意志或道德判断能力,这涉及神经科学、反还原论等跨学科议题,显然超出了具有“民间心理学”本质的传统法教义学的能力边界;二是借鉴法人等历史拟制经验,将人工智能拟制为特殊主体,并由此展开有限权利能力与责任能力的制度建构。在后一路径中,改良主义的路径或许能提供以功能实效为导向的技术回应思路,对法教义学内部的“主体封闭性假设”能够作出适当的修正。
第二,在法体系的结构自洽性方面,为了回应新科技带来的治理和制度实践的变化,改良主义理论往往正面回应各类新型治理机制。一方面,对传统规则体系中“实体与程序”“规范与裁量”等法律的二元结构安排进行微调与重组;另一方面,在制度框架上,通过各种方式将标准、清单、伦理、企业合规制度等规范体系进行持续的“法化”处理。随着算法模型与预测系统在裁判与执法环节的深度嵌入,法教义学赖以运作的“规范解释—自由裁量”适用模式,其运用空间正在被显著压缩。虽然规范层面的批判强调,算法建模可能固化“历史的不公”,从而削弱法律判断的开放性与正义进路;但在经验层面,大规模数据的积累与模型技术的发展,使预测工具在司法与行政实践中的作用日益结构化,呈现出不可抵挡之势。一方面,技术系统不仅重塑了司法裁判等判断方式,也在事实上改变了各类裁量空间的生成机制;另一方面,国家与社会组织日益依赖数据化工具实现精细化治理,传统法律体系所倚重的统一性与普遍性结构受到可变性与差异化逻辑的持续侵蚀。
第三,在规范方法的自洽性方面,自洽主义所面临的方法论挑战集中体现于法律科技知识的逐步体系化与可建制化趋势。随着数据治理、算法规制等新技术情境进入法律实务与学理视野,法律解释方法的知识结构正在发生深刻变化。一方面,法律与人工智能的交叉研究已初具“类部门法”特征,除理论的不断体系化、社会应用越来越广泛、人才培养具有很强的社会需求之外,教学实践也逐步常态化,在若干高校已形成专门课程、研究机构与教材体系;另一方面,生成式大模型等突破传统语言逻辑的技术,正在实质性地影响法解释的认识论基础。如果大模型在司法领域、行政执法领域的应用进程进一步加速,法官、行政机关乃至普通公众对法律规范的理解路径,将逐渐嵌入机器辅助的语义生成与文本匹配机制,这种变化不仅是工具层面的,也将对解释合理性的“来源结构”形成挑战。
需要指出的是,虽然现有“法律科技”与“法律与人工智能”研究多以计算社会科学为知识背景,倾向于从技术适应角度切入,但其所承载的法律方法论意义却不可忽视。早在20世纪中后期,德国法理学内部已将法律信息学纳入法哲学的研究谱系,而我国在20世纪80年代末亦出现相关探索。因此,改良主义在这一维度上的功能,不在于彻底变革规范方法本身,而是通过知识输入结构的扩展、解释权威边界的协商以及方法正当性的技术重构,对规范方法的封闭性假设进行事实层面的松动。这一趋势迫使自洽主义不得不面对来自学科建制、技术实践与范式异化的三重挑战,其理论回应尚远未形成有效自洽。
基于一种务实立场,“当下的改良主义”主张在坚守传统法学的自洽性与体系性基础上,通过渐进式修正与局部适配,有效回应数字技术所带来的结构性冲击。这类冲击并非以激烈的制度颠覆形式出现,而是通过效率提升、覆盖范围扩大和结构优化等多重逻辑,逐步侵蚀传统法律话语的适用空间,对既有法治结构形成持续性压力。改良主义在承认传统法学体系基本稳定性的同时,强调必须为制度应对新兴挑战预留足够的调适空间与结构弹性。基于这一考量,本文提出两种关键的制度设计路径。
第一,法治边缘结构的韧性设计。所谓“边缘结构”,是指那些在形式上具有弹性特征、在功能上被用于缓冲不确定性冲击的制度机制。此类机制大致可分为三类:(1)柔性规范类机制,如免责条款、授权性规则等,通过非刚性表述为制度回应预设调节余地;(2)程序灵活性机制,如备案替代许可、弹性程序安排、伦理审查制度等,强调在程序环节增强灵活性、引入协商机制,以适应技术发展的不确定节奏;(3)结构性调控工具,如负面清单、算法清单、风险分级表等,以模块化手段构建可更新、可配置的制度响应框架。上述机制共同构成了法律体系应对快速技术演化的重要韧性支撑。
第二,功能主义视角下的技术与制度的互动设计。这一路径强调应通过特定技术手段(如认知干预机制、算法介入控制装置等)的制度化嵌入,主动强化法治核心价值的适用基础。其核心目标在于,防止诸如程序正义、无罪推定等基本原则在技术逻辑的推动下被弱化、替代或边缘化,确保法律制度在适应技术变迁的同时,仍然维持其规范性与正当性基础。
在此阶段,我们希望将改良主义打造成一种“动态的保守主义(自洽主义)”:通过持续性的结构微调与内生性修复,使传统法学在得以维持其规范主体地位的同时,也为整合主义的理论跃迁预留实践基础与范畴缓冲。在这个意义上,改良主义既不是技术乐观主义的简单附庸,也不是形式主义的守旧抵抗,而是在两者之间寻求制度演进与理论更新的平衡点。它不排斥未来范式的重构,但反对在尚未建立自洽结构之前仓促否定传统法学的规范价值。
由此,为避免对法学现有二级学科制度产生冲击,可借鉴教育技术学的学科建制经验,单独设立“网络与信息法学”作为二级学科,容纳智慧司法、智慧政务、平台治理等方向;亦可在诉讼法学、行政法学中设立三级方向,甚至直接嵌入人工智能学院,形成跨学科的制度化机制。这既是理论体系的渐进式改良路径,也是学科治理结构应对技术挑战的现实方案。
(二)基于技术可及性:整合主义的可能性
相比于改良主义,整合主义的理论主张相对激进。其代表性学者提出,数字法学不是作为部门法或二级学科的附属存在,而是应被视为一种范式跃迁的前兆,乃至可能构成新一代“法学总论”的替代形态。与改良主义主要回应当前制度运行中的局部摩擦不同,整合主义致力于从可计算性、可编码性与可替代性的维度,全面反思并重构法学的基本概念体系与逻辑结构。当然,在针锋相对的学术研讨过程中,整合主义理论阵营也有一定的理论修正。比如,整合主义代表性学者提出了“范式变革意义上的数字法学,确实是未来的现象,但很快就会发生”的修正观点。本文在此试图从融合“计算型数字法学”和“数字法理学”的角度,对其作补强性论证:大数据技术和智能技术对法学的影响是否会抵达“法律奇点”,现在尚无法得出肯定的结论,但是当下自然科学具有更好地解决传统规范问题或者替代部分规范研究的技术可及性。这里略举两例加以说明。
第一,大数据与智能技术对法律“分类分级”机制的重塑,体现出法律精细化能力的跃升。现行法律维护社会正义、效率和多样性的一个重要机制是分类分级。在民法和刑法中,它体现为行为能力和责任承担的分类分级,其背后逻辑是类型化推定的制度设计。比如,民法将民事行为能力划分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力;刑法根据行为人是否年满14周岁、16周岁以及18周岁,对其刑事责任做出不同划分。在具体的侵权制度中,按照注意能力的不同,对职业人员和普通人员、专业机构和普通法律主体的注意义务进行了分类。在安全监管制度中,比如生物安全法、数据安全法,分类分级也是一个重要的制度。
现行实在法体系中的分类分级规则,虽在一定程度上实现了制度化差异治理,但由于尚未实现最优配置,往往导致“普遍正义与个体正义冲突”以及“形式正义与实体正义背离”的结构性矛盾。在诸如安全监管等领域,过于粗糙且静态的分类分级制度也常被批评流于“自我安慰”,缺乏实际风险识别与干预的精确性。为此,一个重要的制度优化方向是,引入面向个体差异的精细化治理机制,即根据具体行为人特征实施精准化、个性化的法律适用。此类精细化趋势的推进,根本上依赖于技术的演进与数据能力的增强。历史上,秦朝因缺乏出生日期记录能力,曾以身高作为判断行为能力的依据;随着造纸术、印刷术与人口登记技术的发展,行为能力的划分标准逐步转向年龄。进入信息化社会后,生物识别、行为特征追踪与神经反应测量等技术已日趋成熟,使得法律责任的判断能够更加切合个体的能力结构与风险状态。
这一从类型化推定向个性化识别的演进路径,不仅提高了法律制度对个体正义的响应能力,也有助于缓解形式正义与实体正义之间的深层张力。在实时数据反馈与动态模型生成机制支持下,法律规则的构建正逐步摆脱对传统制度经验的依赖,转而走向以个体差异为参照、以预测性模型为基础的动态适配体系。在这一框架下,法律正展现出前所未有的能力:关照每一个具体个体的真实状态,超越僵化的类型化假设,向真正意义上的“个案正义”迈进。
第二,规范判断的“事实化”趋势日益增强,尤其体现在道德决策机制的可建模化与可计算化尝试中。这一趋势的代表性案例是对“电车困境”伦理难题的大规模行为与神经科学实验。经典设计包括两个情境:其一,“轨道切换”场景中,操作者需在牺牲1人或5人之间做出选择;其二,“推人挡车”场景中,旁观者需决定是否亲手将1人推下轨道以拯救5人。尽管两者的结果结构相同,行为实验却显示出显著差异:前者更易引发功利主义响应,后者则常激发道义论式的拒绝行为。
神经科学研究发现,两类判断分别激活人脑不同区域:轨道场景主要调动前额叶皮层的理性区域,而月台场景则显著激活情感中枢如杏仁核和内侧前额叶皮层。更进一步而言,对情感判断区域受损的脑损伤患者进行实验时发现,他们在两个情境中均做出一致的功利主义选择。这一研究揭示了一个关键点:人类规范判断深嵌于“情感—认知”耦合的神经结构中,具有清晰的生理机制。随着脑机接口(BCI)技术的迅速发展,这一机制的建模能力正获得技术支撑。脑机接口系统通过实时读取脑电活动与神经反应,不仅能够识别个体的伦理偏好,还可能通过“神经—算法耦合机制”直接参与规范判断的生成。
这类研究推动了“情感判断”路径的建模,使人工智能系统得以在“模拟人类判断”的基础上开发出更符合社会期待的决策框架。在此背景下,法律不再仅仅是语言表达的规则体系,更是可被经验建模与技术再现的价值系统。整合主义正是以此为基点,展开了一场从语义结构向功能结构的范式转移。伴随着生成式人工智能的指数级发展,以及理解人类意图与合作意愿的心智研究不断取得的成果,计算社会科学叩问规范性问题或者将其还原为事实性问题的能力正在不断加强。在一定领域产生人工智能代替人类法官的现象应不久远。在这一变局下,法学的回应不应停留于防御性否定,而应聚焦于对法学方法、权利理论、责任理论、行为理论、程序理论等展开全面整合主义视角下的讨论和论辩。
基于上述两种技术可及性的讨论可以发现,数字法学的整合主义思路不是空泛的技术幻想,而是在数智时代社会结构持续演化背景下,回应法律实践真实需求的一种知识创新模式。诚然,“法律奇点”尚未降临,但规范逻辑已经开始被可计算逻辑所塑形,法学的方法论基础也正逐步被技术语法所重写。整合主义的最大理论贡献,也许并不在于其已然完备的新体系,而在于它为通往未来法学范式更新打开了真正的入口。
四、超越“领域法学”的数字法学发展
数字法学的建制化固然应当尊重法学已有的体系化理论成果。然而,在其理论体系尚处于建构和争议阶段,而数字化转型又步步紧逼的现实背景下,采取一种回避体系争议、聚焦现实问题的路径,尤其是引入“领域法学”作为中介概念,无疑具有重要的战略意义。这种路径有助于在短期内避免学术政治的过度缠绕,同时抑制因技术议题热度所引发的“学术泡沫”倾向,从而为数字法学的制度化争取更为稳健的成长空间。不过需要指出的是,“领域法学”概念最早由中国财税法学界提出,其初衷在于摆脱公法与私法二元划分的体系,以及传统部门法框架给财税法研究带来的理论约束。更进一步而言,领域法的提出意在打破中国法学界长期依赖“独立部门法—独立学科—法学必修课—考试必考内容”逻辑链条谋取学术权力、学术资源的结构性路径依赖,以倡导一种更加开放、问题导向的学术风尚。然而,相较于财税法、环境法、金融法等以具体治理任务为导向的“功能型新领域法”,数字法学的特质明显不同。前者主要着眼于特定社会任务与制度功能的法律回应,通常并不触及法学方法论或范式层面的深层变革。而数字法学所回应的是数字社会在技术结构、认知模式乃至规范基础上的系统性转型,其所引发的问题已不仅限于“调整对象”的新型性,更涉及“法学范式是否仍具有效性”的根本性疑问。因此,将数字法学简单纳入“领域法学”的框架,虽然具有现实策略价值,但是难以回应其所承载的理论重构任务。
本文在类型化梳理的基础上,主张在充分尊重现有法学体系稳定性的前提下,逐步引入改良机制,并审慎观察整合主义的发展潜能。改良主义不仅有助于提升现阶段数字法治建设的制度适应力,也为理论更新保留了渐进空间。而整合主义虽尚未形成统一范式,但对判断逻辑、规范构造与知识边界的深度反思,值得在未来理论演进中持续关注与评估。与此同时,自洽主义虽强调体系的封闭性与规范的自足性,在一定程度上能够提供理论稳定性,但也应保持开放性姿态,切勿对科技发展所引发的制度不确定性做出僵化回应。应特别警惕那种基于“自上而下”的演绎式体系化思维,机械套用“过去的制度经验”来压制技术演进下的新型法律问题的倾向。历史教训表明,过度依赖传统制度逻辑可能产生制度阻滞效应,如19世纪末英国颁布《红旗法》人为遏制汽车发展,或20世纪末欧盟在数字平台兴起初期拒绝采纳“避风港原则”导致监管迟滞。这些案例提醒我们:理论体系的封闭性若脱离实践应变能力,反而可能成为妨碍法律进步与社会创新的结构性障碍。
当前阶段,我们或许不宜仓促宣布范式跃迁的到来,但也应承认:数字技术所带来的知识挑战,正促使法学在多个层面开启自我更新的进程。数字法学的意义或许不在于其能否独立成章,而在于其是否能为既有法学理论注入新的思考动力,进而推动我们更全面地理解法律的功能结构与制度演化。未来的法学研究,应在开放与谨慎之间找到平衡,既不囿于旧有体系的封闭性,也不轻率追逐技术变革的表象冲动,而是在回应实践问题的同时,不断拓展法学思维的边界。这正是本文尝试勾勒的“自洽为本,改良为径,整合为势”的理论立场,也是数字法学走向成熟的重要一环。