【作者】魏金荣

【内容提要】

“社会”如何进入法律理论?

魏金荣 中国人民大学法学院博士研究生

摘要：法律是一种社会建构，又是社会的重要组成部分，因此，可能有初步理由主张“社会”对于法律理论的重要性。不过，如果承认并非任何关于法律的理论都可以算作法律理论，那么，“社会”进入法律理论的方式就必然受到限定。法律理论由评价性法律理论与说明性法律理论两部分组成。评价性法律理论可以划分为理想理论与非理想理论。前者往往内在预设某种对“社会”的理解，后者则需要社会科学的介入。说明性法律理论可以被划分为三个层面：在法的教义层面，我们需要辨明法律命题的真假，此时，纳入社会科学可以塑造一种在认识论上开放的法教义学；在法的规范性层面，我们需要澄清法律所给予的理由之性质，此时，借助社会科学可能在一般哲学性说明之上形成对法律理由更完整的认识；在法的本体论层面，我们需要探索法律的形而上学基础，此时，社会哲学对社会实在的分析有助于发现究竟何种事实为法律奠基。

关键词：社会科学；社会理论；社会哲学；法律理论；社科法学

一、问题的提出：

从“社会”与法律的迷思开始

当鲁滨逊流落至荒岛时，若根据某些版本的道德理论，也许他此时仍然负有一些道德义务，例如求生、敬神、不虐杀动物等。但无论根据何种法律理论，说他仍有法律义务遵循17世纪英国议会制定的规则，恐怕毫无意义，仅因为他已脱离社会。法律无疑是一种社会建构，如果离开各类由集体创造并参与其中的社会事实，就不存在任何随附其上的法律事实。同时，作为社会建构的法律反过来构成了现代社会的重要组成部分，甚至可能是最具统摄性的部分，毕竟法治已几乎成为今日世界的政治道德理想。总体来说，由于法律是一种社会现象，我们可能就有初步理由主张“社会”对于法律理论的重要性。在相当宽松的意义上，我们可以将支持这个主张的理论归于社科法学或法社会学，因为社科法学在试图纳入“社会”的同时，还必须承诺自身的法学属性。因此，这个主张成立与否以及在何种意义上成立，不仅关系到社科法学内部不同部分的学科性质，更关系到法律理论整体上在知识生产或方法论层面的基础建设。

在正式检讨这个主张之前，有两个预备性讨论是必要的。第一个预备性讨论关涉“社会”。本文文题中所谓“社会”，并不是简单指称一种源自人们集体行动的特殊实体或结构，而是代表着各类在宽泛的意义上关切社会因素的理论取向。实际上，不同学者在主张“社会”对于法律理论具有重要性时，所持观念各不相同，也并不存在统一的研究进路。无论是具体的经验研究，还是宏大的理论架构，或是更具人文色彩的研究，似乎都无一例外地关心着“社会”，似乎都可以被归入社科法学的大箩筐。因此，不太清楚的是，被认为可能对法律理论具有重要影响的“社会”究竟包含什么内容？在何种意义上，可以把一项研究称为关于“社会”的研究？当然，如何界定“社会”是一个独立议题，不同研究预设了不同观念。由于本文更关心的是法律理论的方法论问题，因此，不必在这里独断地对“社会”加以定义。一个方便的做法是，直接用“社会科学”来指称与“社会”有关、包含了社会因素、预设或解释了某种对“社会”之理解的研究。由此，将“社会”引入法律理论的研究自然就是“法的社会科学研究”。进一步说，社会科学还可以被划分为经验性的部分与理论性的部分。前者包含各类定量或定性研究，后者则关心社会中不同结构、部分、行动者间的互动关系。但问题是，这个方案仍然不够充分。在社会科学之外，社会哲学（或称“社会本体论”）这一哲学分支近年来走向成熟，并被认为有助于甚至优先于社会科学。社会哲学处理的是纯粹的形而上学问题，其在一般层面上促进我们对社会世界之性质的理解。因此，社会哲学不同于理论性的社会科学：后者讨论的理论议题往往聚焦于现代性、现代社会或其具体构造，而前者关心的概念与真理必须适用于一切社会。总之，无论是社会科学，还是社会科学之外的社会哲学，都可能包含我们对“社会”的认识，因此都将被纳入本文考虑。

另一个预备性讨论则关涉“法律理论”。本文讨论的法律理论，指向的是讨论法律的一般属性，或讨论一般法而非具体法。这种在学科属性上独立于其他学科的、旨在探究与法律有关的真理的法律理论或法律科学，无疑是一种现代性的产物。其产生与发展离不开现代社会的需要及其提供的背景条件，其关注的内容也离不开现代社会的法律制度。因此，在这个意义上，“社会”与法律理论必然存在这样一种基础性关联：法律理论关心的必然是“我们的”法律，也即现代社会的法律。不过，这个基础性关联尽管解释了法律理论的形成原因，却不足以进一步帮助我们全面理解“社会”与法律理论具体存在怎样的复杂关系。

今天的中国法理学界愈来愈关心“社会”与法律理论之间的关系问题。一方面，这已间接反映在持续多年的“社科法学与法教义学之争”，以及近来愈发引起重视的关于“法社会学能否处理（法律）规范性问题”的讨论之中。这些讨论的一大症结在于，其对“社会”与法律理论之关系的思考往往停留在某个具体层面或议题，缺乏整体的、体系化的反思，而后者可能才是解开谜题的关键。另一方面，已有不少研究直接触及了社科法学在整体上的方法论问题，但即便暂时不考虑其对社会哲学的忽略，这些研究也都因立足于社科法学本身而在视野上存在局限。这些研究的首要关注点在于社科法学的方法论或学科合法性问题，而非法律理论自身直接面临的方法论问题。但是，后者对于法学研究同样重要，因为它直接关系到法律理论在整体上的研究方法。上述两类研究存在的问题提醒我们，不仅需要对“社会”与法律理论的关系展开整体的、体系化的反思，而且这种反思需立足于法律理论，而非仅基于社科法学。这意味着，必须首先界定什么样的理论才是严格意义上的法律理论，否则，讨论将漫无边际或被过分限定。总体来说，本文需处理的问题是：如何在立足严格意义上的法律理论的前提下，体系化阐明“社会”与法律理论之间的种种复杂关系？

本文拟为上述问题提供一个整体性分析框架。鉴于目前学界相关讨论的纷杂局面，本文的一项独特理论价值在于，通过对法律理论作出划分与类型化，将有关文献分别定位于不同种类与层次的法律理论，最终凸显其各自对于这个问题的贡献所在，以及可能的争议或限度所在。本文拟依如下次序展开：第二部分将澄清法律理论的界限及其内部构造，第三部分和第四部分将依次阐释“社会”在不同部分与层次进入法律理论的可能性与方式。

二、缺失“社会”：

既有法治理论的二元框架

（一）检验的标准：以法律作为研究对象

从法律理论的视角看，前文提到的支持“社会”进入法律理论的初步理由首先面临一个挑战，即并非任何关于法律的理论（theory about law）都可以算作法律理论。严格意义上的法律理论必须被限定为法律的理论（theoryof law），或者说以法律作为研究对象的理论。这个限定似乎直接排除了大量借助社会因素对法律展开的研究，尤其是那些仅关注经验面向的研究。

那么，为什么仅将“以法律作为研究对象”视为法律理论的检验标准？或者反过来说，为什么不采取一种宽泛的标准，将所有与法律相关的理论都视为法律理论？首先，以法律作为研究对象的理论具有独特的价值。如果缺乏对法律本身的理解，那么对于何者“与法律相关”，也将不可理解。其次，在分析操作层面，无论采取何种实质立场，我们都必须承诺，法律至少可以在一种相对独立的意义上被理解。因此，以宽泛的标准界定法律理论毫无助益，因为这将让一切看起来与法律相关的研究都被纳入考虑。

随之而来的问题是：什么是“以法律作为研究对象”？如果从进化论、博弈论或经济学的角度分析法律秩序从何而来，其研究对象看起来也是“法律”。那么，这是否算作一种严格意义上的法律理论？本文持否定看法。为说明这一点，需要引入一组区分：内在面向与外在面向。简单来说，虽然许多理论看起来都以“法律”作为研究对象，但一部分研究在理解或接受法律时，关注法律的内在面向，即受法律辖制的受众会将法律视为一种能够给予行动理由的规范性事实；而那些仅关注法律外在面向的研究往往呈现为一种针对法律实践展开的外在经验观察，其仅将法律视为一种能够影响人们外在行动与内在心理状态的奖惩机制或其他更复杂的经验性事实。仅关注外在面向的研究看起来以“法律”作为研究对象，但实际上，其所聚焦的经验性事实均仅随附于作为规范性事实的法律。因此，其真正直接针对的只是与法律相关的经验性事实，而非法律本身。在宽泛的意义上，可以将这两类研究分别称为内部视角的法学研究与外部视角的法学研究。尽管后者也被称为法学研究，但这通常是出于习惯或方便的考虑。根据本文的界定，只有内部视角的法学研究，才是严格意义上的法律理论。当然，外部视角的、观察性质的法学研究仍然有机会影响内部视角的法学研究或者说严格意义上的法律理论，但由于理论视角的不同，这种影响只能是间接的或“激扰”式的。这就意味着，其并没有真正进入法律理论。

对于社科法学研究而言，尽管有学者坦然接受从外部视角研究法律的限制，但同样存在一些努力，试图将“社会”纳入法律理论内部。例如，有学者主张，社科法学同样能够承担内部视角的研究任务。理由在于，我们可以“对立法、执法、司法和守法过程进行社会科学研究，特别是司法裁判过程中的社会科学方法运用”。但实际上，仅以法律运行过程为研究对象展开研究，并不直接等同于将法律视作一种规范性事实来展开研究。也有学者试图在若干重要议题上指出，法律理论与社会理论必然存在关联与互动。但很明显，在议题上的交互，并不能替代关于两者关系之理解的一般性框架，也不能模糊两者的界限。关键问题仍然在于，社会因素与法律理论是否具有一种内在关联？

本文的基本立场是，这种内在关联能够以特定方式在特定层面成立。当然，许多研究确实可以被认为是理论家仅从外部视角出发对法律展开的观察，因而不能算作严格意义上的法律理论。但是，直接将所有借助社会因素展开的法学研究一概归入外部视角的法学研究，也是不恰当的，除非我们认为法律理论纯粹是一种机械版本的教义学。前文对法律理论的严格解读提醒我们：将“社会”纳入法律理论的方式必然是受到限定的。

（二）法律理论的内部构造

为理解“社会”在何种限定意义上才能够进入法律理论，需首先澄清严格意义上的法律理论由哪些部分构成。一个广为接受的划分是，法律理论可分为评价性（evaluative）部分与说明性（explanatory）部分，或称规范性（normative）部分与描述性（descriptive）部分。简单来说，评价性法律理论解决“法律应当是什么”的问题，它旨在通过道德论证为法律实践提供一套评价性或者说批判性标准，人们据此可以评价一条规则、一部法律甚至一个法律体系是好的或坏的，以及未来立法机关应该或不应该制定怎样的法律；说明性法律理论解决“法律是什么”的问题，它旨在客观描述法律实践内部的种种事实，且这种描述是在认识到法律是一种给予理由的规范性事实的前提下展开的。

1. 评价性法律理论

依据预设条件的不同，评价性法律理论可以被划分为理想理论（ideal theory）与非理想理论（non-ideal theory）。这组区分来源于罗尔斯对两种正义理论的区分。理想理论在假定规则得到“严格遵循”的理想情形下发展正义原则；非理想理论则处理规则仅得到“部分遵循”（partial compliance）的非理想情形。除了在对遵循程度之预设上存在差异，学界有时还将理想理论与非理想理论之分理解为乌托邦理论与现实主义理论之分，或终极状态理论与过渡性理论之分。尽管不同理解间存有差异，但它们仍然对这组区分共享一个基本认识：理想理论往往仅依赖于理论家的纯粹道德推理；而非理想理论要求我们在方法论上时刻注意理想与现实的梯度，在道德推理中赋予社会因素独立的规范性分量。因此，在理想理论与非理想理论这组区分背后，凝结的是理论家对于如何建构最佳规则这一问题的不同方法论立场。当然，由于这组区分源于政治哲学对正义理论的研究，因此，尽管其与法学紧密关联，但至多能为法律制度之建构在整体上提供方向性指引。如果承认“正义”是法律制度必须追求的美德，那么，就法律理论而言，对这组区分仍有必要作进一步说明。

理想理论致力于通过道德论证为法律提供一套理想的评价性标准。其直接预设人们会完全遵循经过了该标准检验的法律，不考虑人们对法律的遵循程度，即跳过了对现实可行性的考量。试图在实在法之外发现实质性的“高级法”或“法律之上的法律”，并以之回答“法律应当是什么”的自然法理论就可以被视为一种典型的理想理论。

非理想理论更关心现实的而非理想的维度。由于现实中人们对法律的遵循程度不可能臻于完全，甚至时有发生对法律的故意滥用与违反，且他人对法律的遵循程度会对我们应如何行动造成影响，因此，在确定针对法律的评价性标准时，非理想理论会将现实中法律得到“部分遵循”的非理想情形纳入考虑。其在注意到理想与现实之梯度的前提下，提供一套非理想的评价性标准。德沃金的整全法理论就在评价性面向呈现一种非理想性。他指出，“在乌托邦国家中，不需要作为独立政治美德的整全性”。而且，承认整全性可能导致“要求我们支持我们相信在一个完全公平正义的社会中乃属不当的立法”这类非理想的结果。

2. 说明性法律理论

说明性法律理论可被划分为三个层次：一是法的教义（doctrines of law）层面，即对法律命题之真假的分析；二是法的规范性（normativity of law）层面，即对法律理由之性质的分析；三是法的本体论（ontology of law）层面，即对法律实践之基础的分析。这种划分的理由主要包括三个方面：

首先，在法律人的日常实践中，与法律有关的、最可能被我们使用与争论的陈述往往是“张三有权利要求李四返还5000元借款”“王五有义务在中山路以不超过每小时50公里的速度驾驶机动车”这类句子。我们可以将这些以具体权利义务为内容的句子称为法律命题。法律命题有真假之分，而通常来说，法律人需要做的就是在具体案件中认识与发现哪项法律命题为真，以及法律授予了行为人何种权利义务。这部分研究通常可以被归属于法教义学的工作。我们可以称其为法的教义层面的工作，它主要涉及认识论性质的研究。但法教义学没有办法穷尽说明性法律理论的全部，我们还需关注下面两个层面的问题。

其次，在我们认识到具有何种内容的法律命题为真之后，由于法律是一种具有规范性的社会事实，因此，一个深层问题随之出现：拥有某项法律权利或负有某项法律义务，对于我们的行动来说，意味着什么？或者说造成了何种实践差异？在实践哲学上，理由基础主义认为，权利、义务、资格、应当等规范性概念最终都可以被还原为某种类型的行动理由。由于法律理论与实践哲学分享同一套基本概念，因此，对前述问题的回答就依赖于，法律给予了我们何种性质的行动理由，以及我们应该以何种方式根据法律给予的理由来行动。这一层面的问题具有实践重要性，因为认识法律所规定之内容的目的通常不在于对理论知识的好奇与需求，而在于指引、评价我们的日常行动。由于我们的行动在实践中往往同时受到不同规范或规范性因素的影响，因此，澄清法律提供的理由的性质，并理解其与道德、强制或各种社会规范的区分就至关重要。这个层面的研究可以被称为法的规范性层面的研究。

最后，在认识到何种法律命题为真，并理解了法律提供的行动理由具有何种性质之后，还需要为法律实践提供一个本体论说明，即说明“法律是什么”，或“法律是由何种更基础的社会事实构成的”。本文将这个层面的研究称为法的本体论层面的研究。如果缺失这个层面的研究，前述教义层面与规范性层面的讨论就是没有根基的，而只能得出如下结论：既没有什么事实能真正决定法律命题的真假，也没有什么事实能真正使法律具有规范性。因此，只有理解了法律的本体论基础，才可能为前两个层面的理论主张提供充分辩护，进而恰当理解法治、法律体系、法律文化等相关概念。当然，我们也可以主张，法律实践并不存在本体论基础，那只不过是某种意识形态层面的虚构，但这种主张本身已构成一种本体论说明。

上文已经大体呈现了法律理论的内部构造，具体如图1所示。整体而言，如果严格意义上的法律理论可以被理解为具有这样的内部构造，那么，“社会”进入法律理论的方式相应地就必须被限定在此构造中。任何与法律有关但与此结构无关的研究，尽管具有重要价值，但在学科分类上都不应当归属于严格意义上的法律理论。需要说明的是，这种排除的原因与具体研究本身的合法性及理论价值无关。排除的原因只在于，本文所欲探究的“社会”与法律理论的关系问题在很大程度上依赖于一个恰当的学科分类标准。

三、“社会”与评价性法律理论

评价性法律理论旨在为法律设定一个规范性的评价标准。通常认为，“社会”很难直接进入评价性法律理论，因为后者主要涉及规范性的道德论证，而对“社会”的分析与讨论则主要是说明性的工作。但本文认为，实际情况远非如此。

（一）理想理论

理想理论预设了人们对法律的完全遵循。在此基础上，其试图为“法律应该是什么”提供一套理想的评价标准。而论证这套评价标准，主要是道德推理的工作。比如，理论家可以通过道德推理追问：何种税制、何种产权配置、何种刑罚模式乃至何种政体在道德上是正当的或最佳的？在评价或设计具体法律制度时，理想理论的运作模式通常是：对于某个受法律调整或未受法律调整的事项，首先权衡全部相关价值和规范性考量，进而论证什么是调整这一事项的最佳标准，或这一事项是否应受法律调整，并最终以此作为评价现有法律或指引未来立法与修法的标准。这里的“相关价值”并非仅限于直接与这一事项相关的价值，还包括这一事项所归属的法律部门在整体上应当尊重的价值，以及整个法律体系应当尊重的价值。

在理想理论的操作过程中，我们不可避免要处理某些涉及社会因素的现实问题或者经验层面的问题。但实际上，这种处理仅将社会因素作为道德推理的偶然外在背景条件。比如，实行限制行为能力制度固然能够促进权益保障与交易安全，但仅凭规范判断不足以确定限制行为能力人的理想年龄界限。因此，必须判断通常情形下不同年龄段的未成年人的心智成熟情况。这就涉及与社会因素相关的经验问题，需进行相应的社会科学分析。不过，经验问题的具体答案会随时代的变迁而改变。正是在这个意义上，社会因素仅构成道德推理的偶然外在背景条件。因此，“社会”无法在这个意义上进入法律理论。

尽管理想理论确实无需内在纳入社会科学，但是，除了将社会因素作为道德推理的偶然外在背景条件，理想理论往往内在预设着对“社会”的独特理解。这里以“法律能否强制实施实在道德”这个评价性法律理论的经典议题为例。所谓“实在道德”，指某个时空背景下民众在主观上普遍持有的道德信念或者道德共识。这意味着，实在道德仅反映民众的主观信念这一社会事实，其内容未必符合真正客观的道德事实。从历史来看，法律常常被用于维护这类社会事实。例如，规定种族隔离的法律维护某些时空下民众关于不同种族具有优劣之分的道德判断。问题在于，法律应该这么做吗？在此议题上，德富林与哈特贡献了一场知名论战。前者主张，法律应当强制实施实在道德，后者则持相反观点。需要说明的是，德富林与哈特在这一议题上提供的都是一种理想理论，因为二者关心的都是法律应当是什么，并且在各自的论证中都没有直接考虑人们是否会遵循相关法律。那么，德富林与哈特何以得出了截然相反的结论？在这里，本文无意检讨二者各自的完整论证，而只打算将目光聚焦于对二者成败而言都相当关键的“社会崩溃命题”。“社会崩溃命题”是由德富林首先提出的。他主张，如果实在道德不被人们遵守，社会就有崩溃的风险，而且，由于社会有资格通过法律保全自身，因此，法律应当被用于维护实在道德。哈特则指出，这一命题欠缺经验证据的支持。更关键的是，德富林的论证隐含了“社会本质上由实在道德所构成”这一主张。这种对“社会”的理解是哈特无法接受的。当哈特主张实在道德的变迁不必然导致社会秩序瓦解时，我们可以发现，在哈特对“社会”的理解中，没有实在道德的位置。这种理解无疑为哈特拒绝“社会崩溃命题”提供了基础。这提醒我们，对“社会是什么”的理解，往往内在影响甚至决定人们关于“法律应当是什么”的道德推理。因此，各种理想理论内部往往隐含着某种对“社会是什么”的理解。

（二）非理想理论

与理想理论不同，非理想理论内在需要社会科学的介入。由于将法律得到“部分遵循”的现实情形纳入理论的构成要素，“非理想理论将需要哲学和社会科学两方面的判断”。也就是说，非理想理论的提倡者会认为，我们不能直接通过价值权衡得到法律的评价性标准，而是要考虑人们对于某项法律（指按照特定评价性标准制定的法律）可能的遵循程度，因为这对于我们的行动来说具有很大程度上的独立的规范重要性。为了知晓人们对某项法律可能的遵循程度这项经验性事实，就需要借助社会科学的分析。而且，纳入社会科学不会减损非理想理论所具有的道德论证色彩。非理想理论之所以特别关心理想与现实的梯度，要求必须纳入社会科学分析，正是道德论证导向的结果。换句话说，道德论证决定了社会科学的介入。就此而言，需作如下几点说明：

第一，考察人们对某项法律的可能遵循程度，是具有独立性的非理想理论的内在要求。如果非理想理论的操作流程仅是在理想理论所得结果的基础上，额外附带考虑人们对法律的可能遵循程度这一经验事实，那么，非理想理论就不具备足够的独立性，而只能成为理想理论的衍生品。但事实上，理想理论并不必然优先于非理想理论，非理想理论未必需要在理想理论的基础上进一步展开。在不清楚“理想情形下最佳方案是什么”的前提下，很多时候，我们依旧有能力判断在可能的现实选择里何者最佳。例如，德沃金的整全法理论就不会要求我们在诉诸一个理想社会的公正标准之后，才去确定实在法律在道德上的最佳形态。也就是说，非理想理论可以在没有理想理论的前提下被独立完成。因此，人们对法律的可能遵循程度并不是简单作为一项额外考虑因素被加入理想理论之中的，而是可以被视为非理想理论的内在构成要素。

第二，考察人们对某项法律的可能遵循程度，往往需要对更为广阔的社会因素进行探析，并非仅分析人们的心理事实或客观能力。人们的偏好与认知能力、风俗习惯、社会文化、实在道德、法律的清晰性与融贯性、科技发展水平、法治实现程度等社会因素，都可能影响人们对某项法律的可能遵循程度。而且，由于规则遵循主体不限于民众，还包括执行、解释与适用法律的官员与机构，所以，社会的制度结构也需被纳入非理想理论的考量。

第三，考察人们对某项法律的可能遵循程度，不直接等于对法律进行后果考量。对法律的后果考量可能指向诸多因素。例如，法律的制定或修正是否实现了公平的权利义务或利益分配？是否最大化地促进了社会福利？是否为目标受众提供了足够的激励或惩戒？而对法律遵循程度的考量，尽管可能成为后果考量中的一项要素，但未必是必须受到关注的首要要素。关键的问题在于：首先，理想理论不会拒绝后果考量。实际上，在政治道德领域，任何合理的道德论证都必然将后果问题考虑在内。其次，非理想理论作为一种评价性理论，之所以将人们对法律的遵循程度考虑在内，并非出于后果考量本身，而是基于“他人在何种程度上遵循其所应当遵循的行为准则，将影响我们应当如何行动”这一规范性道德考量，因为法律的调整对象注定是大规模群体，考量因素不同于仅关心“个人应当如何行动”的道德哲学的考量因素。因此，非理想理论并不意味着一种额外要求后果考量的评价性理论，理想理论也不是一种拒绝后果考量的评价性理论。

第四，考察人们对某项法律的可能遵循程度，还与说明性法律理论中的教义性部分密切关联。这是因为，一方面，面对法律漏洞或疑难案件，法官在进行法律续造时，往往要考虑其创制的规则可能得到的遵循程度；另一方面，反过来说，法官、民众以及其他官员对于某项法律内容的理解，与该法律可能得到的遵循程度息息相关，而对法律的理解又在很大程度上受法律教义之发展的影响。

在刑法理论中，非理想理论格外受到重视。许多刑法理论家都试图在“理想理论与非理想理论之间作出谨慎的区分”。这是因为，理想与现实的差异在刑法中尤为重要。刑事法规的受众（尤其是司法官员）对规则的不完全遵循很容易导致极严重的道德后果。在这个意义上，达夫主张，不能在隔离更宽阔的政治结构的前提下展开刑法理论研究。而在检验以安全之名不断扩张的刑法之正当性时，塔德罗斯通过理想理论与非理想理论的区分提出了一种犯罪化理论：在证成将某一行为予以犯罪化的正当性的过程中，不仅应当考虑法律被完全遵循时是否增进了安全，还应当考虑法律不被完全遵循时，尤其是在解释与适用罪名时，误差对安全造成的损害。在这些议题上，对不完全遵循法律的程度的分析往往需要得到社会科学的支持。

有一个具体例子，可以更好地呈现刑法理论中理想理论与非理想理论的对比。近年来，中国刑法学界围绕“是否应提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑”展开了激烈讨论。在某种程度上，这场讨论可以被重构为一种理想理论与非理想理论之争。对立的观点大致可以被区分为“提高说”与“维持说”。前者主张提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑，后者则对修法持更保守的看法。前者的论据大体可以被概括为：第一，对收买被拐卖的妇女行为的量刑远低于对收买某些受保护动物行为的量刑，这易使现行法律招致“人不如物”的批评；第二，对收买被拐卖的妇女行为的量刑远低于对拐卖妇女行为的量刑，这构成不正当的区别对待。对此，维持说的有力反驳意见是：通过修法来提高法定刑，法律未必能被人们较好地遵循，反而可能促使收买被拐卖的妇女者越发或明或暗地对抗法律。实际上，这两种观点分别由理想理论与非理想理论所支持。提高说试图通过道德论证揭示法律的应然标准；而维持说的反驳没有直接诉诸道德论证，而是将法律得到“部分遵循”的事实纳入考虑，得出相反观点。与提高说相比，维持说的论证需要纳入大量社会科学分析，需要对提高法定刑对于犯罪率的影响、案件频发地区的民风民俗与基层执法实际效果等展开实证研究。如果没有充分的实证研究作为支撑，那么，经由非理想理论得到的观点之可靠性就会大打折扣。

四、“社会”与说明性法律理论

与评价性法律理论相比，说明性法律理论可能更容易安置对社会因素的考量，但既有讨论尚未对此给出体系化的分析框架。本部分将揭示，“社会”可能在三个层面以不同的方式进入说明性法律理论。

（一）法的教义层面

判断一项法律命题的真伪，或确定在具体情境中某人负有的权利义务，通常被认为是法教义学的工作。对于法教义学的一种机械理解会主张，法律人需要判断的，无非就是法律规范通过涵摄案件事实而自动获得的结果。在这一过程中，社会因素并没有发挥任何实质性作用。这种机械理解常面临这样一个质疑：生活事实如此丰富多样且不可预测，因此，事实不可能完全被过去制定的法律规范所涵摄。为了回应这个质疑，在机械理解法教义学的基础上，可能衍生出一种包容性更强的“概念法学”版本：尽管有时相关法律规范无法直接涵摄某些案件事实，但通过从实在法律规范中提取并建构概念金字塔，法官仍然能够找到正确答案。这是因为，通过位于概念金字塔顶端的抽象概念所蕴含的推论，可以演绎出包含低位阶具体概念的法律命题，即使这个法律命题并不在原有法律规范的可能语义范围之内。

前述理解过于极端。由于过去制定的法律规范不可能解决所有案件，因此，法官在裁判时注定要诉诸某些法律之外的资源。但这是否意味着“社会”应当进入法律理论？对此，就肯定性观点而言，已经分别形成了“实用主义裁判观”和“差异制造事实论”两种强度不同的将社会因素纳入法律理论的方法。本文认为，二者均不成功。

首先看实用主义裁判观。实用主义裁判观最具代表性的人物是波斯纳。他坚定地拒绝道德理论在裁判疑难案件时的应用，主张法律人应当借助社会科学方法尤其是经济学方法，以一种“向前看”的姿态作出最佳裁判。在我国，实用主义裁判观拥有众多支持者。最具代表性的或许是苏力的进路。这种进路主张，应超越概念法学或法条主义，语境化地理解法律制度和法律规则。在针对一起耕牛纠纷案的分析中，苏力表达了对法院通过法律规则剪裁真实事实的批评，并主张“也许我们应当更多一些对案件相关细节的分析，而不是流于概念分析”。转换到法教义学层面，这就意味着，我们有时应当语境化地认识具体法律命题的内容。根据这种观点，社会生活中存在大量无法被法律“格式化”或类型化的现实问题，因此，尽管基于一些考虑，法律必须“对非格式化的现实予以某种构建”，但在具体案件中，法官仍然应当从具体事实出发，根据特定社会因素，讲究实际地确定哪项法律命题为真。

作为一种过强版本的将社会因素纳入法律理论的方法论，实用主义裁判观很容易面临批评。整体上，实用主义者主张“向前看”地作出最佳裁判，但是，仅依赖社会科学方法，难以确定何为裁判所应追求的目标，更难以进一步确定何为最佳。对于强调透过语境来理解法律的观点来说，即使一项结论看起来很符合当地普通人的基本直觉，但由于特定语境中的社会因素仅是一种描述性事实，因此，我们难以依其确立一项蕴含规范性的裁判主张。

再来看差异制造事实论。与实用主义裁判观相比，差异制造事实论是一个相对温和的将社会因素纳入法律理论的方案。在法律推理中，三段论总是由一个作为大前提的规范命题与一个作为小前提的经验命题以及结论组成。对于一些论者来说，保障经验命题为真的事实，都是所谓差异制造事实，其能够指出某行为或措施会对某结果的发生与否或发生概率造成影响。比如，规范命题“人们应当追求健康”与经验命题“吸烟有害健康”作为大小前提，能够推出“人们不应当吸烟”的结论。使经验命题为真的“吸烟有害健康”这一事实就是一种差异制造事实，因为其指出了吸烟这一行为会对保持健康这一结果的发生概率造成影响。根据差异制造事实论，在法律推理中，由于我们只有获知差异制造事实才能确保小前提为真，而且差异制造事实的获知常常有赖于社会科学的方法，因此，社会因素自然可以进入教义层面的法律理论。

差异制造事实论的问题在于，尽管其一再强调差异制造事实的独立重要性，但这一将“社会”纳入法律理论的方案本质上仍然太弱或者说太无关紧要。一方面，这个方案直接放弃考虑法律推理中作为大前提的规范命题与“社会”的关系；另一方面，这个方案混淆了法律问题与事实问题的界限。如果这个方案成立，那么在同样的意义上，我们甚至能够主张自然科学可以进入法律理论。最关键的是，问题本就不在于，为了检验一项具体法律命题的真假，我们是否需要用到社会科学的方法。对于“社会”能否进入教义层面的法律理论这个问题来说，重要的是判断“社会”是否内在地影响着我们对法律命题之真假的判断与理解，而不仅是判断其是否可能被运用。

不难发现，实用主义裁判观与差异制造事实论处理的是不同层面的问题：前者在整体上持有与法教义学相竞争的立场，后者则试图在法教义学的传统框架内发掘“社会”的位置。尽管如此，由于两种不同层面的工作都作用于教义性法律理论，且最终都指向“社会”与教义性法律理论之间的某种或强或弱的联系，因此，本文在这里同时对两者作出了检讨。

尽管检讨的结果是两者均不成功，但今天的法教义学已经在不断论辩中逐渐导向了一个在一定程度上可以容纳社会因素的精致版本：法官可用于涵摄案件事实的规范不仅包括来自正式法律渊源的法律规范，还可能包括各类社会规范。这意味着，我们有时需要进行社会科学分析，才能确定涵摄的大前提。法教义学者主张，这是因为法教义学尽管在运作上是封闭的，但在认知上是开放的。简单来说，在法律允许的框架内，法官能够将法律规范之外的其他规范纳入认知层面的考量，以确定裁判依据，进而得出具体法律命题的内容，而非仅机械地将既有法律规范用于案件事实涵摄，直接得出答案。

这一精致版本的法教义学未必完全正确，但至少在对司法现象的描述层面，其准确把握住了“社会”与法律理论在法的教义层面的复杂关系。由于法律不可能穷尽解决全部争议所需的规范命题，且法官负有义务处理某些未被法律直接调整的争议，因此，法官势必需要引入法律之外的社会规范，用以裁判案件，而发现这些社会规范就需要部分借助社会科学的方法。因此，可以确定的是，至少在法的教义层面，社会科学方法能够以一种辅助性但非外部性的角色进入法律理论。

（二）法的规范性层面

在规范性层面，法律理论必须关注理由的概念。这是因为，仅在法的教义层面判断具体法律命题的真假，不能保障我们理解法律对实践的影响。法律是一项具有规范性的社会事实，其存在本身就能给实践造成影响。对于理解内含规范性的实践而言，理由的概念构成了最基本的单元。不仅规范性最终都体现在“某人有理由做（或不做）某事”上，而且权利、义务、应当等这些在法律上经常被使用的概念也都需要通过理由的概念得到解释。因此，如果不清楚理由的性质，不清楚“某人有法律上的理由做某事”意味着什么，那么，我们将难以明确应当如何在法律的影响下行动。

关于法律理由的性质，法哲学家作出的一般哲学性说明通常将其刻画为一种非终局性的（条件性的、工具性的或形式性的）理由。简单来说，这种一般哲学性说明区分了“制度外部的遵循法律的道德理由”与“法律在制度内部给予的遵循法律的理由”，即外部道德理由与内部法律理由。根据这种区分，在法律制度外部，我们可能有很多实质性道德理由去建构并参与法律实践。例如，我们可能为了尊重民主决定、实现社会合作、解决道德分歧或仅仅是更好地趋利避害，就有道德理由遵守法律。但这属于道德哲学而非法哲学的研究领域。要想使内部法律理由真正影响我们的行动，就必须在终局意义上依赖外部道德理由。对于外部道德理由，法哲学家可以存而不论，其致力于解释的，仅是法律在制度内部给予的遵循法律的理由。目前，这种理由通常被理解为具有排他性。由于这种理由的存在并不依赖于法律在内容上蕴含的道德价值，仅依赖于法律作出的规定，因此，其可以被称为法律观点下的理由（reasons from legal point of view）。现在的问题是：“法律观点下的理由”在何种程度上包含社会因素或与“社会”存在关联？

这个问题关涉法律规范性的独特性。法哲学家通常认为，相对于道德规范性，法律具有独特的规范性，但除道德之外，弥散在生活中的各类社会规范同样具有规范性，并与法律共同指引我们的行动。只有在法律的规范性独特于其他社会规范的规范性时，对法律理由的说明才可以完全不考虑“社会”。但是，从法律与各种社会规范给予我们理由的方式来看，两者能够通过类似的方式影响我们的实践。因此，相对于社会规范而言，法律在规范性方面没有什么独特之处。在这样的基础上，法哲学家为法律的规范性提供的一般性说明框架，往往也可以为其他诸多社会规范的规范性提供解释，而对社会规范的分析往往也可以帮助我们理解法律。这使得法的规范性理论与“社会”维持着较弱的联系。

有学者指出，法律观点下的理由这个一般性说明框架本就存有局限性，其需要得到进一步完整化。贝尔蒂亚认为，通过法律观点下的理由对法律理由进行的刻画是不充分的。尽管制度外部的理由可以是任意的，但对于我们在具体情境中理解的法律理由之性质而言，其并不是完全外在的。例如，一个以遵纪守法作为日常生活习惯与内在道德标准的好市民与一个被迫滞留、勉力维生的异乡人相比，两者对法律理由之性质的理解是截然不同的。也就是说，法律当然会给予我们来自制度内部的理由，但在制度外部，我们可能出于生活习惯、对法律的认可、审慎的考虑或仅仅是被强制等理由而参与法律实践。这些不同的制度外部的理由可能会丰富与影响我们对于法律理由之性质的看法。

这个观点在某种程度上与诸多侧重于社会理论的研究进路相契合。比如，有学者认为，由于今天的法律与其他规范体系可能在不同层面、不同模式上存在各种互动，因此，我们对依法而治、依法行动的理解可能需要得到扩展，这就需要我们在法律理论中纳入社会因素，考虑法律及其他各种规范与社会之间的相互构成关系。也有理论家在经验研究的基础指出，作为社会结构一部分的法律不仅存在于正式的法律制度或法律结构中，也广泛存在于我们的日常生活中，其与社会的其他部分交织，被不同类型的法律意识建构，呈现多样、复杂的形态。最终，在日常生活中，人们对于法律的实际态度可以被区分为敬畏法律、利用法律和对抗法律三种类型。结合贝尔蒂亚的看法，如果我们真的需要将制度外部的理由纳入考虑，那么社会因素自然会以某种方式进入法律理论。而在实践中，仅将法律给予我们的理由视为一种法律观点下的理由，可能并不足以解释法律义务究竟意味着什么。为此，就需要借助社会科学的帮助，作出一种对于法律理由之性质来说在内容上更充分的说明。

当然，法哲学家可以回应说，对于法律性质的一般刻画，无需考虑参与者持有的真实态度，因为其是易变的偶然因素。这样的回应策略没有问题，但我们也可以同情式理解其他研究进路所关心的焦点。对于后者来说，问题并不在于特定的具体情形是偶然的，而在于，在今天的法律实践中，人们在行动时必然同时受制于不同规范体系的影响，法律因此必然需要与其他规范体系相竞争或相协调。

总体而言，在法的规范性层面，一方面，分析法哲学借助法律观点下的理由对法律理由之性质所进行的刻画在一般层面本就与“社会”存有较弱的联系，且这一进路的研究正在自身脉络中保持推进；另一方面，在实践中，由于法律不可避免地与社会规范形成相竞争或相协调的复杂关系，以至于过于一般的刻画可能难以符合或解释人们对于法律理由的实际使用与言说，因此，有必要在一般哲学性说明的基础上作进一步补充或完整化，而这就需要社会科学的介入，以促进我们对社会规范的认识。

（三）法的本体论层面

要想为教义层面与规范性层面的讨论奠定坚实基础，就不能回避本体论或形而上学层面的工作。近年来，在分析法哲学内部，已有学者开始将研究由实践推理转向形而上学。这一转向很好理解。对于法律的性质，理论家过去的工作往往止步于揭示，从人们对“法律”这一概念的实际用法或实践推理看，法律的鉴别标准构成了某种社会规则或社会惯例。但这没有直接回答社会规则的本体论基础是什么。因此，在面对各类反对意见时，进一步的辩护工作就必须转变为讨论“社会规则是什么”，以及它在形而上学层面如何可能。法律是一种社会实在。若没有人们的某些集体行动或集体信念，就不可能有法律。因此，对于法的本体论层面的问题，可以借助社会哲学关于社会实在的讨论加以处理。需要注意的是，当讨论进入形而上学层面，“社会”就不再代表具体语境中的社会，而仅代表一种抽象或弱意义上的群体或多个个体。但只要承认社会哲学蕴含对“社会”的某种理解，或其至少内在关联于社会科学，我们就能够主张，在法的本体论层面，“社会”能够进入法律理论。

社会哲学对法律理论在本体论层面的启发，可能分别来自实质层面与方法论层面。在实质层面，可以从塞尔的言语行为理论、布拉特曼的共享计划理论、哈贝马斯的交往行为理论等实质理论中获取资源，解释“什么是法律的本体论基础”，进而从相应的本体论承诺中推导出法律可能具有的特殊性质。

在方法论层面，可以依据社会哲学讨论本体论问题的方式，思考应以何种方式讨论法的本体论问题。当下，形而上学与社会哲学主要通过“奠基关系”（grounding relation）的一般框架来解释诸种社会实在的性质。具体来说，其主张，要说明事实A的性质，可以诉诸一种在本体论上比事实A更基础的事实B，以此解释事实A。这一方法论取向意味着，社会实在的本体论问题可以被化约为“何者为何者奠基”（what grounds what）的问题。我们可以将这一方法引入法律理论，追问“何者为法律奠基”。目前，学界实际上已经形成了一定的以奠基关系为基本框架的讨论。马默指出，关于法律性质的既有讨论并未直接处理社会规则的本体论，因此可能陷入循环论证的挑战。也就是说，当有人问“什么是社会规则”时，我们似乎只能回答，“社会规则就是一种从外在来看，被某个集体惯于遵循，从内在来看，被接受为规则的事物”。为避免这种循环论证，马默试图论证，为社会规则奠基的基础事实是人们的集体意向性。爱泼斯坦（Brian Epstein）则提出一种更复杂的奠基关系模型，并在此基础上重构了法律实证主义与非实证主义之争。

对奠基关系的分析具有局限性。这是因为，为了判断一项对奠基关系的说明是否成功，总是需要预先得到被奠基事实的基本特征，以检验有关理论的解释力，但这是奠基关系本身无法提供的知识。为此，需要接受一种本质主义的立场，即认为概念在本体论层面总是存有一些“在那里”的本质属性。另外一种据说属于非本质主义的解决方案主张，我们可以在实践中经验地掌握被奠基事实的某些基本特征。但这一方案仍然无法说明，那些为我们所经验地掌握的基本特征何以正当地成为奠基分析的起点。当然，奠基理论的这种局限性是各种反思性哲学理论在根本层面都会遭遇的，也许我们只能从一些稳固的理论直觉出发，展开反思平衡。

结语

“社会”是否可能以及如何进入法律理论？对此，本文将严格意义上的法律理论划分为不同部分与层面，并以此为框架，有秩序地定位并检讨了既有理论主张，最终在整体上提出了“社会”进入法律理论的几种可能性。其一，在评价性法律理论中，理想理论往往蕴含某种对“社会”的理解，而非理想理论则内在地需要社会科学。其二，在说明性法律理论中，法的教义层面具有开放性，需要社会科学的帮助；在法的规范性层面，对法律理由的说明可以借助社会科学得以完整化；在法的本体论层面，对法的形而上学的探究可以受益于社会哲学。当然，这些可能性仅在一般框架上被本文呈现。也就是说，当研究议题被具体化到法治、法律推理、法律漏洞填补、法律体系等特殊问题时，将“社会”纳入法律理论的具体方法还应被进一步讨论。此外，需要说明的是，其他借助社会因素对法律展开的分析，尽管从学科分工上说并不直接属于严格意义上的法律理论之基本范畴，但其同样具有理论价值与实践意义。通过分类讨论，本文只意在指出：“社会”确实可以有条件地进入法律理论，或者说，“社会”在某种意义上本就蕴含于法律理论的建构。而且，在法律理论的不同部分与层面，“社会”进入法律理论的具体方式与程度存在显著差异。对此，并非仅通过直接诉诸社会科学进路就可以处理，而是需要分别讨论。对于今日学界试图将“社会”带入法律理论的努力而言，这可能构成了在方法论上所应尊重的基本前提。

原文刊载于《法制与社会发展》2025年第3期，感谢微信公众号“法制与社会发展 ”授权转载。