【作者】庞德

【内容提要】

书本中的法与行动中的法

罗斯科·庞德

美国法学家

*译者 张宇圻

中国政法大学人文学院

法治文化专业硕士研究生

当汤姆·索亚和哈克·费恩决定通过在吉姆被困的小屋下面挖洞救出吉姆时，在哈克·费恩这样不明所以的外行看来，男孩们找到的一些旧镐就是合适的工具。但汤姆更明白。他从书中了解到在这种情况下什么才是正确的做法，于是他提倡用小刀。“这没有什么区别啊，”汤姆说，“这是多么愚蠢的做法，这可是最有效的方法，也是‘正规的方法’。我从未听说其他的方法，我读过所有关于这些事儿的书。人家都是用小刀挖出来的。”于是，鉴于书本和规矩，男孩们开始用小刀工作。但是，当他们挖到将近午夜，累得满头大汗，手也磨出了泡，进展仍甚微时，汤姆的法律头脑中闪过一个念头。他放下刀，转身对哈克坚定地说：“给我一把小刀。”剩下的就让哈克来告诉我们吧：

“他拿着自己的东西，但我递给了他我的。他把它扔了下来。然后说：‘给我一把小刀。’”

“我不知道该怎么办，但接下来我想到了。我在旧的工具中抓来抓去，找到一把镐头给了他，他拿着镐头走了，然后一句话也没说就去干活了。”

“他总是那么特别。‘极有原则。’”

汤姆又悟出了法律的一个极早发现。当传统习俗规定用小刀来完成镐头更适合的任务时，在与小刀进行了一番徒劳的斗争之后，我们的先辈们看来似乎更应该坚持原则——还是使用锄头。他们认为法律不应该改变。法律的改变充满了危险。但另一方面，使用小刀又非常不方便。因此，法律总是设法把锄头拿在手里，尽管它很快就会要求用小刀，并且在挥舞它的时候还美其名曰自己使用的是经批准的工具。

我们不妨通过实例回顾一下法律史上的一些常识。建立在家庭基础上的古老法律制度，对各种法律、社会和宗教制度都作了家庭连续性的假设，这些法律制度最先遇到的困难之一就是没有子嗣的问题，即没有儿子来延续宗教和法律教条所要求的家庭崇拜。没有人想过要取代这些教条，但通过收养的方式避免了它们明显的不便与不公。不久后，一些罗马人想到一个更好的方法来处理死后的财产，同时又不违背古老的教义。为什么不把自己的全部家当和财产卖给他希望继承的人呢？但如果他是这样出售的，而买方又是一个正直的人，那么后者就会执行转让时的口头指示，说明转让的目的和对财产的处置方式。在这种情况持续到每个人都开始使用这种程序之后，“十二铜表法”中的一条法律赋予了口头指示以法律效力，在早已有了出售的形式，并且也产生了遗嘱之时。罗马的婚姻法是一个更好的例子。唯一被宗教承认，因此也被法律承认的婚姻——宗教婚姻并不向平民开放。因此，平民在夫权（manus）的意义上没有妻子，在父权（potestas）的意义上也没有子女，他的家庭在法律面前也没有地位。法律并没有改变。法律并没有规定可以在没有夫权（manus）意义上的妻子的情况下结婚，也没有规定可以在没有父权（potestas）意义上的子女的情况下就成家，却诉诸购买、逆权侵占和诉讼时效，以便以另一种方式将平民的妻子纳入夫权（manus）体系。我们自己的法律提供了许多这样的例子。当盎格鲁·撒克逊国王想把他的和平保护权交给某个人时，国王会公开地拉着他的手，为了合法地让他成为一名臣子或傀儡，并有权享受国王对其全家的关照。当宣誓断讼法使债务诉讼成为对简单合同毫无价值的补救办法时，宣誓断讼法并没有被废除，但法院认定，只要立即给予某种东西作为交换，并且不履行此承诺就构成非法入侵和破坏国王的和平，从而将对价的形式化强加给我们的合同法。当真实诉讼的拖延和形式主义以及决斗审判的偶然性使它们不足以作为补救措施时，人们就会诉诸虚构的租赁和虚构的驱逐，以便使另一种补救措施满足这种情况。当令状和声明书这种硬性形式不能适用于原告财产被转换的新情况时，形式并没有改变，但损失和裁决却从转换中得到了假定；因此，我们可以在十九世纪的一份美国报告中读到，原告偶然丢失了100辆货运卡车，而被告偶然发现了它们并将其转为己用，就好像丢失的是一块手表或一本小册子。

我们决不像我们有时以为的那样，比我们的祖先聪明得多。虽然我们已经没有多少古老的程序拟制了，但我们却会以此类推创造出自己的新拟制。根据宪法要求向我们的一些州立法机构宣读法案的方式，无论从哪方面看，都值得与同样（ac etiam）和减少之诉（quo minus）一起载入史册。就联邦法院诉讼而言，推定公司股东的公民身份，进而推定公司的公民身份的理论，值得那些认定国王的和平因欺诈和欺骗而受到破坏的法院借鉴。但是，我要说的并不是法律拟制本身。它们很快就会被载入法典，成为成文法的一部分。它们标明了书本上的法律和行动中的法律之间曾经存在的区别，并展示了使二者保持一致的一种方法。它们展现了法律理论在哪些方面以及如何屈服于非专业思想与非专业行为的压力。目前的分歧还不明显。它们被忽视了。为后代法学家们留下印记的拟制正在形成之中。但是，如果我们仔细观察，就会发现书本上的法律和行动中的法律之间的区别，以及那些旨在规范人与人之间关系的规则和那些实际上规范与人之间关系的规则之间区别，并且将会发现如今法学理论与司法管理之间的区别也通常十分真实与深刻。

让我们举几个例子。书本上有一条固定的教条，即所有疑问都应有利于法规的合宪性——除非明确无疑地得出这一结论，否则法院不会宣布法规与宪法相抵触。但我们不能说这就是实际做法，特别是对于声称与宪法对自由和财产的保障相抵触的社会立法。纽约上诉法院和美国最高法院在诸如市政和公共合同的劳动时间管理权、面包师的劳动时间管理权等问题上存在分歧，前者反对一个而支持另一个，而后者在第一个问题上已经做出了相反的裁决，随后又推翻了纽约法院在第二个问题上的裁决，这一事实本身就说明了问题。这样的例子还有很多。但是，已经足够说明的是，只要仔细研究近年来我国大多数州法院对宪法问题的判决过程，就会同意弗雷德教授的观点，即法院在实践中倾向于推翻所有他们认为不明智的立法，而且必定承认多德教授的说法就是事实：

“法院现在无疑已经侵入了公共政策领域，并且很快地宣布他们不赞成的几乎所有法律为非法，尤其是社会和工业领域立法。法院反复强调，除非法律与宪法的抵触明确无误，否则不会被认定为违宪，这一说法现在似乎已成为‘一种礼貌而顺畅的陈词滥调’。”

在这一点上偏离法律理论会导致另一种变化。书本上的理论认为，违宪的法规根本就是无效的。从来就没有这样的法规。无论如何都不会产生任何法律效力。但是，当这个国家的法院在五年内裁定三百七十七项法规违宪，或平均每年超过七十一项法规违宪时，这种理论显然变得非常不方便。自然而然地，承认所谓“事实法规（de facto statutes）”的做法开始以这样或那样的形式出现。

另一个例子是在那些仍然沿用普通法中关于雇主责任的理论的司法管辖区，以及在其他司法管辖区的雇主责任角落，在那里最近的立法使普通法仍然有效。众所周知，雇主和大型工业企业应承担其经营活动中的人力损耗成本，这种观点在雇主责任案件中比法院指控中规定的法律规则决定了更多的判决。我们的最高上诉法院因判决证据不足而指令重新审判的大多数案件都是这类案件。在这里，书本上的法律得到了确定和界定。而执行的法律则大相径庭，只有在上诉时严格审查的法庭指控，才能保持法律理论的生命力。

更令人担忧的仍然是在处理犯罪嫌疑人的过程中法律理论与现行实践之间存在的分歧。“刑讯逼供（third degree）”已成为警方调查犯罪的日常特征。根据条文，我们的法律是什么？姆斯·斯蒂芬先生说：“囚犯受到绝对保护，在审判前或审判中不受任何司法质询。”他补充说：“这大大提高了刑事审判的尊严和人性化程度。它有效地避免了在法国法庭上英国旁听者经常感到震惊的苛刻，更不用说残忍了。”这就是法律规则。但是，公诉人、警官和警探却毫不犹豫地对被怀疑人进行最严厉，并且往往是最残酷的检查，表面上看似合法且背后却有国家权力的支持。诚然，没有一个富人会通过这种程序来获取违反反垄断法或退税立法的证据，也没有一个有权有势的政客会通过这种方式来获取贿赂和贪污的证据。有经济能力的罪犯、背后有流氓组织为其提供律师和人身保护令（habeas corps）的流氓，可以享受书本中的法律的利益。但是，普通罪犯却要受执法人员的欺凌，有时甚至要被饿死和拷打。毫无疑问，有一种直觉让我们对给任何此类检查以法律制裁感到犹豫不决。我们可能会同意姆斯·斯蒂芬先生的线人的观点，即这背后有很多偷懒的处理，用他的话说就是，“舒服地坐在树荫下往一个可怜虫的眼睛上抹红辣椒，比在太阳底下到处去寻找证据要舒服得多。”然而，事实仍然是，书本上强迫检察官只使用小刀的企图是失败的。他们会在实践中使用镐头，而在法律发展出某种手段让他们可以在所有情况下使用镐头之前，尽管有法律理论，弱者、无亲无故者和卑贱者仍将处于实际上的不利地位。

书本中的法律不仅试图为被告人提供检察工作的实际需要无法忍受的保障，但在其他时候，但它还要求对当地甚至一般舆论并不希望惩罚的人定罪。陪审团的违法行为是对法律在实际实施过程中的极大纠正。整个国家的意志强加于不情愿的社区，多数人的意志强加于充满活力和意志坚定的少数人，这些在地方陪审团中都会遇到以前国王和大臣所遇到的同样障碍。不仅如此，如果在某一案件中，有特殊的减刑考虑因素或情况需要行使免责权，陪审团作出一般裁决的权力只需要一点来自精神病学家的精神病学理论的帮助，便可以作出符合社会道德观念的裁决。同样，在“刑讯逼供（third degree）”的情况下，法律往往在需要精确和调整的地方过于机械。而且，几乎所有司法管辖区都大有扩大陪审团无法律效力范围的趋势，这表明有许多地方必须进行重新调整或更好的调整。例如，将所有案件中的过失问题完全交给陪审团处理的立法正日益普遍。许多州规定陪审团是刑事案件中的陪审法官，还有更多的州将许多类别甚至所有案件的量刑权交给了陪审团。人们一直试图将所有藐视法庭的案件交由陪审团审理。更有甚者，立法禁止在法庭指控中对事实进行评论，要求书面指控，或在某些州限制法庭只能同意或拒绝律师提出的书面指控，这些都将法庭的指控简化为一种强制但无效的仪式，并将案件的实际裁决权交给了受法律规则约束的陪审团。

我刚才提到的扩大陪审团权力的目的和时机是什么？实际上，这样做的最大目的是保持书本上的法律条文不变，同时允许陪审团在实际裁决中自由适用不同的规则或法律之外的考虑——在书本上的法律和行动中的法律之间制造新的矛盾并扩大现有矛盾。现在的情况是，大众思想和大众行动与书本上的许多理论和规则相悖，而法律正试图挽救后者，并通过称“镐”为“小刀”这一古老的手段来适应前者。如果以学术严谨性对陪审团进行法律指控的仪式得以保留，那么记录就会显示该案件是依法判决的，而陪审团根据与当时社会观点一致的法律外概念处理该案件的事实则被掩盖了。值得深思的是，过去五十年来，美国诉讼程序夸张地倾向于审判记录而不是原因，这在一定程度上是否是陪审团权力过大的结果。为了使法律规则适应行动的需要，我们在陪审团中设立了广泛的调配权。为了保持表面上的合法性、合规则性和合制度性，我们发展了一套复杂的诉讼机制，并对其最微小的细节进行了完善和再完善。在英国，由于议会不受束缚，成文法对公众意见十分敏感，因此很少出现陪审团无法无天的情况。法官有效地指控法律，有力地指控事实。他们让陪审团遵守法律。英国法院在程序上浪费的时间很少，这并不完全是巧合。

在我们的美国法庭上，我们还可以看到另一种尝试，即调整法律条文以适应具体案件中的行政管理要求，同时明显保持法律不变，因为在许多司法辖区中，这种尝试除了书面意见、讨论以及对事前证据的详细推导，几乎别无他法。当人们批判性地阅读这些报告时，就会得出这样的结论：这一仪式包含了大量法官的个人管理，大量“原始权益（raw equity）”，或者正如德国人称之为公平适用法律，它在表面上是硬性规定的规则中留下了许多软肋，在实践中，具体案件的裁决是根据法庭的理智或公道来决定的。在宪法方面，我们已经提到过这样一个例子。几乎所有私法部门都可以举出许多其他例子。一个就足以说明。在有关地役权的法律中规定，尽管对已知的使用没有提出异议，但如果事实上是未经许可使用，则可以由未经许可的使用者获得权利。但这些法院也正确地指出，获准使用者不会让渡任何权利。然而，当我们转而研究案例本身，并不是根据法院所说的规则，而是根据该案例的事实，努力将每一个案例归纳为一个方案时，我们很快就会发现，表面上的规则在很大程度上并不是规则，在允许权利会造成困难的情况下，法院讨论了关于获准使用者的裁决，而在具体原因中，似乎给予权利是公平的情况下，法院坚持认为原告的行为具有不当性质。原因并不难找。我们发展了如此微妙的法学规则，我们在原则和具体案件之间插入了如此微妙的演绎，以至于我们的判例法变得极端机械，如果在技术上准确无误，它就不再是有效的司法工具。在理论上，我们的法官被硬性规定束缚得死死的。自由裁量权缩减到严格界定和狭义限制的最低限度。司法造法产生了大量的规则，而这些规则已经耗尽了以前为法庭的个人正义感所提供的空间。在法律上讲，法官的心灵和良知被摒弃了。他只能把案件强行塞进书本规定的鸽子笼之四角。在实践中，有血有肉的人是不会向这种理论低头的。精心设计的仪式或许可以挽回法律的颜面，但主持正义的是人而不是规则。

法学家通常会自以为是认为，立法者的反复无常是造成书本上的法律与实际中的法律之间大部分差异的原因；但主要应该归咎于在不了解所要处理的情况下随手颁布的、无法执行的法规。毫无疑问，粗制滥造的立法是一个非常重要的因素。立法对给成年人香烟的人处以比敲诈勒索或对许多最不利于公共事务正常进行的贪污形式更重的惩罚，并不能使陪审员或检察官，甚至法官产生维护成文法的责任感。毫无疑问，我们也有一些法律仅仅是为了取悦特定的选民而制定的，并不打算执行。但在我看来，这些都是最不重要的；因为我们所尊崇的普通法、我们由法官制定的传统、我们固定的法律思维习惯在行动中往往好不到哪里去。我已经谈到了我们的雇主雇员法。我们的极端个人主义的共同过失学说在陪审团手中也没有好到哪里去，在越来越多的州，立法要么修改这些学说，要么将整个问题留给陪审团处理。同样，反对串通离婚也是一种既定的司法理论。然而，每一份晨报都见证了这一原则在实践中的微弱力量。对于一个被司法判定对女士极其残忍的所谓绅士，普通民众会怎么对待他呢？然而，在所有的社区里，都会有一些德高望重的人有这样的记录。我们知道，至少在我国的许多地方，极端残忍已经成为一种过场戏，用来掩盖一位淑女和一位绅士之间可能存在的无理由的性格不合。法律理论、界定残忍的司法判决、法官制定的禁止串通的规则仍然存在书本中。但丈夫和妻子同意在庭外解决财产问题，他们同意妻子可以无异议地提出残忍的指控和证明，报纸上公布了这一事实，仪式得以进行，并做出了判决。换句话说，公众的思想和情感已经发生了变化，无论书本上的法律如何，行动中的法律也随之变化。

已经提出了造成书本上的法律与行动中的法律的分歧的一些原因。首先，这并不新鲜。法律一直都在“成为法律的过程中”，毫无疑问，它还将继续在“成为法律的过程中。”它必须“像人本身一样多变。”“社会生活，”冯特说，“像所有的生活一样，是变化和发展的。如果法律不再满足这种无休止进化的要求，那么它就忽视了自己最重要的职能之一。”无论法学家如何迷恋于他对法律规则绝对确定性的理想，如何试图回避这些要求，人们都不会允许。尽管法律和传统与此相悖，人们还是会一意孤行。形式上的东西可以保留，但实质上的东西却需要某种法律或某种解释，某种衡平法法庭或某种衡平适用的惯例来认可改变。尽管如此，书本上的法律与行动中的法律之间的分歧在法律史上的某些时期比其他时期更为严重。在所有的法律体系中，成长期，即法律通过司法活动不断发展的时期，与稳定期，即对过去司法活动的成果进行总结或详细制定，或仅仅通过立法进行修正的时期，是交替出现的。在美国，我们的普通法已经走过了它的成长期。在美国的一些地区，这个时期大约在南北战争时期结束。在其他地方，这个时期还在持续，但总的来说可以说是在1875年左右结束的。今天，我们显然处于一个稳定时期。我们的判例法无法解决新的问题，也无法应对对当今生活至关重要的新情况。司法判决显然未能提供有关雇主责任的合理理论。虽然美国最高法院的 “一般法理学（general jurisprudence）”理论可供借鉴，但它未能满足人们对统一商法的普遍需求。经过几个世纪的讨论，我们的法院未能就土地的未来利益制定出合理或确定的法律。普通法在试图防止公共服务公司的歧视行为时，由于无法制定程序来执行其理论和规则而完全失败。在我们的西部各州，司法自由发展的机会很多，但事实证明法院制法不足以调整水权。判例法被认为无法使发起人履行其职责，也无法保护那些投资公司企业的人免受管理不善和失信行为的影响。判例法未能制定出一套责任制度，使法律实体或那些隐藏在法律实体背后的人对公众负责。最后，面对公众的强烈要求，司法判决在改进程序方面收效甚微。在所有这些问题上，我们不得不求助于立法。因此，从法理上讲，我们正处于一个稳定时期，法律的增长点在于立法。但是，立法总是带来一种强制性的法律理论，一种认为法律是君主命令的理论，并由此导致一种倾向，即忽略了使成文法中的规则符合人类理性的要求和人类行为的迫切需要的必要性。不仅如此，在稳定时期，法学家们会追求形式上的完美。具体事因中的正义不再是他们的目标。相反，他们的目标是通过严格的演绎，彻底发展既定原则的逻辑内容，并追求一种确定性，这种确定性将完全消除司法审判中的个人等式，并允许以绝对的把握预测司法判决。这一时期在过去曾产生过虚假解释和衡平法院。目前，这种时期正在产生一种衡平适用的实践，以此来维护所有法律所固有的自由裁量权、理性和更广泛意义上的公平的要素。分析学派和历史学派与衡平法学派在新法典在现代德国的应用问题上的争论也是同样的例子；因为在这种法学稳定时期，大众思想和大众实践可能并不稳定，因此可能与法学家著作中的学说和规则大相径庭。这是一个普遍的原因，适用于法律成熟时期名义法律与实际法律之间出现分歧的所有情况。

仔细分析一下，就会发现我提请注意的美国法律中的情况背后有三个特殊原因，即：（1）我们固有的法学思维习惯在很大程度上与当前的社会、经济和哲学格格不入；（2）以及立法艺术的落后，尤其是在我们的立法中，像我们的法院制法一样，过于僵化，过于追求细节，没有为个案中的司法行动留出足够的余地；还有（3）我们行政机制的缺陷。

对古人来说，法律是神圣的。它不是人类创造的，也不能被人类改变。人类只是发现了它。任何改变它的企图都是徒劳无功。我们听说，当日耳曼人通过与罗马人的接触了解到，通过书面文字，他们可以制定和修改法律，也可以记录法律时，就产生了巨大的反响。同样，当法学家发现他们可以从既定的前提中推导出法律，而人民发现他们可以在没有前提的情况下制定法律时，也会产生一场骚动。当立法仅仅是对法律的记录，当法学推测仅仅是对理性支配的发现，书本中的规则和学说就不会远离当前的大众思想和大众实践。但是，一旦承认一种强制性理论，并让规则变成“君王意旨即具有法律效力（quod principi placuit legis habet vigorem）”，那么无论君王（princeps）是由以其名义立法的法学家代表的罗马皇帝，还是通过其立法机构的司法委员会发言的美国联邦人民，都没有什么区别。无论在哪种情况下，都会发现大量的细节实际上都缺乏法律效力。但同样真实的是，如果我们承认历史法学家的学说，并将罗马法或英美普通法的法学原则作为逻辑推论的基础，那么书本上的法律就会越来越成为用死人管理活人的不可能的尝试。

法学思维的固定习惯是美国法律科学的特点。我们的法律学术是历史性和分析性的。无论哪一种，在很大程度上，它始于英美判例法，也终于英美判例法。但判例法的基本概念绝非当今流行思想的基本概念。这种情况也并非独一无二。“所有科学”，乌尔里希·扎西乌斯在1520年写道，“都脱去了肮脏的外衣，只有法学还穿着褴褛的衣裳。”当扎西乌斯写下这句话时，其他所有学科都在人文主义者对古典文献的重新研究的影响下重新焕发生机。法学在新的光芒面前显得孤立无援。希腊学说于公元前一世纪在罗马文字和罗马思想中崭露头角，于公元二、三世纪在罗马法律科学中崭露头角。在法律从查士丁尼那里获得自由、法学从古老的神学中分离出来之前，哲学从亚里士多德那里、神学从教父那里已经分离了一个多世纪。今天，虽然所有其他科学在自然科学之后都放弃了从预先确定的概念中进行演绎，但这仍然是法理学公认的方法。在哲学、政治学、经济学和社会学思想放弃了十八世纪的自然法之后，它仍然是美国法学家的前提。换句话说，在过去的思想在其他领域不再重要之后的很长一段时间里，法律始终被过去的思想所支配。这是法律科学的固有难题，它与依法执法的固有难题密切相关，即法律与公众舆论之间不可避免的进步速度差异。

在当今美国司法存在的缺陷中，较为严重的缺陷归根结底可归结为两个一般性命题：（1）理论和规则中的过度个人主义、过度个人主义的司法观念，以及（2）过度依赖司法机制，在规则和理论的实施和应用中过于机械。初看之下，法律规则及其产生的学说过于个人主义，与规则和学说的适用又缺乏个人化或对个案的调整太少并存，是一个悖论。但事实上，后者的原因与前者完全相同，都是对法律和政府的态度以及心态造成的。前者是个人对个人的主张。后者是个人对集体的主张。前者表达了自力更生的人的感受，即作为一个自由的道德主体，他自己做交易，决定自己的行为，控制自己的财产，接受与这种权力相适应的责任，为自己自由选择的后果承担责任，但在做出选择时不受干涉。后者表达了同一个自力更生的人的感受，即无论是国家还是国家的代表，法官，都没有能力比他自己的良心更好地评判他；他不应由人的自由裁量权来评判，而应由法律这一不可逾越的规则来评判。每一种都源于对压迫个人的嫉妒。前者是担心他可能为了他人的利益或保护他人而受到压迫；后者是由于担心有权根据具体案件调整规则并在适用法律理论时拥有自由裁量权的法官可能会滥用权力与自由裁量权，从而对某些个人造成伤害。它假定，机械地执行机械的法律进行压迫，比让其他人行使自己的意志和判断力进行治理更可取，而且，按照硬性规定消除每个人的要素和程序必然构成正义。因此，这两者都是作为普通法的主要特征之一的极端个人主义的一个阶段。事实上，贝罗尔茨海默断言，普通法法学思想的一个显著标志就是这种“对个人自由的无限评价和对个人财产的尊重”。

我们普通法中的个人主义远远超出了学术研究的范畴。就美国法律学者对法学理论的研究而言，他们的观点通常是历史性的。英国的法学思想主要是分析性的。英国人坚持命令论，因为它表达了英国政体的实际情况。议会的命令在法院得到执行，因此法律显然是上议院和下议院的命令。但在美国，奥斯汀的批评者比奥斯汀本人更受读者欢迎。虽然我们的政治作家采用的是统治权理论，但美国关于立法的司法权理论反对法学家坚持统治权理论。最终成为法律的不是立法机构所希望的，而是法院认为在司法上允许的。成文法在我们称之为普通法的法律思维习惯面前让步。法官和法学家们毫不犹豫地断言，立法权受到宪法之外的限制，这些限制使基本的普通法教条超出了成文法的范围。在这种情况下，强制性理论与实际情况相差太大，难以被接受。分析法学家的主要信条明显不适用，再加上哈佛法学院在美国法律教育中的权威地位，使得历史学派的至高地位几乎无可争议。但是，当我们仔细研究历史学派的方法时，我们会发现它在实践中与十八世纪的自然法学派出奇相似，而历史学派正是为了抗议自然法学派而出现的。

十八世纪的法学家们认为，某些原则是自然所固有的，是人性的必然结果，这些原则是可以先验地（a priori）发现的。他们认为，法学家的职责就是发现这些原则，一旦发现，就从中推导出一个体系，并以此检验所有实际规则。这甚至是目前我国宪法的正统方法。我们的权利法案仅仅被视为基本自然权利的宣言。著名法官主张，立法应根据这些权利而不是宣布这些权利的宪法文本来判断。一位近代最伟大的美国法学家以十八世纪的真正方法，先验地（a priori）提出了法律和立法的标准，从中推导出绝对的是非标准，并据此界定了立法的界限。我提到的卡特先生遗著中的一段佳句值得引述。他说：

“有一条指示，当它清楚而持续地表达出来时，就能清楚地告诉我们什么是我们应该通过立法来做的，什么是应该留给其他机构去做的。这就是我经常坚持的法律和立法的独特功能——即确保每个人在维护其他人同样自由的前提下，享有他所能享有的最大限度的自由。自由是首要福祉，是每个人的灵魂所向，是最高目标。对它的每一次限制都需要一个借口，而唯一好的借口就是维护它之所必要。只要是为了维护它，就是正确的。其他都是错误的。让每个人在自由中创造自己的幸福或苦难，在自己行为的后果中成长或堕落，这才是人类真正的行为准则。”

我之所以引用这么长的一段话，是因为它是对美国当前法学思想的权威性阐述。对法学家们来说，我所说的一切似乎不言而喻，但对于经济学家、社会学家以及比较法学、政治学或世界其他地方法学思想的学生来说，十八世纪将法律解释为仅仅是为了保障自由而存在，是对赫伯特·斯宾塞的康德正义公式的接受，这种理论认为政府应被限制在不可避免的最低限度内，并毫不妥协地坚持要求人们在不受法律约束的情况下独自为自己的利益行事，并让他们为自己选择的后果承担责任，这一切都掩盖了扉页上的二十世纪的日期。然而，作者认为自己是站在历史的立场上写作的，他无疑代表美国历史学派的观点。因为历史学派也是先验的。它以固定的、武断的、外在的标准来推导和检验已有的学说。他们没有自己的哲学方法，正如贝罗尔茨海默所指出的，当德国历史法学家推翻十八世纪自然法学派的前提时，他们保留了前人的方法，只是替换了新的前提。他说，“他们既没有能力也没有愿望用一种新的法律哲学来取代被埋没的自然法。他们从罗马的历史渊源、日耳曼的法律制度以及在此基础上的法学发展中，在历史演绎中寻求权利和法律的本质。在我们这里，所有推论的基础都是古典普通法——十七、十八和十九世纪上半叶的英国判决和权威。我们认为这正是自然法（Naturrecht）。我们用它来检验所有新情况和新文件。卡特先生告诉我们，明智的理论是推定立法机关无意对这一普通法进行创新，以及在可能的情况下，假定成文法旨在宣布和重申其原则。不仅如此，通过法院对违宪立法的权力以及我们的权利法案是宣言性的这一理论，我们将其强加于现代社会立法。因此，这套教义的特点和态度——如果我可以用一个德语词来形容的话——世界观（Weltanschauung）——就变得极为重要。不仅是法学家，立法者、社会学家、犯罪学家、劳工领袖，甚至（就我们的公司法而言）商人，都必须考虑到这一点。因为我们传统判例法的基本理念已被视为法律科学的基本理念。在一个集体主义思想盛行的时代，社会立法法庭和法学家们认为，唯一允许的思维方式或法律制定方式是由旧式的个人主义所限制和定义的，当人们试图通过社会控制来促进社会目的时，法学家们却规定，约束人类的唯一方法是“让每个人自由地解决自己的幸福或痛苦”，那么冲突就不可避免了。随着法学再次穿上上世纪的旧衣，而同类科学却已重获新生，我们可以肯定，书本上的法律往往会与行动中的法律大相径庭。

也许我们可以这样来概括第一点：在社会正义（当今人们追求的目标）和法律正义之间已经出现了鸿沟；在我们的社会、经济和政治思想中，摆脱清教徒立场的运动并没有在法律思想中跟进，我们仍然坚持理想主义，或者至少坚持对法律科学的政治解释，尽管在同类学科中，经济和社会解释现在越来越被接受。

法律上的正义观念并非相关科学中的正义观念，这已成为社会学家的共识。他们毫不犹豫地将社会正义与法律正义对立起来。正如康芒斯教授最近所说：“正义不仅仅是个人之间的公平竞争，正如我们的法律哲学所希望的那样——它是社会阶级之间的公平竞争。”只要读一读关于契约自由的司法判决，就会发现他对法律正义的概念就是法院所接受的概念。正如鲍德温法官所言，“个人权利的范围缩小了。”但法院和法学家似乎认为他们有责任在每一点上反对和抵制这种缩小。

在未来的某一天，当一位法哲学家撰写关于普通法精神的著作时，我们可能会对清教徒神学与普通法之间的关系做出有价值的论述。这种论述将成为我们的体系中哲学史的一部分，就像斯多葛哲学与罗马法的关系是该体系历史的一部分一样，因而也是法律科学的一个重要考量。我曾在另一个场合大胆地讨论过这个问题。在此，我只想说，普通法历史上的重要时期、发展时期、学说提出和成型时期，都是宗教思想成为精神活动的主要形式的时期，也是清教徒成为宗教思想的强大力量的时期，这绝非偶然。这位孜孜不倦的学者为我们总结了科克时期之前英国法院的工作，并以我们认为具有权威性的形式将其传承给了我们，自此以后，我们就一直透过他的眼镜来看待这些工作。因此，我们可以忽略伊丽莎白和詹姆斯一世时期之前的发展时期，因为它们在我们今天的法律中的结果取决于它们在十六世纪末和十七世纪初的诉求方式。同样，我们也可以忽略十八世纪的建设性工作，因为这些工作都是在衡平法和商人法中完成的。从严格意义上来说，这些都不属于普通法的范畴，并且，它们不仅没有影响普通法的精神，普通法的精神反而对它们产生了强烈的影响。但是，我们的普通法体系有两个重要的成长时期；在这两个时期中，原则和学说得以形成，我们的权威为我们总结了过去，并为我们提供了未来的原则。这两个时期是：（1）古典英美法时期，即十六世纪末十七世纪初，以及（2）有朝一日可能会被认为不亚于古典英美法时期的时期，即随着内战而结束的美国法律发展时期。其中一个时期的任务是回顾过去的判决和立法，并为未来建立一个体系。而另一个时期的任务则是参照英国判例法的全部内容，研究哪些适用于美国的生活实际，哪些不适用。显然，这些时代的精神和这些时代的人的精神——他们的法学劳动为我们提供了我们所说的普通法——不能不为整个体系增添色彩。但是，科克时期是英国清教徒的时代，而内战结束的时期则是美国清教徒的时代。我们不能忘记，清教徒在美国有自己的方式，他占了大多数，没有强大的机构可以与之抗衡，并按照自己的喜好制定制度。同样，普通法原则在美国得到了最高和最完整的逻辑发展，这并非偶然，我们现在是，而且长期以来一直是一个比英国本身更彻底的普通法国家。重要的是，关于雇主责任，比如毗邻业主对地表水的权利，以及关于滥用权利等普通法特征的经典论述都来自新英格兰。

清教徒的基本主张是，人是自由的道德主体，有选择自己行为的权力和与该权力相一致的责任。他把个人良知和个人判断放在第一位。任何权力都不得强迫他们，但每个人都必须接受并承担他自由选择的后果。 这在实际应用中导致了一种“联合但不从属”的制度。罗宾逊说：“我们不是相互凌驾，而是相互依存。”因此，法律是保障自由的工具，其唯一的合理性是它维护了个人自由，其唯一的基础是个人自由同意受其约束。新英格兰的早期历史中不乏试图将这一理论变为实用政治学说的例子。这一切当中好的一面我们都很清楚。在政治方面，人民的概念——不是大众，而是个人的集合体——对每个个体权利的精确归属，以及英国人的法定权利演变为人的自然权利，直接源于清教徒革命的宗教阶段。但在法律方面，它给了我们契约自由的概念，这是所有劳动立法的祸根；它根深蒂固地反对将所有规则应用于个案的权力，这在我们许多州法院中造成了公平的堕落、对单纯的司法机制的坚持和信任，使得美国的法律程序几乎无法在当今的商业世界中得到适用；它惩罚邪恶意志的观念，以及不法行为与报应之间的必然联系，使得我们的刑法很难处理反社会行为，也很难根据具体犯罪的迫切需要调整自己的适用性。

最后，我们对法理学和法律史的解释要么是理想主义的，要么是政治性的。布鲁克斯·亚当斯是唯一坚持经济和社会阐释的美国作家。但是，在我们以这种方式看待我们的法律史之前，我们的法学家主要依赖的历史不可能是盲目的指南。除非我们了解其背后的社会力量，否则法学思想史对我们没有任何启示。

我已经详细讨论法学思想稳定性的影响和美国法学思想的性质，因为这些是法学家必须思索的主题。书本上的法律与行动中的法律之间的分歧正是对法学家的启示。至于其他两个原因，我们只能作最简要的探讨。

美国很常见的程序规定和诉讼程序法最能说明立法的僵化，它们在很大程度上因过于详尽而自食其果。立法必须吸取判例法的教训。立法必须恪守原则，不能好高骛远地制定普遍规则。我们暂时需要有一些原则，从中推导出结论而不是规则。立法如果试图要求案件与规则相匹配，而不是规则与案件相匹配，那么其结果不会比试图采取同样做法的司法判决更好。只要强制性理论导致法律制定者认为，他只需将自己对法律和司法管理的所有细节的看法写入章节，作为君主的意志，它们就会成为有效的法律，那么成文法中的法律就远远不能代表法院中实际发生的情况。

至于第三个原因，有缺陷的管理可能比任何其他原因都更能直接导致法律在行动中与中的不同。如果说哪项立法背后有着积极的公众利益支撑着，并由热心的党派人士寻求执行，而这些党派人士的愿望又能引起行政官员的注意，那么这项立法就是劳动立法。但是，美国劳工立法协会的会议记录却充分而有力地证明，我们大量的劳动立法大多因管理不善而失效。书本上大量法律在实践中并没有得到执行。司法和行政部门都有过错。大量书本上的法律因为我们的司法机制太慢、太繁琐、太昂贵，而无法在实践中有效执行。我们只需举例说明一些轻微案件，由治安法官进行审判，可上诉到高级记录法院进行彻底的重新审判，再由最高法院或上诉法院进行复审。我们不能指望这样一种司法机制能够真正遏制公共服务公司的敲诈勒索行为。但是，除此之外，我们还保留了一种司法礼仪，这种礼仪在很大程度上是在过去那个过分讲究形式的时代设计出来的，其中有相当一部分在二十世纪的美国法庭就像金色花边和大红外衣在现代小规模战斗阵线中一样不合时宜。然而，法律主要是在行政管理中失效的。我们的政体所特有的部门甚至官员之间的冲突，允许地方陪审团甚至地方检察官维护而非捍卫国家法律的极端权力下放，清教徒对治安法官的嫉妒心在我们的机构中固定下来的精心设计的制衡和细分机制，常常导致法律行政的法律瘫痪。有效的行政管理或许是未来的一大难题。但这只是政治家和政治学生的问题。

对于法学家来说，书本中的法律与行动中的法律的区别所蕴含的奥义在于，不要沉迷于普通法是智慧的开端和永恒的法律秩序这一观念。让我们不要惧怕立法，让我们欢迎由立法引入的、表达时代精神的新原则。让我们放眼经济学、社会学和哲学，并且不要再认为法理学是自给自足的了。法学家的工作是使行动中的法律与书本上的法律相一致，而不是徒劳地怒喝民众的违法行为，也不是雄辩地劝说人们遵守成文法，而是通过使书本上的法律与行动中的法律相一致，并提供一种快速、低廉和有效的法律适用模式。除此以外，二者无法调和。当法律与国家意志发生冲突时，结果只有一个。我们不要成为法律修道士。不要让我们的法律条文变得神圣不可侵犯，走所有圣书的道路。因为文字不变，人却在变。无论是摩奴、查拉图斯特拉或摩西的法律，还是第十四修正案、达特茅斯学院诉讼案的原则、蒙恩诉伊利诺伊州案，或是俄克拉荷马州最新的立法发现，所有法律都在向我们讲述同一个故事。

罗斯科·庞德

芝加哥，伊利诺伊州

原文刊载载于1910年的《美国法律评论》，译文转自微信公众号“法理读书 ”。