【作者】李宏基
【内容提要】
契约社会的演化图景：梅因古代法背后的社会理论
李宏基 北京大学社会学系博雅博士后
内容提要: 作为古典社会理论思想家，梅因浸染着19世纪社会演化论的思想气质。探寻现代社会的要义不是从其本身出发，而是回到其古代法律与社会演化历程，这是梅因演化思想的出发点。同时，有别于当时的社会演化论，法律成为梅因观察社会变迁的重要工具。基于此，梅因描绘出社会的类型、特性与演化动力。在“从身份到契约”的演化趋势下，进步社会最终孵化出现代契约社会，但晚年的梅因意识到现代社会面临现实危机。更为重要的是，梅因的演化思想透露出他对古今社会与东西文明的深刻反思。梅因的社会理论对于深入理解西方古典社会思想，发展中国的法律与社会理论具有重要意义。
关键词：亨利·梅因；法律演化；社会演化；古代法；契约社会
一、引言：社会理论视野中的梅因思想
在古典社会理论兴起的过程中，19世纪法学家亨利·梅因的演化思想占有一席之地，在一定程度上发挥着承前启后的作用。一方面，梅因批判了传统的自然法思想所蕴含的社会契约与理性个体观念，由此将古代社会的历史研究拉入社会思想的视野。有学者业已指出了梅因的思想在自然法与社会理论兴起过程中的重要价值（李猛，2013；李荣山，2019）。另一方面，梅因透过“从身份到契约”的诠释揭示了古代社会与现代社会的实质差异。正如社会学家希尔斯（Edward Shils）、卢曼等人所理解的，梅因对传统社会与现代社会的研究，成为早期社会思想中不可忽视的内容（Diamond，1991:143- 178；卢曼，2013：50-56）。梅因对社会有着如此深刻的洞察，与他对法律的独到理解以及深度剖析是分不开的。因此，在梅因的社会思想中，法律成为理解古代社会与现代社会的重要媒介。
法律是梅因社会思想的根基，但更重要的是，梅因意识中的社会秩序、法律制度乃至思想观念都是在不断演化的。他在社会历史中探讨古代法的演化，进而勾勒出社会的形态变迁与内在趋势。不能忽视的是，梅因的演化思想具有19世纪的演化论色彩，并与斯宾塞、达尔文等演化思想家具有相当多的智识共性。因而，将梅因思想置于19世纪的演化思想传统中，有助于进一步理解梅因演化论为何会成为伯罗、斯坦因等学者眼中的法律乃至社会演化的思想精髓（Burrow，1966: 178；Stein，1980：89-98）。有鉴于此，理解梅因社会思想的关键在于还原梅因的法律与社会演化图景，尤其是现代契约社会的生成。由此，我们能够更加清楚地理解梅因对自然法的批判、对社会演化论的思想贡献，以及对19世纪英国与印度社会演化与文明的反思，进而为中国当代社会理论与法律的发展探寻出一条独特路径。
二、社会与法律的古代演化图景
（一）社会演化与家族起源
19世纪的社会演化思想家认为，社会并非一直由静态结构支配。孔德和斯宾塞均认为人类社会经历过变迁发展，据此他们区分出社会静力学与社会动力学（瑞泽尔，2014：103-143）。
梅因探讨社会演化的理论起点在于早期社会变迁的两个阶段。在1861年出版的《古代法》中，他说道：
当原始法律一经制成“法典”，所谓法律自发的发展，便告终止……有了“法典”就开始了一个新纪元……这同原始时代所企求的完全不同。（梅因，1996：13）
在这里，梅因十分重视法典的社会意义，法典意味着法律变革以新的方式展开，但它更是原始时代与古代社会的分水岭。原始社会受到习惯等传统规范的影响，具有很强的保守性，发展缓慢，法律自发发展。而古代社会逐渐兴旺繁荣，文字出现，古代法典诞生，社会阶层逐步分化，法律的发展开始受人类左右。
以古代法典为开端，告别初民社会的各民族走上了两条截然不同的道路：进步社会（progressive societies）与静止社会（stationary societies）。进步社会大步向前，法律获得了新的变化空间。而在静止社会中，保守的宗教与习惯统治着社会，社会发展缓慢甚至停滞不前。进步社会与静止社会是梅因提出的理想类型，但是历史中的社会分类却不平衡。19世纪的印度、中国等社会静止不变，仅有英格兰、古罗马等少数社会摆脱了传统桎梏，走上了现代化之路。正是进步社会的稀缺与静止社会的普遍让梅因得出一个历史判断：静止社会是常态，进步社会是例外（梅因，1996：13-14）。
梅因还进一步探讨了古代社会中的家族（family）。尽管同时代的斯宾塞和孔德都承认家族在社会中的重要地位，但是梅因根据古代法刻画出微观与宏观变迁中的家族。从微观来看，家族是社会结构的基础。梅因所探讨的家族是父权制家族，它强调宗亲而非血亲。家族的权威领袖是家父，家父权划定了家族和亲属关系的范围。具有血缘关系的同族人，他一旦脱离了家父权的支配，也会被视为外人（梅因，1996：34，84-85）。从宏观来看，家族是初民社会演化的开端，它经由氏族、部落和政治共同体的发展形成宏观秩序。家族是人类社会的最早形态，一个家族就是一个小社会。随着家族人口增加、家族社会规模扩大，氏族社会得以形成，数个氏族联合成部落，多个部落的联盟则形成政治共同体。这种政治共同体在历史上表现为国家、共和政治等类型（梅因，1996：73-74）。梅因将此称为“从同一个原点开始向外扩展而形成的一整套同心圆”（梅因，2021：104）。
在氏族、部落与政治共同体阶段，家族中的血缘关系成为沟通和稳定社会秩序的重要手段（梅因，1996：37-38，76-77，85）。 作为社会结构基础的“家族”，促使社会关系走向“家族化”与“血缘化”。血缘关系成为社会团结的基本纽带，决定了氏族、部落间的合作或敌对。梅因精辟地概括出社会关系的血缘化特征：“所有不是靠血缘与你结合在一起的人，不是敌人便是奴隶。”（梅因，2012a：112）倘若一位毫无血缘关系的外族人希望加入特定社会共同体，那么他只能以血缘拟制的方式成为假定的同族人，接受家父管辖（梅因，1996：85）。同时，社会关系家族化也塑造了早期的政治共同体。梅因从对希腊和罗马城邦、条顿贵族统治、凯尔特部落、斯拉夫氏族共同体的研究中归纳出如下结论：在不同社会，所有城邦或部落成员并不都是同一祖先的后裔，但“所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者自己假定为来自同一先祖”（梅因，1996：75）。此外，梅因还描绘了社会演化的重要脉络，即社会联合方式从基于血缘关系发展到基于土地毗邻关系（梅因，1996：73-74）。现代主权国家抛弃了血缘基础，形成了不以人或家族，而以领土为基础的国家观念。
以父权制家族为基础的古代社会成为梅因社会思想的根基，但是这种观念在19世纪中后期陆续遭到人类学家的批判。他的对手麦克伦南、摩尔根认为，梅因颠倒了演化顺序，父权制家族并非最早的社会单位，因为家族是从氏族中派生来的（Mclennan，1865；摩尔根，1983）。实际上，19世纪中后期的社会起源问题疑点重重，并没有决定性证据能够拨开历史迷雾。梅因惧怕迷失在历史丛林之中，他谨慎地画下休止符，转而寻求社会理论的帮助（梅因，2021：93）。梅因认为，早期的社会结构源自“英雄模式”。一个勇猛有力的英雄与其亲属和家臣创造了最早的血统与家系，从而确立了父系传统（梅因，2021a：134）。实际上，“英雄模式”排除了社会起源的历史考察，以自然选择、优胜劣汰来确定稳定的社会类型。家族与氏族诞生以前存在形态各异的结构，但其中最优秀的特定类型摆脱了性别不平等引起的共同体劣势，最终形成父权制的家族与后来的氏族。同时，梅因援引了达尔文的《人类的由来》证实一夫多妻的父权制社会的起源，由此与麦克伦南、摩尔根等人提出的“现代社会秩序始于经过修正的男女乱交”观点形成鲜明对比（梅因，2021: 98-99）。尽管“英雄模式”为社会起源提供了理论解释，但是它无法解释为何世界不同地区的社会制度高度相似。梅因进一步运用模仿论解释结构的同一性。他认为，“英雄模式”下的家族与氏族成为其他部族或社会在交往中学习与形塑（crystallisation）的对象。出于人类本性，其他邻近社会模仿更优势的体制，他们通过拟制的方式模仿部落、氏族、宗族和村社等结构内的规则与习俗（梅因，2021：96，134-136）。
借由英雄论与模仿论，梅因试图表明家族或许不是最早的社会模式，但它是最早确立的稳固的社会结构。这种社会结构的诞生具有浓厚的自然选择观念，并经由模仿论得以普遍化。在人类学家的诘问之下，梅因意识到了原始社会的复杂性，并巩固了社会演化的家族起源理论。
（二）法律演化的过程与社会性
法律演化的社会背景显现后，其历史过程得以展开。在《古代法》的演化图景中，法律发展经历了六个重要阶段。法典诞生以前的法律经历了判决、习惯法、古代法典三个重要阶段。法典诞生以后，古代进步社会的法典经历了法律拟制（legal fiction）—衡平—立法三个阶段。
起初，梅因主要依据对《荷马史诗》中王的考察，提出了“法律起源于判决，判决基于神授”的重要观点，认为最早的法是以单独的、个别的裁判为基本形态（梅因，1996：2-3）。在《早期法律与习俗》中，梅因对此有更深入的阐发。印度教法吸收并改变了印度习惯法，他据此认为《摩奴法论》有双重起源，其中小部分是惯例体系，大部分是印度教典籍文献。经过东西方文明的历史比较，梅因意识到，荷马时代的国王判决来自习惯，但是它在观念上被视为神授（梅因，2021：21-22，79）。然而，梅因并未因此否定先前划定的演化阶段。虽然梅因认识到了习惯是判决的重要依据，甚至隐晦地承认“习惯先于判决”，但是判决阶段仍然是最早的演化阶段。原因在于，习惯法阶段的形成并不取决于习惯出现的早晚，而是取决于社会结构。梅因强调，在法律演化的判决阶段，习惯尚不能被称为法，而只是一种惯行或社会氛围。唯有在习惯法时代，习惯成为有实质内容的集合体，它的真实性由特定贵族阶层的记忆来保障，习惯才由此成为普遍施行的法律（梅因，1996：4-8）。
早期法律的顶峰是古代法典时代。在梅因看来，最重要的古代法典是古罗马《十二表法》。除此以外，古希腊德拉古法典（the Laws of Draco）、 爱尔兰布雷亨法律都是古代法典的模范。古代法典的重要性在于社会公开性。习惯法时代的法律秘而不宣，贵族享有解释权，法律很容易沦为贵族私器。而公开的法典能够防止贵族捏造和肆意解释法律，保障了平民的地位。
古代法典的出现标志着一个“法典与媒介”的法律演进新时代的到来。以法典为基础的法律演变经由调和法典与进步社会的媒介而实现，这些媒介就是拟制、衡平与立法。在梅因看来，法律拟制是指法律文字不变，而解释和运用发生了变化。英国判例法、罗马法律解答和收养制度都是拟制的重要形式。在法典初生的时代，拟制以一种缓和的方式推动演化，避免进步社会的诉求与保守思想发生冲突。在更为进步的法律中，法律拟制被衡平媒介取代。衡平是指法律在条文之外的个别原则，它们能够打破乃至替代法律条文的功能，体现在罗马的“裁判官法”和英国的衡平法当中。梅因强调，衡平原则是“一切法律应该加以遵循的”（梅因，1996：17）。衡平的权威与强制性来自超越于法律的道德规范或普遍价值，譬如自然理性、平等、匀称等思想（梅因，1996：16-21）。直到立法出现，法律才具备现代法的雏形。梅因简要谈道，立法就是由一个社会公认的立法机关制定的法。罗马帝制时期的立法逐渐取代衡平，成为改进法律的主要方式。最终，罗马法形成了具有法律、释义局、法院和法学学说的完备体系（梅因，1996：17，25）。虽然梅因探讨的是罗马法的后期发展，但是他没有割裂古代法律与现代法律的联系，甚至可以说，他看到了从古代法向现代法不断发展的过程。在进步社会媒介的作用下，梅因详细描绘了罗马私法的具体变迁。譬如，无遗嘱继承向遗嘱继承的变化；共同财产权向私有财产权的发展；原始契约向现代契约的变迁。
最重要的是，在梅因的法律演化图景中，法律阶段划分是基于社会，而非法律自身。早期法律的演化过程反映了法律的社会化。国王判决受到神意与习惯的影响，习惯法时代的法律由贵族阶层垄断，古代法典阶段的法律逐渐从国王独享、贵族统治转而向全社会公开。古代法典诞生后，拟制、衡平和立法成为协调保守法律与进步社会的媒介，它们主要发挥着平衡法律与社会演化速率的功能。
斯坦因认为，梅因的法律演化论以独特方式将前人已提及的拟制、忒弥斯和契约等观念编织成一体（Stein, 1980：89-98）。然而，仅仅考虑法律的独立演化，而不考虑社会演化的基础，是无助于寻找到梅因整合思想资源的线索的。法律的演进总是会受到社会的影响，区别在于这些影响是弱是强，是社会直接影响还是通过媒介协调。
（三）演化动力与普遍进步精神
从演化动力学来看，梅因郑重区分了法典诞生前后的法律与社会秩序。当古代社会拥有法典之后，法律就会受到有要求改进的、有意识的愿望影响，而不再像原始社会的法律那样自发发展（梅因，1996：13）。正如前述所言，法典诞生前的原始社会具有自发性与随机性，英雄论与模仿论下的父权制社会也是弱肉强食、社会自发选择的结果。同时，国王裁判体现了神与宗教的意志；习惯法并没有被创造，而是由家父和长老所发现。
法典诞生后的古代进步社会受到了有改进意识的观念影响。梅因十分看重观念与进步的关联，他甚至将“进步”和“新观念”二者等同（梅因，2012a：111）。换言之，演化不只是社会机制与结构的变化，还涉及观念变化。在这里，梅因表现出一种接近孔德式的、注重观念进步的动力论，而非斯宾塞式的、侧重结构与功能的动力论（瑞泽尔，2014：128）。
在具体讨论中，梅因指出了两种推动法律演化的重要观念：自然法与边沁的功利主义。古希腊创造了自然法，为法律设定了“简单、匀称和通俗”的追求（梅因，1996: 33）。对罗马法而言，自然衡平是其发展的重要动力。斯宾塞也捕捉到了梅因思想的微妙处：“自罗马时代以降，较少承认幸福作为一种目标，而广泛承认自然衡平作为一种目标，这一反差一直持续。”（斯宾塞，2017：65）以人类幸福为目标的演化思想在19世纪边沁的思想中得以体现。边沁的“最大多数人的最大幸福”原则和便宜原则为英国法律改革指引了正确的方向，也成为法律变革的有力原因（梅因，1996：43-45，6）。梅因进而解释了这种社会幸福原则的进步本质：“所谓权宜和最大幸福，实在就是推动变更的冲动，不过名称不同而已。”（梅因，1996：68）
然而，进步思想好比一把锋利的双刃剑，它既能指引社会变革，也可能造成不可挽回的损失。因而，梅因添加了一道禁制令——进步思想仅能发挥补救作用。进步思想绝不能成为社会革命的武器，法律的变革绝不能成为社会发展的驱动器（梅因，1996：44）。令梅因感到遗憾的是，近代法国自然法却冲破了限制。在法国法学家与加佩王朝统治者的联盟之下，自然法成为引导法律与社会变革的思想武器（梅因，1996：47-49）。
对比东西方法律和社会发展后，梅因意识到：所有进步观念具有统一的思想源头，那就是古代希腊精神。他做出如下断言：
对于一个小民族，其发源地不过是尺寸之地，却诞生了前进而不堕落倒退的运动、趋于创建的破坏的进步原则。那个民族就是希腊民族。抛开盲目的自然之力，世界上没有任何运动不是起源于希腊。从这一源头扩散开的动乱（ferment）逐一渗透到各个种族，激发了所有伟大进步种族的活力，产生了符合他们禀赋的后果，这些后果当然比希腊自身展现的结果更为深远。（Maine，1875：38）
对于梅因来说，源自希腊的进步精神具有破坏、创造和前进的特质。纵使抛开这些基础特质，梅因依然重视它如同“传染病”一样的传播力。“一旦某个社会触碰到它，它就像传染病一样蔓延。”（Maine, 1875：38）梅因将希腊进步精神推崇到无以复加的地步，他认为“罗马的法律、德国的哲学智慧、法国的启蒙秩序、英国的政治禀赋”等西欧思想精髓都受到了希腊精神的刺激，由此每个民族的活力被释放出来，进而产生了基于各自禀赋的文明（Maine，1875：39）。由此，梅因的演化源头观念表现出社会乃至法律演化的普遍性，同时，他寓于历史与比较的演化观念也强调每个文明的独特性。
三、社会与法律的现代想象与反思
（一）社会演化中的法律
法律社会学家科特雷尔就曾指出，马克思、涂尔干和韦伯等古典社会理论家常常“把法律视为人类进入现代世界的一种关键标志、要素或媒介”（萨拉特，2011：17）。对于梅因来说，法律在迈向现代社会过程中被赋予了不可替代的地位。
在梅因的演化图景中，作为特例的进步社会是古代社会演化历程的核心，因为它能够酝酿出一个现代社会。在进步社会中，梅因构想了法律与社会的理想和危险状态。他对这种理想状态做了直接描述：
社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。（梅因，1996：15）
在这段话中，梅因回答了法律与社会之间的动态关系。法律与社会的演化密切相关，社会发展略微超前于法律发展。
梅因的法律与社会关系的理想状态建立在社会与法律演化图景之上。一方面，梅因构想了一个“法典+媒介”的二元法律结构。法典象征着稳定性结构，媒介维系着法律的可变性。随着社会的发展与变化，具有稳定性的法典通过媒介的更新迭代实现变更，回应社会意见，由此保证了法律的稳定性与可变性的调和。另一方面，梅因预想了一个作为统一整体的社会。在法律演化的不同阶段，梅因指出了法律背后的政治实体与秩序，但他将政治、宗教等要素都归到统一社会中。比如说，宗教与国王的联盟成为法律诞生的社会基础。立法时代背后的主权国家创造了基本的社会秩序。正如卢曼所言，梅因、涂尔干等法社会思想家，把法律与社会视为两个独立变量，它们的变动被置于进化与文明进程中（卢曼，2013：52）。但相较于经典社会理论学者对宗教、经济等要素的重视，法律在梅因心中的分量毋庸置疑。
梅因提醒到，一旦社会与法律的关系偏离了理想状态，那就会遭遇危机。当法律发展远远落后于社会发展的步伐，印度社会就被种姓制度与宗教传统所禁锢。保守法律成为社会累赘，阻碍了新观念诞生，吞噬了文明新成果。这就如梅因所言：不是文明发展了法律，而是法律限制着文明（梅因，1996：11-14）。与之相反，超前发展的社会将法律远远甩在身后也会引发覆灭危机。古希腊就遭遇了这样的悲剧，希腊法律经由哲学抽象和提炼，跳过了形式法律程序和术语，迅速抵达实质法律。自然法的是非善恶观念成为司法审判的重要标准，但是裁判常常混淆法律与事实，为了追求正义和完美的判决而变通使用法律概念和程序（梅因，1996：43-45）。
在保守法典与进步社会之间，拟制、衡平和立法媒介成为法律与社会的协调者，进而确保法律发展稍稍滞后于社会发展。法律不能完全忽视社会进步，否则就会禁锢社会发展。同时，社会发展会驱使法律做出回应，否则撕裂的社会与法律迟早会产生弊端、引致祸患。由此可见，梅因塑造了一种法律与社会关系：社会与法律的发展相互关联，法律回应了社会发展。法典如同社会演化的历史缩影，而法律系统时刻跟随社会演化的步伐。
埃利奥特把梅因的法律演化论归属社会进路。在他看来，此类演化论者相信法律是社会生活的一部分，法律演进受到社会内部要素的影响（Elliott，1985：40-46）。正是在这种意义上，梅因的演化论将法律与社会绑定在一起，从而构建出一条有别于社会演化论的独特演化思想。但是，仅强调法律的被动反馈的看法显然贬损了法律秩序内部的媒介价值，也忽视了梅因所说的有意识的演化动力观念。在通往现代社会的道路上，法律与社会产生互动，发挥着极为重要的作用。
（二）通往现代契约社会
梅因的著作并没有直白地描绘理想的现代秩序。但是，建立在古代演化图景之上的“从身份到契约”的运动展示了他对现代社会与法律的期许：
所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。（梅因，1996：97）
如今，“从身份到契约”俨然成为梅因法律与社会演化思想的精髓。最重要的是，梅因指出了现代契约社会的生成路径与社会内涵。
在19世纪社会演化论成熟之前，主要阐释社会与法律现代起源的理论是社会契约论。梅因首先意识到的是，一个契约社会是从古代社会演化而来的。这意味着现代社会并非凭空而生，更不像自然法所说的源自“自然状态”。梅因认为，“自然状态”是“人类的、非历史的、无法证实的状态”（梅因，1996:66），经不起历史推敲。霍布斯对“社会和政府起源所做的推测性解释”缺乏证据（梅因，2012a:174-175），而卢梭的理论以“原始完美状态的堕落” 裁减了与自然状态相斥的历史现象（梅因，1996:50）。正如前述讨论，梅因将社会起源锚定在家族，同时通过历史演化构建起从家族到国家的整个演变过程。这在很大程度上瓦解了自然状态叙事，否定了契约创造国家秩序的观念，并且实现了“自然状态即社会状态，家庭状态又是最早的社会状态（李荣山，2019：191）”的观念转换。
此外，梅因不仅抽掉了社会契约的自然状态根基，还通过批判自然法的契约观念，将对契约的讨论拉回罗马历史。他指出，自然法思想家的契约观念源自罗马法，是“他们有意识地或者无意识地从罗马人那里借用来的”（梅因，1996：65-67）。洛克的法律起源于社会契约的观点撇不开罗马法，而霍布斯的自然法构想故意否认了罗马法的存在。正因如此，梅因进入罗马社会与法律史中，寻找契约的形式与观念。通过对罗马契约法的讨论，梅因揭示出原始契约向现代契约的演化过程。罗马法中的原始契约从耐克逊制度（Nexum）中分离出来，成为独立的契约制度。此后，原始契约经过了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约的发展过程，在此过程中，仪式与程序的重要性降低，契约双方的合意变得更加重要（梅因，1996：172-191）。
梅因对法律制度的观察并不是停留在制度变迁本身。他通过对罗马乃至早期社会契约制度的考察揭示出古今社会的重要差异。他指出，原始社会几乎没有契约的身影，而越是现代的社会，契约的使用越广泛（梅因，1996：172-176）。同时，在契约制度日趋成熟的背后是独立个体的出现。早期社会中个人是缺失的，个体依附于家族，不具备独立人格与权利，更无法订立契约（梅因，1996：72-74）。在现代社会中，个体具备契约的内在精神，具备独立意志，具有人身与财产自由，不必受到家族的束缚。独立个体的出现，在梅因演化叙事中表现为个体从依附的家庭中分离出来：
原始时代的社会并不像现在所设想的，是个人的集合。事实上，根据组成它的人们的看法，它是许多家族的集合体。如果说古代社会的单位是“家族”，那么现代社会的单位则是“个人”。
在迈向现代社会的过程中，以家族为基石的古代社会秩序逐渐分崩离析，而个人成为现代社会的基本单位。这种个人本位同样体现在现代法律之中。梅因借由边沁的功利主义揭示了现代立法的个体本位与平等理论（梅因，2012a：194）。在梅因看来，以“最大多数人的最大幸福”为准则的功利主义立法观奠定在独立个体的平等观念上。因为唯有以个体为基础，才能衡量最大多数人的观念。现代政治社会的最高权力与公民相距甚远，因而作为社会基本单位的个人所存在的差异就被主权者抹平了。主权之下的个体趋向平等，这成为立法的必然条件（梅因，2012a：195）。当然，梅因并非一味推崇边沁的功利主义，他也注意到“最大多数人的最大幸福”原则存在“严重的断裂”。因为在立法过程中，人们很难判定“幸福到底是什么以及如何增进，更别说一大群人获得一致意见的艰难程度”（梅因，2012b：172）。对于集体意见的怀疑，为他晚年反思民众政府埋下了伏笔。即便如此，立法仍然与现代个体的契约社会高度契合。反过来说，要想建构一个现代契约社会，那就必须重视立法的社会价值。
同时，契约之所以如此重要，也在于它可以创设权利和义务。这意味着，权利和义务可以通过个人达成的合意而设立。这种契约是私人主体之间的契约，而不是自然法意义上的社会契约。梅因认为，独立个体是社会演化的产物，是人类迈向现代社会过程中从家族中脱离而来的个体，绝非自然法意义上的从社会起源之初就存在的理性个体。同时，梅因打破了一种表现为自然权利的社会契约观念（李荣山，2016：146）。他认为，契约是从古代法律中孵化出来的，契约不是自然权利的内容，其本身创造了权利与义务。
梅因对契约乃至身份社会的阐释展示出他对现代秩序的独特思考，这也构成了斯宾塞社会变迁的重要标尺。斯宾塞晚年在《伦理学原理》中多次指出身份与契约标准作为军事与工业社会以及政体形态的基本特征（斯宾塞，2017：35，47，191）。 值得注意的是，斯宾塞意识到了梅因“从身份到契约”的观点所引致的国家变化。他指出，“基于同意的日常服务交换替代了日常的强制服务”，由此许多目标无需政府参与，通过社会个体之间的契约即可达成。这种“身份制度的式微与契约制度的发展”印证了“从军事社会到工业社会”的更迭（斯宾塞，2017：235-236）。实际上，家族的诞生预示着社会的出现，国家则是古代社会演化的产物。正是借由斯宾塞的诠释与发展，我们能更清楚地意识到梅因所理解的国家与社会的关系：国家是社会的一部分，现代社会的重大变化不在于国家诞生，而在于契约社会的出现。
就此而言，“从身份到契约”成为诠释法律从传统向现代转变的重要方式，揭示了社会发展的古今之变的奥秘。它同时蕴含着三项社会演化趋势：一是社会单元从家族向个体的转变，二是社会秩序从家族社会向主权国家的变化，三是秩序基础从血缘关系向土地关系的转变。与此同时，法律呈现出三种变化：国家法取代家族与习惯法，立法施加于个体，法律内嵌了个人权利。基于此，梅因透过自然法批判、罗马法演化与社会变迁阐释，揭示出契约社会的孵化过程。他意在表明，一切进步社会都将面临根本的社会变革，所有人身依附关系都会被破除，进而被独立个体的契约关系所取代。
（三）现代社会与演化反思
在《古代法》付梓后的20余年里，梅因始终相信一个理想的契约社会是切实可行的。然而，梅因逐渐对英国的民主政治与民众政府产生忧虑：
随着民众政府扩大它们的选民基础，它们必然趋向于对大众意见顶礼膜拜，进而不得不采纳大众的意见作为法律和政策的标准。由此可能产生的罪恶，与其说是极端激进主义的结果，不如说是极端保守主义的孽种。（梅因，2012b：23）
实际上，梅因对民众政府的忧虑源自他对社会的保守本性的看法。早在《古代法》中，他就指出孟德斯鸠过于相信人性的可塑性或可变性，而他坚信“人类的智力、道德和体力”中的绝大部分是趋于稳定的，“对于变化具有巨大的抵抗力”（梅因，1996：67）。对人类社会的保守认识贯穿至梅因晚年的《民众政府》一书。在该书中，他的悲观更是显露无遗：
社会的不流动性是规律；流动性是例外。只有极少数人能容忍变化，也只有他们才深信变革益处多多，即使对这部分人来说，容忍和信念也是最近的事情。（梅因，2012b：91）
梅因意在表明人性是保守的，人类社会实质变化零星可数。正因如此，民众政府趋向于稳定保守的大众意见，反倒会引起极端保守主义。他旋即挑明了英国民众政府的思想根源是“从自然状态假说衍生出来的”，植根于卢梭的理论困境（梅因，2012b：2）。此中关键在于，卢梭希望实现人民主权的民主国家，人民的“公意”成为国家的意志。受到卢梭思想影响的英国政府也开始屈从于选举人，甚至顺从“模糊的主流意见”（梅因，2012b：85-86）。
梅因对现代社会弊病的诊断在于，卢梭式的理论塑造了一个违逆现代契约社会的民众政府。此中要害是，卢梭意义上的“国家-个体”的现代社会秩序形成后，传统力量悉数退场，以至于政府直面个体和公民。与之相反，梅因把握到人与社会皆为历史演化的产物，人是独立、理性的，但也是身处社会之中并受到传统、风俗等旧观念影响的。如果说自然法赋予了现代社会中个体的独立地位，那么这种个体恰恰是没有历史根基，没有家族、习俗与社会基础的。梅因认为，以个体为基础的契约社会是从古老的家族秩序中孕育出来的，传统被吸纳至现代社会之中。即便是现代契约社会形成了“国家-个人”的基本结构，社会传统与习俗的力量仍然存在。而卢梭的政府理念实际上却将社会背景丢弃了。由此可见，梅因眼中的现代契约社会并不是对传统社会的彻底背叛，传统习俗在一定程度上构成了现代社会秩序的背景。
梅因对英国民主政治的批评显示出他持有的保守人性以及现代社会的传统根基等观念，因此他一度被贴上历史保守主义的标签（柯克，2019： 312）。这恰恰反映了他在历史经验与演化观念之间表现出的复杂统一性。他的社会与法律思想夹杂在极端进化论与保守历史观之间，既未陷入极端线性进化论，也未在悲观历史主义支配下放弃对演化论的追求。
首要的一点是，梅因尝试从法的历史经验中建立抽象的演化理论，从而弥合规范理论与历史描述之间的冲突乃至分裂。维诺格拉多夫在反思梅因的学说时，概括了法律、历史与演化的关系：“在演绎推理当中，法律是作为一个历史表述而出现的，从广义上来讲，历史是关于人类社会进化的全部知识。”（维诺格拉多夫，2009：313）简言之，法律是历史的一部分，而历史就是演化本身。实际上，梅因并不苛求纯粹客观的历史叙事，同时反对抛开历史描述的规范理论。他极力贬斥自然法学、分析法学等纯理论者们罔顾法律的历史变迁（梅因，1996：68）。人类学家罗维在《初民社会》一书中引用了梅因在《古代法》中对罔顾初民社会事实进行批判的段落，指斥风行已久的、简化事实的进化观念。罗维号召我们学习梅因的历史方法，将文化诠释与历史相结合，而非盲目遵从简单进化论（罗维，2006：257-263）。梅因的演化理论建立在历史研究之上，但是它并没有摆脱历史经验；他主张从罗马、英格兰和印度等文明与法律史的比较中探寻法律发展过程，从而把法律、历史乃至进化观念统合到一起。这使得他的演化思想在历史经验基础上变得愈发富有张力。
透过梅因的演化理论，我们也能意识到这种复杂性。梅因的演化图景隐含着对复杂历史经验的考量，这既体现在早年的演化理论之中，又体现在晚年的历史反思之中。梅因在早期代表作《古代法》中界定了进步社会与静止社会，但是它们在历史经验层面衔接着不同的社会。静止社会承载着早期社会的保守与不变特质，而进步社会则是古代社会与现代社会的理论衔接点。尽管梅因意识到静止社会是历史中的主要类型，但是他并没有被保守人性与社会所挫败，更没有沦为拥护传统的保守主义者。他寄期望并且投身于进步社会的研究，勾勒出了社会与法律演化的历史过程与演化趋势，并强调了“从身份到契约”是对19世纪的进步社会的历史总结。
在梅因中晚期作品中，制度与历史的复杂性凸显出来。他用生命体的比喻阐释了制度发展的起伏周期以及渐进变化过程。在这个意义上，梅因不相信单一线性进化论，由此驳斥了巴纳德将他划归为线性进化论者的观点（巴纳德，2006：32）。同时，他认同一种渐进演化思想。他在《早期法律与习俗》中指出，“制度如同有机的生命体那样，受制于伟大的进化规律”，无论是古老的《摩奴法论》还是现代的法律制度，凡是具有稳定性的法律都是逐步演化的，也都面临着衰亡和萎缩，“无法逃避伟大的进化规律”（梅因，2021：144，171，178）。 同时，他在《民众政府》中援引了达尔文的格言“细微的变化会使有机体受益”，说明人类社会同样需要变革促进发展（梅因，2012b：92）。
四、余论：演化、文明与中国社会理论
梅因的社会思想确实纷繁复杂，但是我们剔除枝蔓，仍能找到他的理论主干：一种较为确信的进步观念构成了梅因的思想底色，从而生成了他的社会理论的核心内容——进步社会。此类社会遵循着“从身份到契约”的演化趋势，最终形成由个体构成的现代契约社会。在此脉络下，梅因描绘了一幅法律和社会演化图景，这使得他既沾染了当时的社会演化思想气质，同时又在古典社会演化思想史中独树一帜，并且影响了后世的法律乃至社会演化观念。
在19世纪，梅因对古今文明与东西方社会演化的思索，使得他既深入到历史深处，又具备了整全视野。从古今文明来看，梅因并未割裂古代文明与现代文明的关联，他认为文明在不断地进行历史演化。同时，他反对激进革命，反对抛弃传统的民众政府，反对忽视人性与社会的稳定保守的极端观念。梅因所理解的文明演化是渐进的、缓和的，而非是冲破网罗、不顾后果的。现代文明是不断进步发展而来的，不断塑造着过去的传统。
当古今之变嵌入东西方社会议题时，梅因对文明的反思愈发细腻丰富。他意识到，虽然存在进步社会与静止社会的理想类型，但是所有社会或多或少都会产生进步观念，印度和中国等静止社会同样存在稳定进步时期，东西方仅仅在观念产生速度上有所差别（梅因，2012a：112）。在梅因内心深处，东方文明保留着现代文明的古老传统，二者并不存在不可跨越的鸿沟。1875年在剑桥大学的瑞德讲座中，梅因希望英国人进入印度广阔的内陆地区：
在那里观察到的社会状况堪称“野蛮”，如果我们能够摆脱这一措辞的恶劣联想，那么这种野蛮既是属于我们人类大家庭的，也属于那些保留其主要和最独特制度的各种族群的。这种野蛮包含了我们自身文明的重要组成部分，其要素至今都未分离并展现。（Maine，1875：14-16）
透过文明英国与“野蛮”印度的比较，梅因试图点醒英国的精英后生，正是他们鄙夷的“野蛮”孕育了现代英国文明，西方的过去就是东方的现在（梅因，2021：64）。有学者指出，野蛮与文明的对立背后反映了线性进步论者通过裁剪、排序而构建的从古代到现代的进步图景（李荣山，2016：149）。基于文明历史的训诫与反思，梅因反对绝对的线性进化观念，反对将传统文明与现代文明断裂开来的观点，更加反对东西方文明截然对立的观点。
梅因期盼印度在传统与现代的现实交汇中重塑自身文明。在英国文化传播与法律移植过程中，梅因没有成为英国文明与法律的狂热簇拥者，也没有将西欧进步社会的发展规律视为唯一路径。面对19世纪以村社为主的印度社会，梅因反对边沁、密尔等人以激进的法律和社会立法彻底重塑印度秩序（Ward，1887：502-503），而是希望在教育、法律与社会建设等方面逐步引领印度进行现代化发展（Maine，1875：36-39）。伯罗由此意识到，梅因肯定了外在观念影响以及印度本土独立演化的双重力量，因而他既非极端的独立演化论者，也非传播论者（Burrow，1966:163）。梅因始终认为，在传统与现代社会、习俗与契约之间，社会与法律发展自有演化过程，西欧社会不可揠苗助长。他既希望印度受到英国进步精神的影响，同时也竭力保存印度大陆内部的村社文化、习惯与制度。二者统合在复杂的文明思考之中。进步观念可以推动印度发展，使其根据自身条件发展出属于印度的独特文明成果。换言之，梅因既肯定外在观念的助力作用，也承认文明需沿着自身路径发展。因而，文明的繁荣既不需全盘模仿西方，也不能固守印度传统。
透过对梅因社会理论的系统考察，本文揭示出他的社会思想的两项重要特征：法律与演化。法律变迁揭示出了社会演化，法律成为梅因社会思想的根基，而演化则构成其社会理论的特质。这对于当前我国社会理论的发展具有重要启示意义。一方面，透过法律理解社会秩序的真谛，不失为一条推进社会理论的可行之道。作为19世纪的法律与社会演化思想家，梅因透过对法律的宗教起源、习惯法考察与法典变迁的研究，指出了现代契约社会的本质及其古代演化历程。无论是古典社会思想家涂尔干、韦伯，还是现当代社会理论思想家福柯、哈贝马斯和卢曼，他们都极为看重法律对于理解社会的重要价值。另一方面，梅因的社会理论以演化为核心，指出了一条通过重返古代社会探索现代社会实质的道路，由此实现了对文明的深入反思。梅因的核心材料从最初的古罗马法与英国法拓展到印度法、古爱尔兰法、日耳曼法，由此延伸到这些地区的社会历史之中（Feaver，1969）。这种理论不是聚焦于单一国家历史的演化思想，而是多地域的法律与社会的演化理论。由此观之，中国社会理论的构建需要回溯中国古代社会，比较不同法律的制度精神，切身理解不同社会的发展轨迹，反思文明的内在进路。
对我们而言，梅因对法律与社会演化的讨论留有遗憾，它尚不足以涵盖中国乃至其他社会的历史经验。正如涂尔干所言，梅因等人“不能通过比较属于同一类型的两三种事实去构建理论”（涂尔干，2006：295）。梅因社会演化理论匮乏的中国经验正是可以拓展的方向。对此，瞿同祖早有认识，并沿着梅因的道路开辟出古代中国法律与中国社会的独特研究（翟同祖，2010）。因而，要发掘梅因思想的社会理论潜质，就要认真对待法律的社会理论价值，激活梅因、瞿同祖一脉的法律与社会理论，由此发展出基于法律的中国社会理论。