【作者】陈曦宜

【内容提要】

“数字逝者”技术的媒介性与关系型规制

陈曦宜 上海交通大学凯原法学院法学博士、上海交通大学中国法与社会研究院助理研究员

摘要：“数字逝者”技术对现世性的法律规范构成冲击，引发独有的悼念秩序困境和规制难题。既有的研究提出三种规制方案：确定“数字遗存”的归属；引入生前意思自治制度；预先限制技术用途。此三种方案将技术客体化而忽略了技术对社会秩序的建构性，且因具有个体主义倾向，而对生者与死者以及生者之间的关系互动关注不足。“数字逝者”技术具有超越主客体二分的媒介性，其正当性基础不在于死者人格利益的延续抑或生者情感利益的满足，而在于“维持联结”这一以关系而非个人为基本单位的精神利益。以上述技术定位和法理证成为基础，应将“维持联结”作为技术监管原则，区分“私人悼念”“共享空间中的集体悼念”“个体行动公开化后的公共悼念”这三种不同关系情境下的制度安排，并从生前个人意思自治制度向多方协商制度转变。

问题的提出：“数字逝者”技术运用中的关系秩序

所谓“数字逝者”技术（欧美世界多称为“griefbots”“ghostbots”或者“deathbots”），是指利用有关死者的数据，模仿死者的样貌、声音、对话风格、行为举止乃至认知习惯所做的技术化呈现。它并非一项独立技术，而是多项数字技术复合而成的具体应用。在中国，此类技术因某网络用户制作了模仿奶奶的“虚拟数字人”而走红，并因为某明星制作“数字女儿”的事件而引发广泛关注。该项技术最初被新闻报道积极评价为具有情感疗愈功能。然而伴随着网民制作去世的公众人物的动态人像，有死者亲属表示因此遭受二次情感伤害，技术的温情面纱被刺破，其中的风险受到关注。

对该项技术展开探讨，需要考察其中存在的独特法律问题，以及制度规范的已有回应，方能对法律力有不逮之处作出反思、寻求突破。未经同意的对个人肖像、声音、个人信息等的商业化使用，以及利用“深度合成”等技术丑化、污损个人形象，捏造、歪曲事实等侵害人格权益的行为，本就为法律规定所明确禁止，且早在“数字逝者”技术产生之前就已存在，并非其独有的问题。该项技术的特殊性在于对生死伦理与悼念文化构成冲击。然而现行法律规范具有现世性，有关权利义务的讨论往往以自然人为基础，有关个人信息处理的相关规范也主要围绕自然人展开。由此，对该项技术争议的有效回应，亟须对生者与死者以及生者之间法律关系问题进行重新审视，进而调适关系冲突，协调多方权益。

此方面既有的研究，往往围绕“近亲属寄托哀思的温情实践”和“公众人物的‘数字逝者’被用以牟利”这两种极端情形展开，忽略了该技术运用的中间地带。这既不利于对该项技术展开恰当的评价，也不利于回应实践中真正存在争议的复杂情形。

首先，近亲属对该项技术的使用是技术缘起，亦是该项技术实践的典型场景，其所激发出的近亲属情感利益与死者主体性利益的冲突问题亟待回应。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第994条规定，死者隐私等人格权益受到侵害的，其配偶、子女、父母及其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。可见，我国现行法律规定中呈现出“亲属一体”的价值预设。然而“数字逝者”技术恰恰反映出亲属内部的关系张力。实践中，已有近亲属要求数据持有方提供死者生前并未公开的数据，并由此引发争议。

其次，除近亲属以外的其他亲友乃至陌生人都可能通过制作“数字逝者”表达悼念，这种情形在死者为公众人物且其大量个人信息已然被自主或合法公开的情况下尤为普遍。由于此项技术利用无法被径直归类为商业利用或恶意利用，如何对其展开评价和规制便成为难题。《民法典》第1020条所罗列的未经肖像权人同意即可合理实施的肖像使用行为中，并未明确包含“数字悼念”行为。然而从法律解释的角度而言，《民法典》第1020条包括了个人学习、艺术欣赏等非商业化使用，以及维护肖像权人合法权益和公共利益的使用，存在将“数字悼念”纳入合理实施行为之中的可能。《民法典》第1036条亦为行为人合理处理自然人的已公开信息，实施维护该自然人合法权益或公共利益的行为保留了空间。《民法典》第998条同样要求在认定人格权侵害的民事责任时，应结合行为的目的、方式、后果等因素。

再次，近亲属和非近亲属群体对该项技术的使用并非截然二分，而是交织成复杂的悼念网络。不同于家庭主导下的传统悼念模式，数字化悼念进一步呈现出一种去中心化的蛛网式结构。“数字逝者”技术的使用及其内容很可能高度个性化，并且极易和其他数字传播技术结合，实现生者的广泛联结，促使不同的悼念行动之间相互影响，而家庭往往无法预先主导整个过程的发生和演变。多元的悼念表达易在技术使用者之间构成困扰，对“数字逝者”技术进行规制的问题，实则是对悼念网络中的关系秩序进行调节的问题。

有鉴于此，本文聚焦于运用“数字逝者”技术展开悼念活动的过程中所产生的关系秩序困境及其规制。具体而言：本文首先梳理既有研究中围绕“数字逝者”技术提出的三种规制方案，并对其局限性进行反思和讨论；其次阐述“数字逝者”技术的特质，并考察该项技术运用的正当性基础，审视生者和死者的权益互动；然后从法理证成的角度细化阐述笔者主张的规制方案，对既有方案的局限性进行逐一突破；最后的部分是一个简要的总结。

一、既有的三种规制方案及其反思

既有的研究关注到“数字逝者”技术所引发的秩序困境，并相应提出了三种规制方案：第一种规制方案是确定“数字遗存”归属，尤其注重在死者人格权益和生者继承权益之间作出选择；第二种规制方案是通过完善用户服务协议，或者参照适用预嘱和遗嘱制度，引入生前意思自治制度；第三种规制方案是预先限制技术用途，例如将“数字逝者”技术限制为一种医疗手段。在我国现行立法中，亦能相应找到上述三种规制方案的制度支撑。

（一）确定“数字遗存”归属

所谓“数字遗存”（digital remains），是指逝者生前由于使用数字平台所主动或被动产生的一系列数字痕迹。这是运用“数字逝者”技术的前提基础与关键。既有研究对此的探讨，主要围绕死者人格权益与亲属继承权益的二元框架展开，通过探知“数字遗存”的属性来确定其是否为可被继承的对象，进而使得继承人相应对此享有排他性支配权。主张维护死者人格权益的一方认为，现今愈发成熟的信息挖掘和处理技术，使得从数字遗存中能够提取出大量关乎人格特征的信息，故而具有人格属性的数字遗存不得作为一种可供继承的对象。继承权论的支持者则认为，数字遗存仍具有一定的类物性和对象性，可类比于线下世界的有形物（例如逝者生前的书信等遗物），以作出继承安排，这既确保了法律实践的连贯，也符合人之常情。

上述探讨存在两点局限。其一，数字遗存本就兼具人格与财产要素，从中择一认定数字遗存的属性并判断其归属的做法有失偏颇。既有的探讨看似从属性问题出发，实则对于死者和生者的保护存有潜在倾向，对于“继承人和被继承人能否被视为利益共同体”这一问题也有其预设，而这直接影响了研究者对于数字遗存继承权的态度，并反过来影响了对数字遗存的属性描绘。其二，上述探讨主要围绕死者及其近亲属展开。进一步的问题是，死者的其他亲友，乃至与死者的关系距离更遥远的群体，是否有权使用数字遗存以制作“数字逝者”？上述规制框架或者对此缺乏回应，或者恰恰通过“继承权”的框架预设了亲属的排他性支配权。这意味着，其他主体必须通过继承人的同意才能制作“数字逝者”。在实践中，已有技术服务公司主张将技术用户进一步限定在死者直系亲属的范围，以防法律争议。然而“赋予亲属以排他性支配权”仅仅是一种直觉性考量，既非不言自明，亦缺乏法律支撑，而有待进一步论证。

（二）引入生前意思自治制度

提前确定死者的生前意志成为协调权利博弈、面对技术风险的普遍策略，亦是尊重人格的体现。不乏研究主张数字平台对服务协议进行完善，或者采用生前预嘱、遗嘱的形式，使得逝者能够预先对是否允许制作自身的“数字逝者”及具体要求做出安排。HereAfterAI即为一种允许人们提前制作自己的“数字逝者”的数字平台。该平台以一种故事性的方式，启发用户在系统中回答有关生活各个阶段的问题，从而能够将用户的个人特性和关系的不同部分转化为代码。此后，对话机器人会获取这些回答，并受到各种提问的训练。我国亦有人工智能公司计划嵌入生前意思自治设计，甚至让用户直接参与到“数字逝者”的制作过程中，以实现真正的精神临终关怀。

然而，这一方案忽略了“数字逝者”技术所采用的生前同意与一般意义上的生前预嘱、遗嘱以及服务协议之间所存在的差异。“生前预嘱”用以说明个体在不可治愈的伤病末期或临终时要或不要某种医疗护理，其仍然是对个人生前生存状态的安排。遗嘱则主要用以指定监护人、确定是否同意器官捐献以及对财产进行处分，整体呈现为一种对自身义务的承担，或者对个人身体和财产的身后安排。而死者生前对“数字逝者”的安排，不关乎在世的生存状态，不再对死者本人构成可被其感知的影响，从而有别于预嘱制度。此外，其也并非一种仅仅关乎个体权利或义务的安排，故而无法被简单纳入服务协议以及遗嘱的制度框架之中。具言之，意思自治的前提是个体与他者利益的可分离性，而数字遗存中存在大量的社交信息，有关数据使用的安排关涉社交相对人的利益。与此同时，“数字逝者”的具体呈现也将影响生者的悼念方式、认知与情感，并影响生者之间的关系秩序，因而不宜由死者单方面的生前意志来决定。对生前意思自治制度的引入，看似足以回应多元情形，但在面临“数字逝者”技术的具体问题时仍显不足。

（三）预先限制技术用途

这一规制方案直接围绕该项技术的具体使用展开，通过预先限制该项技术的用途来控制风险。“数字逝者”技术的风险主要被概括为如下两点：第一，情感沉溺和二次伤害。对此类技术的使用，既可能让使用者沉溺于与“数字逝者”的互动中，从而无法接受死亡事实，也可能使得生者因接触到死者的数字形象而伤痛加剧。第二，情感关系的利益化与工具化。该项技术的使用目的，可能从“寄托哀思”这一围绕死者的初衷，异化为以生者为中心的情感满足。正如雪莉·特克尔（Sherry Turkle）所提出的那样，“当我们几乎像对待人一样对待机器，我们也养成了像对待机器一样对待人的习惯。”鉴于上述风险，部分研究主张限缩该项技术的使用范围，仅将其作为治疗精神疾病的医疗手段；限制该项技术的使用阶段和频率，仅将其作为心理状态过渡的暂时性工具。

上述这种方案有两点值得反思。第一，逆流而动地限制本就来源于人类需求的技术实践，既难以实现，也有诸多弊端。“数字逝者”不仅是效用型技术，更带有情感和文化层面的意义，回应了人类一直以来对突破生死局限的渴望，因而不能仅仅以医疗层面的视角加以理解。第二，对技术提供者和用户的高强度密切监管，意味着根据预设的技术功能、价值与风险追求特定的监管结果。然而在实践中，“数字逝者”技术确实能够适用于日常生活场景，并在情感慰藉中发挥积极作用，而未必导致情感沉溺与二次伤害。一体适用的标准看似简明，却难以回应多变的情形，并未给主体的能动性以及技术开发与运用的积极面向留有空间，这过早阻碍了技术造福于社会的可能。

概而言之，上述三种规制方案涵盖技术运用的前提基础与具体实践，尝试在死者与生者权益之间取得平衡。这些方案看似系统全面，却存在如下共同局限：第一，对技术的客体化、对象化认知。无论是试图在“人格—财产”的二元框架中对数字遗存进行定性，还是通过个体意思自治预先安排，抑或预先限制技术用途，都预设了技术具有某种静态属性和面向人类主体的被动性，忽略了技术与人类的相互影响及其动态过程。第二，个体主义式的思维路径。如前所述，“数字逝者”技术中包含了大量的关系型要素。数字遗存中包含着社交信息，“数字逝者”的制作意味着死者面向生者的人格呈现和生者对死者的悼念，本质上都是一种关系互动。这种“关系”具有不可还原性，无法被理解为个人权益之间的权衡抉择或简单累加，故而个人取向的规制路径必将反复遭遇挫折。然而，既有方案中对个体意思自治的强调，以及对死者人格权益与生者继承权益的抉择，都意味着对生者和死者的“关系”本身缺乏关注。此外，既有研究的视野大多限缩于死者及其近亲属之间，而未对该项技术使用的多元主体及其关系互动予以充分探讨。

有鉴于此，我们需要相应做出如下三点调整：第一，重新定位“数字逝者”技术在社会中的角色，脱离一种主客体二分的规制框架和对技术的工具化理解；第二，从关系伦理的视角审视“数字逝者”技术的正当性，对这一技术的法理证成，将为多元主体间权利义务的协调提供指引；第三，以前述的技术定位与价值框架为基础，相应提出更为有效的规制方案。

二、“数字逝者”技术的媒介性及其法理证成

不以客体化视角理解“数字逝者”技术，并不意味着该项技术无法被言说与探讨。问题的关键，在于更为恰当地理解其在社会互动中所扮演的角色和发挥的作用，并通过考察其正当性基础，为技术规制提供价值框架。

（一）超越主客体二分：“数字逝者”技术的媒介性

在死者并未做预先安排的情形下，“数字逝者”呈现的实则是生者认知中的死者形象，因此是生者的悼念表达以及情感与认知投射。当“数字逝者”技术和其他数字传播技术结合，生者的情感与认知将在更为广泛的社会范围传播，进而实现记忆共享。倘若死者做出预先安排，则“数字逝者”还能够成为死者自主的信息管理，是死者自发的人格呈现以及对生者的情感表达。从生者和死者这两个不同的角度来看，“数字逝者”技术均具有“媒介性”。

将“数字逝者”技术理解为一种表达和传播信息与情感的媒介，意味着摆脱主客体二分的窠臼。其一，“数字逝者”并非客体，不是用于满足需求的工具。它并非以其固定属性发挥作用，并单向地被人类取用，而是为人类建构出行动框架，影响人类传递信息、表达情感的模式和基于这种模式所形成的关系网络。与其说是我们“使用”媒介，更恰当的表述不如说是我们“依赖”媒介。“数字逝者”技术使得死者形象不再仅停留在生者的内心，而呈现为一个可视、可听乃至可互动的形象，从而能够将更多生者乃至陌生人编织进悼念网络。悼念成为一项可以不受时空和社会关系限制而随时开启、参与者广泛的公共活动。此过程既可能会凝聚共识，亦可能会加剧关系冲突。其二，“数字逝者”本身并非互动主体。诚然，“数字逝者”是对死者特定人格的模仿式呈现，使得死者及其人格要素从“不在场”的在场（即以自身的“不在场”及其对生者生活的影响提醒“逝者已逝”的事实，并让生者持续感受到死亡事实对自身的影响）转变为一种物理意义上的在场。正因如此，“数字逝者”技术往往被赋予一种与“数字永生”“数字化身”相关的超越生死界限的神秘色彩。然而，该项技术的实际目的并非以“数字逝者”替代死者，在生者和“数字逝者”之间直接建立关系，而是在生者与死者之间实现联结（后文将对此予以详述）。当然，对于这种联结的意识并不对称。生者能对此有所感知，而死者则无法继续对此产生意识。通过将“数字逝者”技术理解为媒介，我们可以将其作为行动者（actor）充分考虑进社会互动当中，认识到它对我们的影响。与此同时，我们并没有消弭这种行动者与人类主体的差别，即它并不如人类一样能够意识到自身以及彼此的行动。

（二）“数字逝者”技术运用的法理证成

“数字逝者”技术的媒介性，意味着对技术展开价值评价的关键，不在于它具有何种客观属性，也不在于它如何影响个体，而在于它如何影响互动关系。具体到法律语境当中，即它如何影响生者之间以及生者与死者的权益互动。当“数字逝者”既可作为生者的悼念表达、又可作为死者的人格呈现时，生者与死者的权益这一早已饱含争议的题域被推至前台。对“数字逝者”技术正当性基础的论证，促使我们重新审视这一问题；对技术媒介性的把握，指引我们通过一种关系性视角，寻求新的证成思路。此种证成方式立基于对法律制度的另一种阐释，在保持法律的融贯性的同时，阐明技术运用的价值基础。

当论及生者和死者的权益问题时，我国《民法典》第994条主要围绕生者及其近亲属展开，呈现出对生者和死者权益予以“双重保护”的努力。然而，理论与实践中的具体证成，仍有采取“间接保护说”的倾向，即认为死者丧失了感知利益伤害的能力，无法成为权利主体。“法律保障死者人格权益的本质是为了保护近亲属权益”仍为学界通说。在此种论证思路的延长线上，近亲属个体需求的满足，自然成为论证“数字逝者”技术之正当性的理由，并相应使得“近亲属授权”成为他人使用行为的正当性前提。如前所述，这也是部分“数字逝者”技术规制方案的倾向所在，即通过继承权框架确定“数字遗存”归属，为“近亲属授权”的制度方案提供合法性基础。

但上述论证方式无法解释的是，如若将能否感知损害作为权益保护的前提，并认为生者权益具有绝对优先性，那么为何在死者生前做出预先安排的情况下，法律又往往将尊重死者生前意志作为首要原则。以我国《个人信息保护法》第49条为例，该项规定固然旨在保障遗属的合法、正当利益，然而遗属利益仍然劣后于死者生前的安排。此时死者人格具有优先性，并且无法被认为是基于保障近亲属权益的缘故。换言之，仅仅基于死者预先作出安排与否，制度保护的法益便不同，由此可见对生者和死者权益的讨论存在逻辑断裂。“亲属一体”的预设成为弥合断裂的方式，然而现实中死者及遗属利益未必一致。在“数字逝者”技术的语境下，其所呈现的不仅是死者的人格要素，更是多种人格要素有机结合的整体，这在极大程度地满足生者情感需求的同时，也极大拓宽了死者管理自我人格的能力，使得生者与死者利益的潜在张力尤为显著。上述预设难言成立，新的证成方式亟待发掘。

问题的症结在于，立法已然敏锐察觉到“对人格权益的保障不应以死亡为终结”乃社会共识，却难以在强调现世性的法律体系中为其找到恰当的位置。法律体系整体无不依赖着物理时间意义上的生死分界，学界普遍以“间接保护说”阐释我国《民法典》第994条即为此明证。与之相应的，对法律的相关解读与论证，往往以谈论客体的方式谈论此种社会价值，将其拆解为死者的姓名、肖像、隐私等人格利益以及近亲属的情感利益，并坚持要为利益保障找到某个承接的权利主体，进而将这种利益保障分解为某种个体权利的实现。当死者生前明确作出安排，他就（在仍在世的情况下）成为利益的承接者，反之，近亲属则成为利益的承接者。这也解释了为何“数字逝者”技术的既有研究难以绕开“数字遗存”归属问题的框架。

本文认为，法律所要保障的，是人们维持联结的基本渴望。在现实中，生者与死者之间并不会因为死亡事实而简单断离。不仅生者之间渴望保持联结，生者亦渴望与死者保持联结，并且关切自己死亡之后，后世的生存状态以及自己对后世产生的影响。社会心理学家将其概括为“持续性纽带”（continuingbonds）。对此种精神利益可能存在的一种质疑是，死亡事实使得生者和死者之间的关系也宣告终止，所谓的“维持联结”仅是生者单方面的主观虚构。本文认为，此类质疑实则仍然以一种物理视角展开对社会的理解。人类在共同编织的意义世界中生存，死者固然不再是具身的、肉眼可见的实在，生者与死者之间的联结亦不是可见可触的实体，但它仍然在这个由人类的共同阐释所搭建起来的意义世界中“存在”着，为人们所切实感受和言说，人们能在沟通中达成对此种感受的相互理解。正是这种相互理解，使得对“联结”的理解不再是纯粹主观的想象，而成为意义世界的一部分，成为人们的存在方式。此外，与纯粹虚构的关系不同，此种联结以及情感的延续具有关系历史的支撑，即建立在已有的一系列具体关系建构、发展和调整的过往历程之上。制度规范所应保障的，恰恰是此种意义世界而非物理世界的秩序。

这种精神利益得以存在的基本单位是“关系”，它依托于多个主体共同形成的互动网络。我们无法将其类比于某种可以归属于主体的客体化对象，继而认为死者抑或生者的某一方是此项精神利益的承载者。此外，这一精神利益存在于持续的代际时间之中，从而较之某个个体存乎其中的物理时间而言具有超越性。与此同时，这一精神利益的具体实现仍然有赖于每一代生者的具体权利义务实践，因而兼具法律体系的现世性特征。具体到“数字逝者”技术问题上，运用这一技术的正当性，既不来源于对生者情感需求的满足，也不在于死者人格权益的延续，而在于该技术是一种维持联结的方式，它所保障的是一种唯有在互动中才能生发出来，而无法归属于特定个体的，为社会群体所共同追求的精神利益。这也与技术的媒介性相契合。

（三）“联结利益”下生者与死者的权益协调

“联结利益”这一证成方案具有显著优势。它在为现行法律制度提供融贯逻辑的同时，也为晦暗不明的生者与死者权益的序列提供指引。这就确保了在既有制度的逻辑延长线上，为“数字逝者”技术的规制提供方向。

一方面，现行法律制度之所以赋予近亲属基于死者人格要素（例如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等）的损害请求权，并非由于遗属继受了死者人格要素并相应有权对此进行支配，亦非出于保障遗属个人情感利益之故，而是为了保障联结利益。因此，从现行法律制度中不可推导出遗属对“数字逝者”技术使用的排他性支配权。遗属不得仅仅因为他人制作与传播“数字逝者”而要求行为人承担民事责任，其事前同意亦非技术运用的前提与正当性基础。当然，对联结利益的保障，并不妨碍近亲属根据我国的相关司法解释，以自身精神痛苦为由提起精神损害赔偿。然而，因联结受损而提出的请求权和精神损害赔偿请求权分属两类，其正当性基础不同。此外，精神损害赔偿若想获得支持，必得证明精神痛苦和死者人格损害之间的因果关系，即必须对联结之紧密性做出证明，这本身也破除了“亲属一体”预设，并佐证了法律对联结利益的保障。

另一方面，维持联结的渴望存在于多种类型的关系之间，并非仅限于近亲属内部。对“数字逝者”技术的运用，无论从现实实践还是理论层面来看，都应容纳更广泛多元的社会关系，而非简单地将近亲属关系以外的情形都排除在外。这相应意味着将更为复杂的社会关系网络纳入考量，对权益冲突进行协调。“数字逝者”技术包含死者的形象呈现和生者的认知与情感投射，因而往往同时涉及死者的主体性权益和生者的情感权益。前者具体包含死者的自我意志表达权益、标表型人格权益（例如姓名、肖像）和精神型人格权益（例如名誉、隐私）。在技术运用中，死者的主体性权益和生者的情感权益之间的张力，具体体现为如下四种典型情形：（1）死者的生前安排有违生者的情感需求；（2）生者需要使用死者的姓名、肖像、声音等制作“数字逝者”，从而与死者的标表型人格权益构成冲突；（3）生者为满足情感需求，需要探知死者生前未予公开的数据内容，从而与死者的精神型人格权益相悖；（4）多个生者基于多元化的情感与认知展开的悼念难以获得彼此承认。

基于对现行制度的文义解释，死者的生前意志被置于绝对优先性的地位。死者的标表型权益、精神型人格权益和生者的情感利益处于动态权衡中，仍需结合情境加以判断。而对于多个生者的行为均未构成侵权但仍然相互激扰的情形，缺乏明确制度以实现秩序协调。我们不妨以联结利益为指引，重新审视现行制度的深层逻辑，以回应“数字逝者”技术的权益冲突问题。

其一，死者的生前权益确应得到尊重，然而个人无权单方面调整联结的方式，如若死者的生前安排旨在以其意志影响生者后续的关系网络，那么死者的生前个人意志不应具有绝对优先性。为避免对生者的生活秩序造成破坏性的影响，应根据联结利益的要求，尊重各方关系主体的意志。

其二，基于悼念这一非商业目的，只要对死者的标表型人格要素的使用不同时触及死者的精神型人格权益，则此种行为作为维系联结的方式并未侵犯标表型人格权益的受尊重权，应被允许。

其三，在“数字逝者”技术的情境下，死者的精神型人格权益应优先于生者的情感需求，以此尊重和维系生者与死者既有的联结方式。具体而言，死者生前会在不同的关系互动中呈现出不同的个人特质，传递不同的信息，戈夫曼（Erving Goffman）称之为“印象管理”。对包括隐私权在内的精神型人格权益加以保障的目的，正是为了维护这样一种印象管理，从而能在不同的社会关系和情境下的自我呈现之间做出区分。我国《个人信息保护法》第49条看似以“近亲属自身的合法、正当利益”这一表述，为近亲属赋予了颇为宽泛的行动空间，然而对此的理解不能采取“全有全无”的简单逻辑，而不考虑遗属利益的重要性、紧迫性程度究竟如何。因此，包括近亲属在内的生者，均不得以满足个人情感需求为由，探知并利用死者生前未予透露的信息以制作“数字逝者”。

其四，对于不同类型、程度的联结利益都应予以尊重，但应根据联结程度的不同，以差序格局为基础做层级化的安排。这也符合我国《民法典》第998条动态系统平衡的要旨。故此，前述第二点虽然在原则上广泛允许了对死者标表型人格要素的使用，但是对此种行为的保护程度仍有所区别，以有效调节公共秩序（后文将对此予以详述）。

总之，对联结利益的保障，并不会导致对死者人格和生者情感权益的忽略，而恰恰是将两者统摄于这一价值框架之下，使其间的张力得到协调。基于上述法理证成与法律阐释，法律制度仍能保持融贯，并被一以贯之地运用到“数字逝者”技术的题域中，而不会遭遇逻辑和价值取向上的卡顿。这并非一种理论练习，而是思维方式的转换，并将切实改变规制方案的具体安排。

三、迈向对“数字逝者”技术的关系型规制

把握“数字逝者”技术的媒介性及其维护联结利益的价值定位，意味着需要充分意识到技术对关系的建构与影响，将技术运用中的互动关系作为关注重点。下文提出三点关系型规制操作方案，分别对既有方案做出完善：第一，相较于预先将“数字逝者”技术的运用限制在医疗场景中，本文主张允许其在日常运用中的发展，但应延续技术的媒介性定位，以“维持联结”作为技术监管原则；第二，相较于确定“数字遗存”归属的尝试，本文主张的新的规制方案不再依赖“主体—客体”二分的二元框架，转而关注人际互动本身，对技术运用的三种关系情境做出区分，并基于关系秩序的需求做出制度安排；第三，相较于死者生前意思自治制度，本文更提倡共同协商，而非简单套用数字平台服务协议、预嘱以及遗嘱的制度安排。正是在对联结价值的承认和对关系秩序的调节中，“保障人格尊严”从一种框架性的指导原则有效落地为如下的具体规制实践。

（一）以“维持联结”为技术监管原则

本文不主张将“数字逝者”技术的运用预先限制在医疗领域之中，而提出为其日常运用提供发展空间。这有赖于技术开发方、提供方尊重人本主义的技术伦理，确保技术在联结利益的基础上运作。具体有如下三方面的意涵：

第一，“数字逝者”技术应当持续作为媒介发挥作用。鉴于杭州宇树科技有限公司等科技公司已提出“数字永生”的专利构想，对技术定位加以明确尤显紧迫。尽管技术已不可逆地改变着人们表达哀悼、传递情感的方式，但是人类并非完全被动地接受这种建构，而可以通过主动介入，调整技术发挥作用的具体方式。“数字逝者”技术固然以模仿特定互动为运行模式，然而媒介作用的发挥并不要求“数字逝者”无限贴近于死者的生前特征。在情感作用下，即便是粗糙的相似，也足以为生者提供情感表达、构建联结的渠道。本文认为，部分技术的使用在“数字逝者”问题上应受到限制。例如，技术开发方应当限制深度学习在制作“数字逝者”方面的运用。通过深度学习，“数字逝者”会在已有逝者数据的基础上，通过算法续造人格特征，并且将与使用者的对话也纳入学习范围之中，直接构建起它与使用者之间的关系历史。尽管这种人格续造未必会以侮辱、诽谤的方式构成对死者的名誉、荣誉等方面的侵害，其塑造的人格形象甚至可能是积极的，但是它仍然违背了技术作为媒介的定位，并未将“维持联结”作为其技术目标，而是为了实现关系的替代。

第二，确保“数字逝者”技术的运用以尊重与他人之间的既定关系为前提。这意味着“数字逝者”技术并非满足生者情感需求的服务工具。首先，如前所述，包括近亲属在内的生者均不可要求获得死者生前并未向其透露的数字遗存以制作“数字逝者”。其次，生者不能出于自身情感需求，而要求“数字逝者”呈现出违背双方关系历史和死者生前个性特征的形象。举例而言，部分用户可能要求“数字逝者”做出原谅自己曾经的错误等表达，来弥补自我的内心遗憾。这种渴望获得原谅的心理固然可以理解，但是如果这种原谅明确有违死者的生前意志，那么生者的此种行为就不应获得支持。这有赖于技术提供方对使用者的需求做出核验，当使用者要求“数字逝者”做出特定表达时，应有证据证明死者生前曾做出过相同或类似的表达，以保证该技术运用仅仅是对已有关系历史的呈现。

第三，“数字逝者”技术应尊重人类面对死亡的心理规律，使其有利于生者获得重构生活的能力。如前所述，该技术的被动运用有可能形成“闯入式”记忆，使得生者在不愿意回忆的情况下，仍然因接触到死者的数字形象而伤痛加剧，或者由此产生技术依赖，无法进入接受死亡、重建生活的阶段。因此，该技术的开发与运用应以良性联结为前提。该技术提供者不得在商业化驱动下，通过设置提示等手段，试图增加技术使用的时长与频率。例如，不得在获取生者信息后，主动向其推送相关技术，或者在生者已经减少使用该技术的情况下，通过邮件提醒等方式来刺激其使用。

（二）技术运用的三种关系情境与制度安排

已有少量的研究敏锐捕捉到该技术使用情境的复杂性，提出区分公、私情境，主张如若是在私人范围内使用“数字逝者”技术，则征得一名近亲属同意即可；如若将该技术应用于公共平台流通，则应征得全部近亲属的同意。这一观点相较于普遍观点的推进之处，在于贴合了技术使用的实际场景，未将遗属以外的其他主体简单排除在技术运用之外。但问题在于，对关系秩序进行调整的关键在于对互动模式的理解，其涉及的不仅仅是关系主体的数量，更有主体之间的关系结构、关系纽带的性质、强弱，等等。通过近亲属授权的数量，固然可以区分不同程度的技术使用风险并相应设置门槛，然而将关系互动模式的问题还原为数量问题，则缺乏必要的论证逻辑。

本文认为，可以基于生者运用该技术所形成的关系情境差异，概括出如下三种类型：第一，私人悼念。这主要体现为个人在非公开场合对“数字逝者”技术的运用。此时使用行为之间各自独立，互不构成影响。第二，共享空间中的集体悼念。即人们有序组织在一个共同的物理空间或数字空间中，悼念参与者共享对死者的认知与情感，进而可以借助统一的“数字逝者”形象展开悼念。第三，个体行动公开化后的公共悼念。其主要源于“数字逝者”技术与其他传播媒介的组合。人们基于自身的情感与认知，制作个性化的“数字逝者”形象，并经由数字媒介传播与分享，形成多人参与的悼念，从而有别于第二种情形下对预先组织的依赖。

在私人悼念中，生者有权采用死者的已公开信息，或者与死者生前社交所产生的关系型信息（即死者已经向生者曾经呈现过的信息），来制作“数字逝者”。由于此种悼念是在私人空间进行，故而不会对死者隐私以及个人信息构成侵犯。此时，该项技术使用者出于与死者之间的特殊联结而制作“数字逝者”，无需通过近亲属的预先授权。

共享空间中的集体悼念，实则为新型媒介和传统悼念仪式的结合。悼念所在的时空、悼念参与者及采用形式都具有组织性，这将确保“数字逝者”呈现出悼念参与者对死者的认知与情感共识，有助于实现所有参与者与死者之间的联结。在实践中，殡葬服务业已开发出“全息悼念厅”“数字礼祭”等模式，将“数字逝者”运用于集体悼念中。这一模式具有正当性，“数字逝者”的制作方与呈现，只要控制在预先组织的共享空间之内，就应被允许。

最为棘手的是第三类情形，此时“数字逝者”的形象基于关系类型的差异而高度多元化，人们未必共享一套对于死者的认知与情感，为维持联结所采取的具体方式也会有所不同；此种悼念活动并非组织化的，而是分散的，又因为数字化传播而相互关联；“数字逝者”的传播结果具有不确定性，“数字逝者”这一悼念模式及其具体呈现，既可能产生共识，也可能引发冲突。对此，一刀切的预先规制，例如预先限缩可以制作“数字逝者”的群体范围，要求预先获得近亲属授权等，都缺乏正当依据。本文认为，应在不预先限制制作主体范围的前提下调节冲突。

一般而言，人们的亲密关系呈现出以家庭为中心而后外推的差序格局，与死者关系越亲密的人，对死者的认知也更为全面，情感也更深厚。此时，其所制作的“数字逝者”形象更具备关系历史的基础，也更符合死者主体人格的呈现。相反，与死者关系距离更远的人所制作的“数字逝者”，由于缺乏充分的关系历史，更多是技术使用者自身主观情感的投射，联结利益更弱，并无限趋近于仅为个人情感需求的满足，乃至是对死者的客体化、工具化。换言之，伴随着从差序格局当中的核心到边缘，也相应形成了从维持联结到仅仅满足个人情感需求的利益光谱，对此的保护程度也应当进行差序化安排。

以本文开篇提出的已逝公众人物的“数字逝者”制作与传播为例，当网民的公共悼念表达并无牟利的目的，逝者近亲属又确因“数字逝者”传播而感到痛苦与不满时，如何平衡两者便成为争议的焦点。差序层级安排使上述难题迎刃而解。位于差序格局内圈层的群体，有资格要求外圈层群体停止“数字逝者”形象的网络分享与传播。此种方案实则在外圈层的行动产生侵害死者人格权益、非法商业用途等具体法律后果之前，便展开更为严格的行为监督和风险预防。近亲属所谓的“受到情感伤害”，不应被理解为近亲属个人的情感需求具有优先性，而在于其与死者的联结相较于其他人自我情感投射的满足有更强的保护必要。实际上，对“数字逝者”进行网络传播的初衷，应当是通过分享记忆实现共同体的凝聚，应当有利于维系和深化社会公共秩序。这固然不需要人们对死者具有完全同等的情感和认知，但仍需要其间的差异能获得彼此承认。被要求停止传播“数字逝者”，意味着相互承认的落空和关系秩序的紊乱，更何况停止对“数字逝者”的传播，并不影响私人悼念以及以其他方式展开悼念表达。如果该项技术使用者此时仍然不加以停止，那么其动机本身就值得怀疑。

就制度落地而言，上述安排不宜直接通过设置诉权加以实现，而可以根据我国《网络安全法》第49条以及《互联网信息服务深度合成管理规定》第12条的规定，依托“数字逝者”传播的数字平台中的投诉、申诉等通道进行，公权力部门则相应对数字平台的处理行为进行监督管理。个中原因在于，法律制度不仅是一种行为规制，亦是一种行为评价。个人悼念的公开化，可能被他人承认或反对，并会在广泛而复杂的关系网络中涌现出正面或负面的后果。悼念行动者并无伤害他人的主观恶意，难以预先确定他人对自己的行动期望，也无法对涌现性后果加以预期，因此这种行为无法被预先单独地予以评价。投诉渠道的设置，并不旨在对此种公开传播行为予以负面定性，而仅在于对风险的敏捷回应。如若以诉权予以规范，则会呈现出负面评价倾向，与制度安排的初衷不符。

须得指出，平台对传播的阻却，不应具有终局性，因为“数字逝者”的制作与传播方毕竟并未侵权，平台处理只是缘自对内圈层联结利益的优先保障。随着时间变迁，联结利益的呈现方式亦会发生动态变化，例如遗属或将转而接受“数字逝者”这一悼念方式（这也解释了为何目前鲜有围绕历史人物“数字逝者”制作与传播而发生的争端）。因此，平台在进行处理的同时，也应积极架设协商渠道，相关方可就停止传播的期限、传播内容等具体协商，有望在“悼念死者”的框架性共识下，寻得和解与合作的契机。

进一步的问题是，对于同圈层内部的争议该当如何处理？例如死者的朋友因关系历史的差异，可能对彼此公共悼念中所采用的“数字逝者”形象不予承认。本文认为，这种情感与认知差异带有主观性，且不触及对死者的诽谤、侮辱及其他侵权情形，故而同圈层内部应相互容忍，无权要求对方停止制作和传播“数字逝者”形象。

当然，不排除存在例外情况，即死者实际的关系网络和公序良俗意义上的差序格局存在错位。例如，死者与其朋友的关系更为亲密，而死者的近亲属所制作和传播的“数字逝者”反而让死者的朋友遭受情感伤害等。本文认为，之所以不予以此种情形以例外的逆向请求资格，有如下两点原因：首先，实际的亲密性难以评估，缺乏恰当的裁判者对例外情况加以衡量，不宜明确制度化。不过，这并不阻碍相关方仍可对此进行自发的预先或事后协商。第二，不予以差序格局外圈层针对内圈层的逆向资格，并不等于不对差序格局内圈层的行动予以监督。如若近亲属的行为对死者人格要素构成侵害，则其他近亲属得以根据法律规定，要求行为人承担民事责任。在未有实际侵害之前，对遗属的行为予以更多考察的余地，也符合前述“动态系统论”之要旨。概言之，这并不代表内圈层的行动是任意的，其仍需符合法律规定，只是对此所赋予的行动空间更大，监督更为缓和。

（三）嵌入关系网络的意思自治与效力认定

在“数字逝者”制作问题上，充分尊重死者的生前意志亦颇为必要，然而正如前文已然揭示的，数字平台用户服务协议、生前预嘱、遗嘱等既有方案都是围绕个体展开，忽略了“数字逝者”技术运用对其他生者及相互关系所产生的影响。

一种可能的质疑是，对是否捐献器官、临终是否继续治疗进行选择的生前预嘱和遗嘱等，同样会对亲友等产生情感影响，那么有鉴于此，“数字逝者”技术的使用为何不能与之采取同等策略，以尊重死者个人意愿为原则？本文认为，首先，应当区分行为的动机与影响。在遗嘱和生前预嘱的情形下，对个人身体、财产等的处分是其行为动机，而亲友的情感状态则是其后续影响。而在“数字逝者”技术运用的场景中，行为动机本身就是通过“数字逝者”的形式对后世产生某种情感影响，此时生者的意愿应被加以考量。其次，应当区分情感影响和情感伤害。死者生前决策所产生的情感影响无法也无需避免。例如，死者放弃治疗的决定，必然会对其亲友产生冲击，然而这种影响的本质原因在于关系亲密。情感伤害则意味着对关系纽带构成负面影响。对“数字逝者”的使用，无法也无需避免情感影响，但应力图减少情感伤害。

因此，本文主张从个体的意思自治制度转变为相关方就“数字逝者”的制作主体、制作目的、期限、呈现内容、传播范围、保护措施等进行预先协商。一方面，如果“数字逝者”的制作与传播需要使用社交型信息，那么应取得相对方的同意，以避免对相对方的隐私权等构成侵害。另一方面，当“数字逝者”的制作旨在与特定主体维持联结、向其做出情感表达时，应就此与相对方进行协商，以确保“数字逝者”这一模式及具体呈现有助于维系关系纽带，而非相反。

有两点须得释明：第一，如果死者生前明确表示不愿意被制作为“数字逝者”，那么该意愿应得到绝对尊重，而无须与任何人进一步协商。如此主张并非仅仅出于尊重个人意思自治之故，否则就无法解释为什么对于希望制作“数字逝者”的个人主张无法同等处理。真正的原因在于对联结利益的尊重，避免死者被作为满足生者情感需求的工具。鉴于生者仍然有其他方式维系与死者的情感纽带，死者对制作“数字逝者”的反对，并不构成对生者的情感伤害。第二，有关如何制作和传播“数字逝者”的具体安排，即便是在协商达成共识的情况下，也应仅仅被理解为一种特定范围内的授权，而非生者必须遵从的义务，从而有别于遗嘱和生前预嘱制度。其原因在于，死者制作“数字逝者”的动机，同样在从“维持联结”到“满足个人需求”的利益光谱上流动。死者越是希望自己的此种安排被生者作为一种义务加以践行，越意味着其仅仅关注个人呈现，以确保自己不被遗忘和获得期望的身后评价。而如若真正出于维持联结的目的，就应当尊重生者届时的情感状态。在死亡事实发生之初，部分生者可能因为无法接受死亡事实而不愿制作死者的“数字逝者”。在协商确定的期限内，仍应由相关生者决定是否以及具体何时开启“数字逝者”的制作，这有利于真正保障联结利益，也与前文基于关系情境所做的制度化安排有着一以贯之的逻辑，从而在制度之间构成有效衔接。

总结而言，上述方案充分关切“数字逝者”技术的既有实践与发展趋势，为公众人物的“数字逝者”制作与传播等热点争议提供解纷路径，对“数字殡葬”等已有实践做出研判，并为“数字永生”等技术构想设定价值框架。“关系型规制”将关系而非个人作为基本规制单位，将良善关系而非个体需求作为价值基础。由此，“数字逝者”技术的情感、伦理与文化特质获得关注并成为监管原则；死者人格尊严与生者情感利益通过“维持联结”这一精神利益获得协调；技术运用的关系秩序困境得到类型化回应；死者的生前意志被嵌入于关系网络中加以考量，在尊重多元意志的同时，亦增强了面向技术风险的韧性。

结 论

“数字逝者”技术因其背后的生死伦理而具有特殊性，并在制度的灰色地带引发秩序困境。以该项技术的规制问题为契机，本文得以审视建立在现世性基础上的法律规范，并以“维持联结”的精神利益来重新理解生者与死者之间的法律关系。数字技术对关系网络的延伸与拓展，推动了一种关乎复杂关系秩序的思考。这促使我们区分不同的关系情境，并将对权利义务的理解从个体主义模式向关系主义模式转变。

本文坚持将“数字逝者”技术作为维持联结的媒介而非死者的“数字化身”，旨在确保该项技术的发展仍然建立在“死生有时”的基础之上。具言之，“死生有时”既构成人类的局限，也构成人类彼此珍重的动力，并推动人们在社会中寻求自身的位置。正因如此，人们才会在承认物理时间有限的同时，通过回环的代际时间获得代际传承意义上的永恒。而当人们出于死亡焦虑和生命珍重，尝试打破物理时间本身的局限，实现线性时间的延长，反而会悖论式地因为时间的拉平和坐标的丧失而陷入虚无。本文立定“数字逝者”技术的目的是使人接受而非削弱死亡；是为了怀念而非替代死者；是为了凝聚而非分离悼念共同体，并在此基础上提供规制方案。此种态度并非一种人类中心主义以及对技术发展的克制乃至保守，而是承认对技术的规制绝非“毕其功于一役”的工程，从而关注技术在关系网络中生成与发展的过程，使得技术能够恰当地匹配于当下所要解决的问题，以期在循序渐进的调试中回应悖论。鉴于我们目前的生命意义与生活秩序仍安置在“生死有界”之上，我们便应以此为起点对“数字逝者”技术展开探讨，以捍卫人之为人的价值基点。当然，对该项技术之非客体化的理解，使得我们不会采取一种僵化的规制方案，而是充分理解该项技术的动态性和建构性，并在未来与该项技术的互动中持续作出敏捷的回应。

原文刊载于《法学家》2025年第3期，感谢微信公众号“法学家杂志”授权转载。