【作者】彭小龙

【内容提要】

发现“社会”：法治理论的社会学重构

彭小龙 中国人民大学法学院

内容摘要： 既有法治理论共享“国家权力—个人权利”二元分析框架，疏于对与该框架相依存的“社会认知”之阐释，难以证成法治何以成为现代社会治理基本方式，亦无力应对当前社会变革的现实。基于法治与现代社会在要素、价值、结构上的相互构造，可以提炼出一种“构成性法治”的重构方案。具体而言，“依法而治”不局限于法律机制，而是一种以法律统摄并释放各种社会要素功能的总体性机制，内含国家干预与社会自治、个体解放与社会团结、法律调整与社会调整等辩证关系。通过发掘法治的“社会认知”、制度框架及其与社会现实的互动机制，构成性法治可以对法治的生成、变迁及当前理论困境作出解释，并为在法治理论中纳入“社会”以回应社会变革提供一个分析框架。

关键词：法治理论; 社会认知; 法律个人主义; 构成性法治

一、引言

近年来，互联网平台的兴起对近代以来的社会形态和权力结构造成很大冲击。作为传统意义上的私主体，平台企业通过设定架构、整合资源、发布规则、技术运算等方式，在重塑人们交往方式的过程中推动着以“平台”为核心的新型社会（关系）的生产与再生产，并开始握有影响公共生活的能力或者“权力”。这些关系、能力或者权力既可能扩展国家权力的触角、增进个体福祉，亦可能阻碍国家权力的行使、压制个体自由，在某种程度上打破了公权力与私权利、公共领域与私人领域的二元划分，对传统法律调整方式提出许多新问题、新挑战。在此背景下，平台法律治理已成为当今各国关注的焦点，人们从行政法、民商法、经济法、社会法等单一部门法角度或者交叉视角做出了大量具体研究。

毫无疑问，在资本、技术、信息的相互加持下，平台带来的冲击非常猛烈和直接，平台法律治理的具体研究极为迫切和必要，但其凸显的法治理论问题亦不可忽视，后者甚至构成一项更具前提性和基础性的任务。这不仅因为平台法律治理应在法治轨道上进行，必须受到法治诸要求的制约，更重要的是平台的兴起及其带来的挑战并不只是一个数字技术催生“技术封建主义”的全新故事，实际上是20世纪后半期以来社会结构转型或者所谓“再封建化”的延续，平台具有的“权力”在一定程度上也为此前某些公司、协会、行业等“社会”组织或者“私”主体所享有。或许只有在基本理论层面把握法治与社会的整体图景，才有可能为平台权力等“私权力”或者“社会权力”的法律治理提供具有历史厚度和理论深度的观察视角，并为法治应对未来可能因其他技术或者因素导致的社会变革提供未雨绸缪的分析基础。

遗憾的是，既有法治理论未能就此提供现成答案。究其原因，它们以“公权力受法律限制”为要义，在基本框架上往往只关注国家权力和个人权利，没有将社会作为法治本身构成要素，哈贝马斯甚至认为它们都奉行“只关注政府活动的法律观”。由此带来的后果是，既有法治理论难以回应当前的社会转型和法律实践，反而陷入各种“形式”或“实质”、“薄”或“厚”法治学说争执不下的困顿；更有甚者，法治是现代社会治理基本方式，不考虑“社会”的法治理论也无法对法治的生成运作做出合理说明。鉴于至今缺乏严格意义上的有关法治的社会学、社会理论和社会科学，当前确有必要对法治理论进行社会学意义上的重构，即剖析既有法治理论的基本构造及其与社会的关系，通过将“社会”植入法治理论，更好地达到回应社会现实和指导法律实践的理论目标。

事实上，法治理论的社会学重构不仅关涉法治的一般理论和具体法律实践，而且对理解当代中国法治具有重要意义。党的十八大以来，我国将“社会”纳入法治整体框架，创造性地提出“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”重大命题。习近平总书记指出：“法治国家、法治政府、法治社会相辅相成，法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的重点，法治社会是构筑法治国家的基础”。系统把握“一体建设”的整体构造，也迫切需要一种内含“社会”要素的法治理论。

基于此，本文拟踏上一趟发现“社会”的法治理论重构旅程，其“发现”主要基于两个方面的含义。一方面，理解“社会”在既有法治理论中的意义。理论既是对实践的解释，也通过观念塑造、制度设计等参与实践。面对法治作为现代社会治理基本方式这一事实，需要探究既有法治理论是如何看待“社会”的，又是如何在隐匿“社会”的情况下塑造法治实践和现实生活的。另一方面，重新理解“社会”在法治中的意义。在近年来的社会变革下，“社会”在法治中的意义日益凸显。为回应法律实践变化和法治理论困境，有必要形成一种包含“社会”的法治理论。在这趟旅程的最后，本文将总结出一条法治与社会相互构造的线索，从中提炼出一种“构成性法治”的理论重构方案。

二、缺失“社会”：

既有法治理论的二元框架

既有法治理论纷繁复杂，却共享“国家权力—个人权利”二元框架。这些理论虽然对“社会”多有论述，但或是将某种社会状况当作法治生成条件，或是将某些社会当作解剖“母体”，把法治化约为其特定法律制度，均未将“社会”当作法治构成要素来对待。

（一）既有法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架

人们通常将既有法治理论区分为形式法治和实质法治，划分标准在于法治的要求是形式（程序）性的，还是涉及法律的实质内容。当然，两者都存在由薄至厚的诸多版本，并形成从最形式（薄）到最实质（厚）的多种法治学说。虽然最初的“以法而治”先于个人主义思潮出现，但其内容关涉的仍是国家与个体的关系。随着个人主义成为西方法治理论的“哲学和政治前提”，后续各种版本更未偏离而是围绕国家权力与个人权利而展开。

一方面，形式法治强调法律的形式条件，旨在以此控制国家权力来保障个人权利。除了早被摒弃的“以法而治”，各种形式法治版本强调的不仅是国家权力行使在形式上合乎法律，而且是法律本身在形式上应达到的标准。形式法治的倡导者并非无视个人权利等实质内容，而是认为只有具备各种形式要求等“内在道德”的法律，才有可能真正保障个人权利。在他们看来，将特定的实质内容作为法治基本承诺，容易背离形式条件而走向法治的反面，危及人们自我塑造生活的能力，无法提供公共判断标准和稳定预期，反而有损个人权利。

另一方面，实质法治重视个人权利等实质内容，其基本要点仍然着眼于国家权力规制。所有的实质法治版本都不否认法律应具备“内在道德”，但认为仅此不足以控制国家权力，无法提供人们服从规则治理的道德条件，因而需要在法治要求中加入个人权利等实质内容。当然，最厚的实质版本还关注社群权利和社会福利。不过，前者基本上“按照与个人权利类似的方式植入法治框架”，后者只是在实质平等方面对国家权力保障个人权利施加更多积极义务。

（二）作为法治外部因素的“社会”

从以上分析不难看出，既有法治理论共享“国家权力—个人权利”二元框架。当然，这并不是说它们完全没有论及“社会”。相关讨论较为庞杂，大体可归纳为两种方式。一种方式可称作“条件论”，即把特定社会状况当作法治生成的必要条件。例如，昂格尔认为法治“是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存在的罕见现象”，只存在于其所谓的具有多元集团和自然法盛行的“自由主义社会”。其他一些研究或许没有如此明确阐释，但实际上也是采用某种类似的“条件论”来组织其分析。另一种讨论方式略显隐蔽。在既有研究中，从特定社会的法律制度实践中提炼法治要义的做法亦屡见不鲜，这被某些学者形象地称为法治“解剖学”。这种方式不仅在有关法治概念的比较研究中常见，而且见于某些经典的法治概念界定之中。较为典型的是，戴雪从“政府没有专断权力”“任何人都必须遵守普通法院所实施的普通法律”“宪法的一般性规则形成于国家的普通法”等方面对法治的概括。绝大多数“解剖学”不认为法治只是某种“地方性知识”，而是尝试从中发展出某些关于法治的一般理解，但这种“提纯”无疑都会被打上作为解剖“母体”的社会的印记。

总的来看，这些对“社会”的讨论均未背离法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架。“条件论”中的“社会”只是法治产生的背景，本就不在法治理论框架之中；“解剖学”中的“社会”亦不过是特定法律制度实践所附着的土壤，在“提纯”过程中往往被忽视甚至必须经历某种程度的过滤。两者实际上都只是将“社会”当作法治的外部因素，不仅没有将其作为法治自身的构成要素，而且在解释法治实践等方面制造出更多问题。“条件论”将法治视为特定社会条件下的成就，当条件发生变化时，容易导向法治“解体”的结论。“解剖学”虽然可以根据社会变化从其“母体”中“提纯”出不同的法治框架，但是容易将某种地方性制度实践当成普适性法治规律。

三、寻找“社会”：

既有法治理论未阐明的“社会认知”

应当说，理论与实践并不等同，“社会”在法治理论中的缺失，并不意味着“社会”在法治实践中的缺席。然而，既有法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架不仅凝聚了法治的基本共识，而且是人们构造法治的基本依据，因此也是法治既有的制度框架（以下简称为“二元框架”），法治成长为现代社会治理基本方式也是其参与塑造的结果，因而不能简单地否定其解释力。回溯近现代以来法治与社会的生成及其相互关系，探究既有法治理论如何看待“社会”，或许能够更清晰地展示既有法治理论的基本逻辑脉络，并对法治的制度构造和历史实践形成更完整的理解。

（一）法治与现代社会同构生成中的“社会认知”

法治的思想渊源可以追溯至古希腊时期，在中世纪晚期之前更多只是一种理念，人们在现实生活中仍然依附于家庭、城邦、宗教或者封建势力。直到14世纪之后，法治逐渐成长为一种实际治理方式，发展至19世纪之后予以定型。这段时期也是现代社会随着“个体”兴起而产生的过程。简要来说，尽管基督教的诞生尤其是其“道德革命”催生出灵魂平等的“出世的个体”，但人们往往是在一种整体意义上来看待现实世界，个体与整体之间“没有诸如社会意识或者文化之类的东西”。随着中世纪晚期以来宗教、政治、经济诸多变革的展开，享有平等自主的道德地位的“入世的个体”开始出现，在经历古典自然法的洗礼之后，强调个人权利优先性的个人主义在19世纪得以形成。人们随之也摒弃经院哲学家常用的“universitas”而采用“societas”指称现实世界，“society”自14世纪出现在英文中，并从最初的情谊、伙伴、结社等具体含义中发展出17世纪末之后的“人类集体生存的基本形式”等一般含义。不同于“universitas”蕴含的共同体、目的论、整体观等意义，“society”及其拉丁词源“societas”强调的是可区分的个体形成的关系，即现代意义上的“社会”。故此，社会学作为一门专门理解“社会”的学问在19世纪应运而生，如何理解这种转变成为其始终关切的核心议题，滕尼斯的从“共同体”到“社会”、涂尔干的从“环节社会”到“组织社会”等分析均聚焦于此。虽然他们对于现代社会的前景存在不同判断，但都表明现代社会及其治理方式已不同往昔。

以上简要梳理表明，法治的兴起与现代社会的产生在时间上高度重叠。这种重叠并非偶然，而是蕴含两者同构生成的关系。其一，发生上的互为条件。无论是对个体地位的承认，还是社会通过个体交往的形成，都以破除封建特权和宗教束缚为前提，这一历史任务在很大程度上需要由新兴的主权国家承担。然而，随着国家“在一定领土之内（成功地）宣布了对正当使用物理暴力的垄断权”，对个体及其交往最直接的威胁恰恰也来自国家权力。当然，基于个体观念的普及和政治斗争的需要，国家亦需从保障个体及其交往中获得支持。由此，运用法律承认和控制国家权力同时具备实际需求和现实条件，“法治”逐渐从之前的抽象理念转化为具体治理方式。其二，发展上的互相构造。法治为现代社会的兴起提供了制度框架，其自身的内涵和架构也得以发展充实，就此可从直接和间接两个层面予以说明。直接层面指以法律为中心建立公共连带。通过明确行为在法律上的意义，个体可以对自己的行为、他人的反馈和国家权力运作形成稳定预期，由此能够在“universitas”式微的情况下展开交往，超越血缘、地域等限制而实现“societas”。当然，要实现公共连带，法律本身应当符合一般性、公开性、明确性、稳定性、不溯及既往等要求，这些要求由此也构成当今法治内涵的最大公约数。间接层面指以法律来维系促进民间连带的发展。通过法律控制国家权力，实际上明确了国家干预的范围、条件和方式，既为个体自由行动和社会自发演进留下空间，又为其提供基本框架和最终保障。法治的这种侧面在哈耶克的自发秩序理论中得到某种系统阐释。

由此可见，无论是发生上的互为条件，还是发展上的互相构造，法治与现代社会同构生成的核心都在于国家权力与个人权利的关系处理。各种确定两者关系的方案在17—18世纪交汇碰撞，“法律体系受托通过约束政治权力的扩张、专断和滥用特权的倾向来履行保护个体权利的任务”的法治内涵在19—20世纪得以成型。这不仅解释了既有法治理论为何聚焦于二元框架，同时揭示出法治的产生承载着“去封建化”的历史使命，蕴含着“平等自主的个体之结合”的“社会认知”。当然，正如马克思所言，“社会不是由个人构成，而是表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”，这种“社会认知”虽然不等同社会现实，但也并非“虚假”。它既反映了“个体”兴起及其引发的团结模式变 迁等历史进程和客观现象，也包含个体观念和治理需求等主观期待和规范要求，融合了社会“是什么”和“应当是什么”的认识，构成某种具有外在性、强制性和普遍性的“社会事实”。与此类似的是，泰勒在讨论“现代社会想象”时也将之追溯至“个体”从封建束缚中的“伟大的抽离”，现代社会的市场经济、公共领域、民主政治等均是这种“抽离”后的个体互动的产物。

（二）法治既有“社会认知”、二元框架与社会现实的互动机制

现实中的个体存在各种差别，个体交往总是面临各种束缚。由此需要追问的是，这种并非完全现实的“社会认知”如何可能获得人们的广泛认同？它为何在既有法治理论中被隐匿？二元框架又何以成为一种实际的社会治理方式？究其原因，法治不仅是社会发展的产物，而且是一种塑造社会现实的建构性力量。这种塑造主要依靠法律的技术构造和正当化作用两种机制。通过前者，“社会认知”转化为具体的“二元框架”；借助后者，“二元框架”促使“社会认知”扎根于现实社会。

就法律的技术构造而言，实际上已有学者注意到法律在“个体”“社会”兴起中的独特作用。滕尼斯曾追溯罗马私法的“人格”概念，讨论一种斩断“共同体”之根的“抽象的人”是如何被设计发明出来的；梅因则从社会进步与法律发展的关系角度，叙述“从身份到契约”的变迁。这些讨论都指向一种“法律个人主义”的构造技术，即将现实差异的个体拟制为法律上权利义务平等、具备自主行动能力、能够承担责任的一般法律主体。这种构造技术不仅贯穿于行政主体与相对人的二元构造、刑法行为主义、民法中的意思自治、诉讼法中的“两造对抗”等部门法之中，而且经由霍布斯、洛克、卢梭到罗尔斯等人对自然权利和社会契约论的阐释，实际上构成现代西方法律架构的技术基础。

显然，“法律个人主义”是“平等自主的个体之结合”的必然要求，这种社会认知也深刻地决定了“社会”在法治理论及其制度构造中被隐匿。从消极意义看，当社会被还原为“抽象的人”的结合时，也就不再具有独立于这些被视为“平等自主”的个体的独特意义，法律运作甚至必须“去社会化”才能消除个体的社会差别，实现“攻防武器平等”。从积极意义看，如果法律上权利义务得到落实，平等自主的个体就能通过前述公共连带和民间连带实现社会团结，保卫个体实际上就是在保卫社会。因此，法治的重心只需放置在国家权力和个人权利的关系处理上即可。以这两者为两端，形成了由诸多对立范畴构成的二元框架：一端对应公法、法定、强制、国家干预、公共领域等，以“法无明文授权即禁止”为基本要求；另一端对应私法、意思自治、自由、自发合作、私人领域等，以“法无明文禁止即自由”为基本要求。虽然公私交融、合作治理等在实践中确实存在，但通常被认为只是以上对立范畴交错协调的产物，并非源自一种独立于国家与个体的“社会”。

就正当化作用而言，如泰勒所言，“社会想象并非是一系列的理念，相反，它是使社会的实践通过被人理解而落实的”，法治既有“社会认知”主要通过如下机制扎根于社会现实。其一，观念上的认同塑造。二元框架以“法律个人主义”为基础，承载着启蒙运动以来平等、自由、民主等理念，本身就具有其认同基础。通过承认所有人在法律上地位平等、控制国家权力并允诺公平保障每个个体的权利，二元框架甚至具有培育夯实人们观念认同的“意识形态功能”。其二，结构中的正当性生产。通过以国家权力和个人权利为支点衍生出来的公私划分、权力制衡和各种形式上或者程序上的要求，二元框架以“实体服从换得程序自治”维系着法律与政治的分离，甚至可以隐匿法律运作中的利益倾向，从而吸收不满甚至实现正当性再生产。其三，运作中的整合包容。二元框架的运作并非只是国家权力对个体和社会的单向规训。在“法律个人主义”“两造对抗”等技术构造的基础上，不同的价值观念和利益诉求可以在立法、行政、司法等法律程序的交涉议论中得到制度化表达甚至反思性整合。此外，通过公法与私法、公共领域与私人领域等区分，二元框架在维系社会秩序的同时能够实现对社会活力和多元价值的包容。

综上所述，如果说法律的技术构造机制将现实的个体和复杂的社会纳入法治轨道予以调整，体现的是“社会认知”及其规范性要求如何决定二元框架；正当化作用机制则使法治从一种理想不断转化为现实，反映的是二元框架如何强化人们对“社会认知”的接受认同。通过“社会认知”与二元框架的相互作用，法治适应并建构随“个体”兴起而产生的现代社会，逐渐扩展为社会治理基本方式。

四、变革“社会”：

无法在法治框架中再被隐匿的“社会”

应当说，即便今日社会也并非都是“平等自主的个体之结合”，但通过决定并经由二元框架的运作，这种“社会认知”扎根并塑造着现代社会，法治展示出其实现可能。不过，正如马克思所言，“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。随着20世纪中后期以来诸多社会变革的展开，“社会”在法治中的意义凸显，法治既有“社会认知”及二元框架持续受到冲击，日益丧失其理论解释力和实践指导力。

（一）社会“再封建化”对法治既有“社会认知”的冲击

就社会变革及其对法治既有“社会认知”的冲击而言，可从三个层面予以概括。

第一，就个体层面而言，个体作为平等自主的主体已成为道德共识，但其现实社会差别日益加剧。虽然许多国家陆续出台法律援助和福利政策，但威斯康星大学格兰特（MarcGalanter）教授20世纪70年代的研究及后续几十年间许多国家相关实证研究都发现，这些努力难以矫正人们的现实差别，甚至无力兑现二元框架承诺的“机会平等”，结果反而是“强者恒强”。“权力/不平等”研究逐渐成为当今法社会学主流范式，在某种程度上反映出个体在经济、种族、性别等方面的差别日益激化，冲击了法治既有“社会认知”有关个体“平等自主”的图景。

第二，就社会层面而言，关系纽带消解和权力结构复杂化制约了个体的交往能力。一方面，在个体观念深入、流动性增强、代际更替、大众传媒和科技发展等影响下，不仅血缘、地域等传统关系纽带持续衰落，各种基于公共事务、休闲社交等形成的新的互惠团结资源亦在迅速消失。另一方面，在社会原子化或者碎片化的进程中，一些公司、协会等社会组织依靠并不断积聚资源，在某些行业或者领域中形成垄断地位甚至成为握有“权力”的“私人政府”。如果说前者使个体陷入越来越深的孤独和不确定性，那么后者给个体的自主决策和自由交往制造了新障碍，两者共同削弱了二元框架试图提供的民间连带和公共连带关系，冲击了法治既有“社会认知”有关社会是“个体之结合”的图景。

第三，就观念层面而言，社会现实的冲击促使人们重新思考对个体和社会的认知。就对个体的认知而言，社群主义自20世纪70年代以来异军突起并影响日盛，其基本主张是个体及其权利、行动能力都深嵌社群或者社会关系之中。就对社会的认知而言，一度“名声不佳”的法团主义自20世纪70年代以来重焕青春，其基本立场是个体通过横向交往不足以构成社会，社会的形成离不开纵向整合及国家和社会组织在其中的作用。除此以外，新马克思主义、民主社会主义和许多后现代主义流派亦将批评矛头对准个人主义。虽不能说这些流派已占据当今西方思潮主流，但深刻揭露出个体在现实中的不平等、非自主和合作困境。法律甚至被某些人视为支配性社会结构的产物和工具，法治反而可能因法律实践的展开遭受进一步冲击。

由此可见，社会变革及其对法治既有“社会认知”的冲击是系统性的，个体虽享有道德上和法律上的平等地位，却深受各种社会差别的制约，在关系纽带丧失的同时面临“私人政府”的束缚，思想日趋多元却遭遇价值观念撕裂。借用哈贝马斯的术语，或许可将这些变化概括为社会“再封建化”。这种“再封建化”不仅意味着法治与现代社会同构生成时的价值共识、权力结构、团结资源等已发生重大改变，“平等自主的个体之结合”的社会认知难以再从现实社会中获得支持，而且由于当前社会本身是法治参与塑造的结果，实际上表明二元框架日益无力将这种“社会认知”扎根于现实社会。

（二）法律实践对二元框架的突破

伴随着以上变革的展开，近年来法律实践逐渐突破二元框架。一方面，国家权力行使超出这种框架的角色设定。面对社会差别导致的不公正和关系纽带消解引发的合作困境，国家权力不得不积极介入以提供基本的社会公平和公共服务，由此出现两种发展趋势。第一种趋势是从严格法定到自由裁量。社会公平涉及盘根错节的利益损害分配、社会资源调节和人际关系塑造，往往难以及时形成完备妥当的法律来调控国家权力的介入，通常只能诉诸一般条款由相关部门自由裁量或者个别化调整，在一定程度上突破了“抽象的人”和依据一般性规则治理的传统。第二种趋势是从管理到治理。随着介入的加深，国家权力面临资源、正当性等诸多局限，许多国家纷纷从自上而下的管理迈向上下贯通的治理，不断探索社会共治、公私合作等法律机制，国家与社会、政府与市场、公共机构与私人组织等传统对立范畴的界限日益模糊，甚至出现“政府内的治理”“通过政府的治理”“没有政府的治理”“超越政府的治理”等不同格局，在一定程度上冲击着法治的传统权力结构。

另一方面，个人权利保障溢出这种框架的范围设定。不同于既有法治理论将国家权力视为个人权利最主要甚至唯一的威胁，当前人们日益受到另外两种现实威胁。第一种威胁来自前面提到的“私人政府”，特别是迅猛发展的数字技术不断强化相关社会组织的控制力，“自媒体”时代的个体亦开始具备介入公共生活的能力。为应对各类“私人政府”对个人权利可能造成的侵害，科学设定国家权力在平台监管、个人信息保护、公用事业管制等方面的职责已成为当今各国法律实践的热点。第二种威胁来自科技发展带来的风险。科技及其应用具有一定的不确定性，往往引发的损害巨大。面对环境公害、金融风险、食品安全等引发的大规模侵害和小额分散性侵害，关系纽带不断消解的个体在寻求救济时常常面临集体行动困境，“两造对抗”等法律技术构造本身也存在执法不力、效率低下等难题。许多国家自20世纪60年代开始探索群体性解纷机制，风险预防、早期干预等实践需求也不断推动国家权力主动介入以调配社会资源、权衡甚至限制个人权利。由于国家权力介入社会生活的程度不断加深，某些国家甚至开始从“法律帝国”迈向“行政国家”。

在这些法律实践的冲击下，许多部门法构造正在发生深刻变化。例如，行政法出现突破传统“自由防御法”二元构造的“利害调整法”，日益注重各方利益协调、信息整合、决策优化和纠纷预防；民法中社会责任的扩张和合同法的“实质化”，不断强化弱势者保护和利益损失社会分配；刑法中“预防刑法”“恢复性司法”等出现，体现出社会防卫和风险控制的要求；司法领域中接近正义运动的全球展开，诉讼与非诉讼机制的作用和关系得以重新审视调整。可以说，20世纪中后期以来的法律实践变化是结构性的，已非二元框架所能涵盖。

（三）既有法治“社会认知”的危机

如前所述，法治既有“社会认知”、二元框架与社会现实的互动机制出现某种失灵：社会变革使“社会认知”与社会现实距离甚远，法律实践必然会突破与这种认知相依存的二元框架；这种突破本身又进一步削弱二元框架的正当化作用，“社会认知”由此更难以顺应或者引导社会现实。从这种“恶性循环”来看，无论是基于社会现实还是法律实践，法治似乎都正在失去适应和塑造社会的能力。自20世纪中后期以来，“行政专制”“法律和法律意识形态的危机”“合法性危机”等法治“危机论”不断涌现。

当然，一些学者认为真正陷入危机的是法治“理论”，于是纷纷从价值、要素、关系、规范等角度提出许多新的理论。不过，这些理论存在太多争论，以至于被人总结为法治是一个“本质上有争议的概念”。虽然如该学者所言，概念本质争议不一定是坏事，各种主张的交锋能够丰富对法治的理解，但它们几乎仍在“形式/实质”“薄/厚”的框架内发展，与法治“危机论”同样深陷社会变革引发的两难困境：固守形式/薄的法治，难以应对社会差别导致的个体间的实质不平等和现实意义上的“机会不平等”；选择实质/厚的法治，难以有效控制政府权力，放任其膨胀扩张并由此干预个人自主安排其生活。事实上，法治理论不仅关涉人们的理解，而且会通过这种理解直接影响法治的制度设计和实践运作，这种两难困境在某种程度上是当前许多西方国家法治实践的真实写照，这被哈贝马斯概括为“法治的内在结构性矛盾”。

事实上，虽然法治“危机论”和各种新理论对法治的前途看法不一，但都是基于二元框架对法律实践变化作出的判断，争论的只是法律能否及如何才能控制国家权力以保障个人权利，依然固守着法治既有的“社会认知”。与此不同的是，哈贝马斯将矛头直接指向这种认知，认为其将个人预设为孤立个体，把权利、自由和正义当成一种国家权力通过法律对个人“所获得的或所指派的物品的平等分配”，而“私人自主和公民政治自主之间的内在关系（以及一个法律共同体之自我组织的民主意义）都落在了视线之外”。在他看来，法治内在结构性矛盾和既有法治理论（包括“危机论”）的症结都在于其共同秉持的这种“只关注政府活动的法律观”。

应当说，哈贝马斯对既有法治理论的批判是深刻的，但认为法治“只关注政府活动”却不公允。他或许没有意识到被既有法治理论忽视的“社会认知”及其与二元框架、社会现实的关系。如前所述，这种植根于法治与现代社会同构生成的“社会认知”决定着二元框架，并通过两者互动不断适应和塑造着现代社会；法治既有“社会认知”和二元框架也并非只关注政府活动，而是通过控制国家权力形成公共连带和民间连带，在保障个人权利的同时为社会交往提供基本条件。由此观之，“社会”在法治中从未缺席，当前法治实践和理论的真正问题或许在于：社会“再封建化”打破了法治既有的“平等自主的个体之结合”的社会认知，“社会”在法治中的意义凸显而无法再被隐匿。如何在法治中植入“社会”或许是法治理论无法回避的“社会命题”。

五、植入“社会”：

法治的社会学分析及其局限

虽然既有法治理论疏于对社会的分析，但如果立足于“个人彼此发生的那些联系和关系的总和”的“社会”定义，对于法治实际上已有不少社会学观察。不过，这些观察大多止步于描述层面。近年来，植入上述观察对法治的规范性重构正在成为某种理论趋势，但相关研究尚未超越二元框架。

（一）“社会命题”的社会学观察

“社会命题”解析可分解为三项任务。第一项任务是将社会对个体及其行动的意义纳入法治。由于法律个人主义和关系纽带受到严重冲击，需要重新思考个体的存在方式，弥合道德理想与社会差别的差距，统筹考虑个人权利、社会团结与公平正义。第二项任务是将社会对国家权力的意义纳入法治。为应对社会变革，在防范国家权力滥用的同时还应促进其积极责任承担，需要重新思考国家权力的角色定位和作用方式。第三项任务是形成一个融贯的法治理论。该项任务以前两项任务为基础，但不是二者简单相加，需要在厘定个体、社会、国家关系的基础上重新思考何为“依法而治”。

在社会结构和关系网络中观察人的行动、规范和制度是社会学分析的基本立场，这些研究为上述任务提供了诸多观察。

就第一项任务而言，它们揭示出个体对社会的依赖，以及这种依赖对法治的复杂意义。从积极层面看，个体身处的社会或者关系网络不仅塑造其身份认知和价值观，而且为其行动发挥着抵御外部干涉、提供资源纽带等作用。早期社群主义或许过于强调这种作用的绝对性，后续研究则在个体与社会、权利与义务、自由与责任等问题上采取更平衡的态度。从消极层面看，关系网络的差异本身是社会差别的体现，必然导致不同个体在行动能力和权利保障上的差异。此外，强势的关系网络不仅可能存在内外之分，从而影响人们的自由交往，而且可能对关系网络中的个体形成某种压制。综合这些观察，社会通过其积极或者消极作用，从“解放”与“团结”两个方面塑造或者影响个体及其交往行动。

就第二项任务而言，不同于早期的国家与社会二元论，近些年许多研究从两者相互塑成的角度揭示出社会对国家权力的复杂意义，不仅发现“强社会”是有效控制国家权力的必要条件，而且发现国家权力往往通过塑造社会扩展其触角。这种扩展既可能是迈克尔•曼揭示的“基础权力”，即通过文字、货币、度量衡、交通等后勤（logistics）技术来渗透、改造并利用社会关系展开行动，也可能是国家权力与社会组织建立某种分工衔接机制，在保持控制的同时无须介入大量实际事务，形成所谓的“双轨政治”或者“集权的简约治理”。当然，这种扩展不是单向的，社会也可能影响或者塑造国家权力，出现国家向社会渗透失败、社会力量吸纳国家等现象。基于这些观察，社会通过其积极或者消极作用，从“控制”和“支援”两个方面塑造或者影响着国家权力及其运作。

不过，这些观察在第三项任务上难以提供直接借鉴。这主要不是因为人们在如何看待个人、社会、国家以及法律、权力等基本问题上存在太多分歧，而是这些研究大多来自法学外部视角，几乎未涉足法治的概念和规范性问题，甚至往往将法治等同于一些可测度的具体法律制度。直到最近，一些来自法哲学、法社会学等不同阵营的学者开始注意到这些观察，“社会命题”的规范性重构正在成为法治研究的某种趋势。

（二）“社会命题”的规范性重

就目前而言，“社会命题”的规范性重构路径大体包括两种。一种路径侧重法治的目标，或许可称作“目的论”。新南威尔士大学克里杰尔（MartinKrygier）教授在批评法治“解剖学”时提出，只有厘清“为什么”法治，才能回答法治“是什么”“在哪里”“谁在乎”等问题。法治虽然可以服务于道德平等、个人权利等诸多外部目标，但只有专断权力制度化控制才是其固有的内在目标，这种内在目标的实现必然具有社会维度。这不仅因为制度化控制在社会中运行，法律与其他控制方式存在复杂的因果关系，而且因为许多社会主体既拥有威胁个人权利的专断权力，又蕴含防范专断权力的丰富资源。法治必须考虑这些社会因果性、威胁来源和控权资源，建立一种法治的“社会科学”。与此类似，北卡罗来纳大学波斯特玛（Gerald J. Postema）教授提出，法治的核心目标在于防范和追索权力的任意行使。由于权力的任意行使意味着它不能被课责，而法治不应只包括法律本身应达到的各类要求，也不限于用以执行这些法律的制度和程序，还应包含一种相互课责的关系。前两者构成法治的合法性要素（legality），既有法治理论就此多有阐述；最后一项构成法治的忠诚要素（fidelity），而这与“社会命题”解析直接相关。究其原因，政治权力和社会权力都可能任意行使，“相互课责”需要落实于官员与民众、上级与下级等纵向层面，以及同级政府部门、商业伙伴等横向层面，法治由此不仅是一种独特的国家权力运作模式，而且指向一种特定的社会关系或秩序模式。

另一种路径侧重法治的调整形式，或许可称为“结构论”。该路径可追溯至哈佛大学施克莱（JudithN.Shklar）教授对法治的两种思想原型区分。一种是亚里士多德的“理性之治”，即法治是“一种完整的生活方式”，却只适用于参与政权组织的少数人；另一种是孟德斯鸠的“制度性约束”，即法治虽然只涉及控制权力的“少量保护性安排”，但可以普遍保护全体社会成员免受专断权力侵害。前者内含伦理、原则和智识等要求，难以在非原则的现实世界中实现，法治的兴起采用的是后一种调整形式。鉴于这种形式日益难以适应国家权力扩张、社会权力兴起等社会变革的情况，伦敦大学科特威尔（RogerCotterrell）教授主张将“理性之治”的道德原则和“制度性约束”的普遍保护结合起来。只有当人们形成互信互助的集体或者关系网络时，才有可能控制日益膨胀的国家权力，对抗不断涌现的社会权力，并使之成为仅服务于个人福利的工具。为此，法治不能止步于国家权力的消极控制，还应注重国家权力对共同体自我调节的特殊保护、对社会权力的特别规制，以及对个人物质生活的基本保障，确保个人完整地参与政治生活及其所属的各类关系网络。

这些重构路径关注到法治与社会的密切关联，存在三个共同问题，规范性重构任务尚未完成：一是固守二元框架。“目的论”和“结构论”只是在二元框架两端向社会层面有所延展，前者在国家权力一端加入社会专断权力，后者在个人权利一端引入社会影响，依然难以摆脱法治的内在结构性矛盾和既有理论的窠臼。例如，科特威尔就承认尊重各种社会权利并对其予以特别规制是维续法治的必要，但这可能导致法律的一般性等法治原则被进一步破坏。二是未能统筹考虑“社会”对法治的复杂意义。这些重构路径往往只关注社会某些方面的意义，且更多关注的是权力控制和个体解放，对于权力支援和社会团结考虑较少，对这些意义的关系亦未能涉及。三是规范性与事实性的关系有待处理。植入“社会”的法治规范性重构必须建立在现实社会的基础之上。然而，现实社会包含诸多差异和矛盾，规范性重构不是社会学观察的直接导入，而是要从中提炼出“法治”与“社会”的规范性联系。以此观之，波斯特玛的讨论在事实性上有所欠缺，尤其是针对“相互课责”如何在社会现实中获得支持、如何通过法治扎根于社会现实等问题尚缺乏有力说明。克里杰尔和科特威尔的主张在规范性上则有待发展，否则容易陷入经验事实的繁枝细节，甚至可能因为现实差异而使法治变得支离破碎。

六、构成性法治：

一种包含“社会”的法治理论

就法治理论的社会学重构而言，以上发现“社会”之旅隐含了一条法治与社会相互构造的线索，从中可以提炼出一种“构成性法治”方案。这种方案将“社会”纳入法治的自身构成要素，具有独特的基本内涵、社会认知和框架结构。

（一）构成性法治的基本内涵

既有法治理论将社会看成法治的产生条件、解剖母体等外部因素，实际上内含一种将法律与其他社会要素相隔离、把法治等同于法律机制的思维方式。因此，当现实社会发生变革时，它们仍将目光锁定在法律的形式/实质、薄/厚等要求上。本文的梳理表明，法治与社会不是两个分离范畴，而是在要素、价值和结构上相互构造。

第一，法治与社会在要素上的相互塑造。法治与现代社会的同构生成表明，“依法而治”不仅具有控制专断权力以保障个体解放的意义，而且具有建立关系纽带以实现社会团结的作用。这种团结作用不仅包括通过法律建立公共连带，也包括民间连带的促进和保障；这种促进保障也不意味着法律的全盘介入，更需要依托个体在其行动中对各种现实关系的依赖和创造。法治虽然在法律形式上主要表现为一种针对权力的“制度性约束”，但通过法律与其他社会要素的复杂互动，统摄和塑造各种社会关系、伦理和制度，各种社会主体及其交往也纳入法治范围，被嵌入国家权力、个人权利等法治要素的性质功能和制度构造之中。

第二，法治与社会在价值上的相互成就。由于个体解放和社会团结、国家权力的规范控制和有效扩展深深依赖社会，无论持有何种法治观，良好的社会状况都是成就法治理想和构造法治的基本要素。然而，社会亦存在压制个体、强化现实差别、制造交往障碍、对抗国家权力的可能。良好的社会状况不仅需要法律的引导介入，而且为避免不恰当的介入固化社会不平等和破坏关系纽带，对于法律的这种介入本身也有要求，法律的一般性、公开性、明确性等法治基本共识为这些要求的凝练。社会状况有好坏之分，法治状况有程度区别，两者互为前提、相互建构。

第三，法治与社会在结构上的相互嵌入。现实社会是复杂的，人们对于社会是什么、应该是什么等问题的思考必然是多元的。这些思考虽不等同于社会现实，却是社会现实的具体反映，并影响着人们的实际行动。各种不同的观点凝聚成特定时期的支配性“社会认知”，从而决定着法治的制度框架，法治由此才能既从现实中获得支持，又保持对现实的批判力，通过其运作不断扎根和塑造着社会现实。当然，支配性“社会认知”可能滞后现实生活，法律实践运作可能发生由点到面的变化，进而挑战和修正法治既有“社会认知”及其制度框架。“社会现实—法治的‘社会认知’/制度框架—社会现实”既是法治与现代社会的构造机理，也是当前社会变革和法治理论困境的内在机制。

由于本文旨在讨论法治理论而非社会理论，因此侧重从这种构造关系中提炼出一种“构成性法治”的重构方案。所谓“构成性”，主要是基于以下两层含义。第一层含义是，没有“社会”就不存在“法治”。法治不仅在其制度构造和理想成就中必然包含社会要素，而且必须具备覆盖全部现实生活的完整意义。如果只将法治限定为法律机制或者国家权力控制、个人权利保障等有限领域，或许也难以称为“法律的统治”（ruleoflaw）。第二层含义是，缺失“社会”就无法理解“法治”。法治重在“依法而治”，但法律并不是孤立运作的，而是与其他社会要素存在复杂的互动关系，由此法治必然包含国家干预与社会自治、法律规范与社会规范、法律机制与社会机制的相互交融。如果说第一层含义强调的是社会参与法治的构成，第二层含义则说明了法治对社会的塑造和统摄。通常来说，当X的缺乏会导致Y不再成为Y时，X对Y便具有“构成性”意义，“构成性法治”不仅将“社会”系统地植入法治框架，而且展示出法治与社会、规范性与事实性的关系及其转化机制。

（二）构成性法治的“社会认知”

通过植入“社会”或者“个人彼此发生的那些联系和关系的总和”，构成性法治的“社会认知”不再必然是“平等自主的个体之结合”，而是各种复杂的“现实社会关系”。个体不再是“抽象的人”而是“现实的人”，现实社会关系参与个体自身的塑造，为其行动提供资源或者制造障碍。国家也不只是消极意义上的“利维坦”，现实社会关系的健康发展既要防范国家权力的不当干涉，也需要国家权力为之提供支持和保障。换言之，个体并不必然是平等自主的，仅仅控制国家权力也不必然确保个体交往形成社会团结。虽然这种认知似乎不那么简约理想，但这并不意味着否定自由、平等、民主等既有法治承诺。相反，将这些承诺置于现实的社会关系之中，构成性法治或许能够更有针对性地应对实践挑战，更实际地推进法治。不仅如此，由于重视“社会”对法治的积极意义，因此构成性法治或许能够更有效地激活社会自身的能量，更全面地推进法治。

不过，将构成性法治的“社会认知”锁定在现实社会关系上，是否混同了认知与实践而使“社会认知”成为一个冗余范畴？又如何容纳前文基于非现实的法治既有“社会认知”对法治兴起变迁的解释？这会不会导致法治陷入各种社会关系之中而变得支离破碎？回答这些问题的关键在于，作为一种一般性理论，构成性法治的“社会认知”是普遍性和特殊性的结合。一方面，法治与社会的相互构造具有超越特定场景和经验细节的一般意义。任何旨在建成法治或者良好社会的努力，不管其具体目标或者场景有何差别，都要遵从这些普遍规律和规范要求。另一方面，具体时空场景下的社会现实及其与国家权力、个体权利的关系不尽相同，而人们总是在特定场景中认知其身处的“社会”，法治与社会相互构造的路径、方式和资源可能大相径庭。由此，构成性法治辩证地包含法治作为现代社会治理基本方式具有的内在规定性，以及它在不同地区的差异性和不同时期的变动性。如前所述，尽管既有法治理论版本多样，但共享着未经阐明的“平等自主的个体之结合”的社会认知。这种认知虽然不等同于社会现实，但深嵌在现代社会兴起的具体场景之中，决定并经由二元框架塑造着社会现实。这种框架虽是近现代以来各国法治的普遍结构，但因时空场景差异而产生多种法治模式和理论版本，并因当前社会变革普遍面临类似挑战。

（三）构成性法治的框架结构

显然，既有法治理论只是构成性法治在特定时期的具体化，不足以完整展示构成性法治的制度框架。以“现实社会关系”的社会认知为支点，构成性法治突破了既有法治理论的二元框架。一是在构成要素上，构成性法治不认为“社会”是冗余物，而是强调国家、社会、个人的相互构造。事实上，前文通过阐明法治既有“社会认知”，也说明了“社会”在法治中从未缺席却为何必然在二元框架中被隐匿。二是在规范体系上，构成性法治不仅关注法律由此可见，由于承认并重视现实社会关系对于个人权利、国家权力乃至法治整体的意义，构成性法治的框架结构得以极大扩展。当然，这种扩展要符合“依法而治”的法治要义，法律调整的品质就显得尤为关键，除了既有法治理论聚焦的法律本身应达到的标准以外，对于法律如何介入现实社会关系亦有要求，构成性法治的法律调整由此呈现四个特征。一是在调整目标上，不同于既有法治类型往往聚焦于个体权利保障，构成性法治亦强调通过法律调整促进社会团结。如前所述，缺乏社会团结提供的支持和资源，个体无法实现真正的解放；缺乏个体解放也难以实现真正的团结，可能导向的是某种压制性秩序。或许只有通过“私人自主”与“公共自主”互为“形成条件保障”，才能避免只依靠国家通过法律介入所陷入的形式/实质、薄/厚的法治内在结构性矛盾。二是在调整重心上，在延续控制国家权力的同时，构成性法治也注重防范社会权力的滥用。不过，为避免违背法治的一般性要求，防止法律过多介入损害社会活力，对于社会权力不宜采用类似于国家权力控制的方式，而是可以通过两种方式将社会权力“锚定”在法治之中。第一种方式是通过法律确保社会权力的规则符合相对稳定、明确、可预期等基本要求，使其在有效指引人们行动的同时不违背法治底线标准。除此以外，法律无须过多干预社会权力的运作细节。第二种方式是健全基本公共服规范，而且将各类社会规范及其与法律的包容、共生、竞争、冲突等复杂关系纳入法治规范体系，致力于通过法律与其他规范的互动实现“依法而治”的扩展。三是在调整手段上，构成性法治不是将法治等同于法律机制，而是注重以法律机制统摄并释放道德、舆论、经济等各种机制及其背后的正当性资源，从而既确保社会秩序又激发社会活力。四是在覆盖范围上，由于各类社会主体、规范和机制都具有法治意义，因此构成性法治不局限于所谓的“法的空间”，而是实现对现实生活全覆盖。

由此可见，由于承认并重视现实社会关系对于个人权利、国家权力乃至法治整体的意义，构成性法治的框架结构得以极大扩展。当然，这种扩展要符合“依法而治”的法治要义，法律调整的品质就显得尤为关键，除了既有法治理论聚焦的法律本身应达到的标准以外，对于法律如何介入现实社会关系亦有要求，构成性法治的法律调整由此呈现四个特征。一是在调整目标上，不同于既有法治类型往往聚焦于个体权利保障，构成性法治亦强调通过法律调整促进社会团结。如前所述，缺乏社会团结提供的支持和资源，个体无法实现真正的解放；缺乏个体解放也难以实现真正的团结，可能导向的是某种压制性秩序。或许只有通过“私人自主”与“公共自主”互为“形成条件保障”，才能避免只依靠国家通过法律介入所陷入的形式/实质、薄/厚的法治内在结构性矛盾。二是在调整重心上，在延续控制国家权力的同时，构成性法治也注重防范社会权力的滥用。不过，为避免违背法治的一般性要求，防止法律过多介入损害社会活力，对于社会权力不宜采用类似于国家权力控制的方式，而是可以通过两种方式将社会权力“锚定”在法治之中。第一种方式是通过法律确保社会权力的规则符合相对稳定、明确、可预期等基本要求，使其在有效指引人们行动的同时不违背法治底线标准。除此以外，法律无须过多干预社会权力的运作细节。第二种方式是健全基本公共服务法律制度，既包括为社会成员提供医疗、教育、就业等基本生活保障，也涉及法律援助、司法救助及各种替代性解纷机制的供给。由此，个体可从各种现实关系中既获取资源又免受压制，缓解社会差别对个体行动能力的影响，通过法律确立的公共连带以及各种民间连带维护自身权利。三是在调整路径上，由于法律与其他调整机制存在复杂的互动关系或者“社会因果性”，构成性法治摒弃法律与其他社会要素相分离的思路，而是关注法律机制与其他机制在构成上的相互交织、运作上的相互关联、效果上的相互依赖，主张以一种更为全面的视角来看待各种机制的运作条件、成本效益及对其他机制可能的影响，通过审慎的法律调整来实现社会秩序的自发与建构、国家干预与社会自治的协调互补。四是在调整方式上，为实现以上调整目标、重心和路径，除了规定行为模式及其法律后果等直接方式，构成性法治重视法律的间接调整。例如，法律可以通过倡导或者反对某种理念价值、确认或者否定特定社会规则、提升或者降低不同机制的运作成本等方式，影响人们对于非法律机制的认同和运用；甚至可以借由对社会组织、规则和机制的承认、创设或者改造，通过非法律机制来实现其调控目的。在这些情况下，法律看似“不在场”，却在保留社会活力的同时发挥着统摄作用，因而符合并扩展着“依法而治”。

（四）全面依法治国与构成性法治

构成性法治不只是一种对西方法治兴衰变迁的梳理反思，而是对法治作为现代社会治理基本方式的理论重构。当然，这种重构不只是一种纯粹的理论推演。事实上，党的十八大以来的全面依法治国已将“社会”系统地植入法治框架。我国在借鉴世界上优秀法治文明成果的同时，没有陷入既有法治理论二元框架及其忽视社会认知的窠臼，这既是坚持马克思主义基本原理的产物，将个体看作“现实的人”而非“抽象的人”，注重从现实社会关系来理解社会，强调法律与社会、认知与实践、主观与客观的辩证关系；同时也与我国传统密切相关，即往往侧重从人伦或者“差序格局”中看待个体的存在及其相互关系。在这种传统的影响下，强化个人权利保障无疑是我国法治建设的关键任务。然而，正如前文所述，缺乏必要的社会连带和团结资源，个人权利无法获得真正的保障，反而可能陷入更深的孤立无援。由此，法治建设不仅要在个人权利保障上攻坚克难，而且需要高度重视社会结构变迁对个体和国家的影响，需要在法治框架内统筹考虑国家、社会、个体之间的关系。就此而言，新时代以来我国在法治问题上提出的一系列重大决策部署，在法治基本原理上蕴含法治与社会相互构造的重大突破。基于构成性法治的角度，或许可以对这些原创性理论贡献做出如下理解。

第一，在基本理论上，从“依法治国”迈向“全面依法治国”蕴含对法治作为一种与社会相互构造的总体性机制的深刻理解。党的十八大首次明确提出“全面推进依法治国”，党的十八届四中全会首次以全会的形式专题部署全面推进依法治国，党的十九大更将“全面依法治国”确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。习近平总书记强调：“我们必须把依法治国摆在更加突出的位置，把党和国家工作纳入法治化轨道，坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，依靠法治解决各种社会矛盾和问题，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。”由此可见，“全面”依法治国意味着法治并非局限于法律机构及其活动等特定领域，而是要实现现实生活全面覆盖。

第二，在框架结构上，提出“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。“法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的重点，法治社会是构筑法治国家的基础”从目标、重点、基础等维度对法治做出国家、政府与各类社会主体相互构造的完备的结构阐述。特别是，作为一个全新的法治范畴，“法治社会”并非沿着“国家—政府—社会”向下推进法治的状态或者结果，而是高度凝练了社会在法治中的重要意义，是一个指向什么的社会才能构成法治的规范性范畴，否则也就无需在法治国家、法治政府之外再予以专门建设。就此而言，《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》也明确说明：“建设信仰法治、公平正义、保障权利、守法诚信、充满活力、和谐有序的社会主义法治社会”。

第三，在要素关系上，形成以法律为基础并包容社会要素的协同机制。一方面，将法律以外的社会要素纳入法治框架。党的十八届四中全会将党内法规纳入中国特色社会主义法治体系，习近平总书记强调：“要坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快完善法律、行政法规、地方性法规体系，完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循”。由此，形成了由法律法规、党内法规、社会规范等构成的法治规范体系。另一方面，通过法律统摄并释放各种社会要素的作用。习近平总书记指出：“用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治”。《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》充分贯彻了这一思想：在加强各类社会主体权利保护的同时，强化法律作为公共连带及其对于社会诚信和社会自我管理的促进作用；既强调发挥各类社会规范的积极作用，又加强对其制定和实施情况的监督以确保“符合法治原则和精神”；直面个体现实差异而不是将之视为“抽象的人”，通过法律为弱势群体提供必要帮扶的同时，注意将其限定在保障基本权利、改善民生、基本公共法律服务均等普惠等方面。

七、结语

无论人们对于法治寄托多少美好期待，或者对其原则要求存在多少分歧，只有扎根于“社会”的法治才具有实践可能，或许只有包含“社会”的法治理论才能对法治实践做出完整说明。为此，不同于以往法治讨论往往聚焦于法治的理念、价值或者法律自身的要求，本文从法治与社会相互构造的内在关联中提炼出一种“构成性法治”，为理解法治作为一种实际的社会治理方式的兴起变迁、当前困境以及未来发展提供了一种理论方案，在某种程度上或许有助于推进法治一般理论的发展、理解当代中国法治及其原创性贡献。与此同时，构成性法治内含国家干预与社会自治、法律机制与其他机制、法律的直接调整与间接调整等辩证关系，对于法律多元、法律渊源、法体系构造等法学基本理论问题的反思重构或许也有一定的意义，并在某种程度上为平台治理、矛盾化解、信访治理等实践问题的解决提供了一个法律的规制引导与人们的选择自由、社会秩序与社会活力相结合的法治分析框架。在这个意义上，本文的发现“社会”之旅即将结束，而法治理论的社会学重构或许才刚刚开始。

原文刊载于《法学》2025年第5期，感谢微信公众号“华政法学 ”授权转载。