【作者】王绍喜

【内容提要】

重访现实主义法学——以弗兰克为中心

王绍喜 天津大学法学院副教授

摘要：在建构中国自主法学知识体系的背景下，有必要重访现实主义法学，挖掘其对中国法学理论和法律实践的价值。当前，中国对现实主义法学的研究存在一些不足：对弗兰克的研究过于强调他的极端观点，而没有注意到其建设性的一面；对弗兰克在司法判决书中的法理思想缺乏关注，对“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分缺少反思；对现实主义法学的司法裁判理论有无新意缺乏探讨。弗兰克撰写的司法判决书表明，其关注法律事实，强调案件事实，但并不否认法律规则的作用，并对法官的作用有着全面的认识。弗兰克关于“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分缺乏说服力。塔玛纳哈关于现实主义法学的司法裁判理论没有新意的观点无法成立。通过对弗兰克的研究，可以揭示现实主义法学的洞见及其在中国当下的价值。

关键词：现实主义法学；司法裁判理论；弗兰克；规则怀疑论；事实怀疑论

一、 问题的提出

弗兰克与卢埃林被认为是现实主义法学的代表人物。弗兰克具有较大知名度，其为人熟知的理由或是《中国大百科全书·法学》中的表述——弗兰克是现实主义法学的创立人之一[1]，或是弗兰克是“事实怀疑论者”[2]311，或是他对司法判决中法官作用的极端评论——法官因一顿早餐好坏或当事人是否是美女而作出不同的判决①。但显然，对弗兰克的任何严肃研究，都不能仅停留于此，而是需要通过严谨的探究去理解其法律思想，并将其论述放在他的整个思想脉络中进行考察，既不能因为看到对弗兰克若干观点的归纳而忽略其思想，也不能仅仅因为看到他极端的表述而简单下论断。

为什么弗兰克仍然值得研究？在倡导建构中国自主法学知识体系的背景下，中国学者对现实主义法学的研究兴趣锐减。客观地说，这一研究转向具有合理性。在跟随西方各种法学家“照着讲”多年之后，中国学者已然具有“接着讲”的智识准备和冲动。在这里，笔者想强调的是，“接着讲”是“照着讲”的进一步深化，在一定程度上是以“照着讲”为基础的。对于“接着讲”，不仅需要领会论者的本意，还需要对其保持适当的批评和反思。与此同时，对其理论的优势也应予以接纳，并转化和发展为中国自己的本土原创性法学理论。

按照这一思路不难发现，中国学者对现实主义法学或具体而言对弗兰克的研究存在一定的不足，笔者试图通过列举三个例子来对这些不足进行揭示。需要事先说明的是，笔者并不否认这些研究存在的自身价值，只是基于其研究目的，在此主要讨论其不足；同时，由于中国学者的相关研究数量有限，现有研究无法与笔者所论述的问题一一对应，此乃无奈之举。

第一个例子，于晓艺对弗兰克的司法观、弗兰克的命题和弗兰克的法哲学思想进行了研究。一方面，于晓艺对弗兰克的司法观[3]和命题[4]进行了解读，并对质疑作出回应；另一方面，于晓艺认为对弗兰克的研究应关注其理论的内在理路，指出理解弗兰克的法哲学思想最可行、有效的进路是进入他的思想[5]27-28。强调从思想切入的研究进路是于晓艺的过人之处，笔者对此表示赞同。然而，虽然于晓艺意识到对弗兰克思想的研究需要以某个理论为参照框架，但并未对此作出阐述，也没有关注到弗兰克在司法判决书中的法理思想，没有探讨弗兰克关于“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分，此为其不足。

第二个例子，陆宇峰对弗兰克的“事实怀疑论”作出了深刻的阐述，并对弗兰克的建设性方案进行了评论[6]。陆宇峰还对“规则怀疑论”的误读进行了澄清，指出现实主义法学对形式主义法学的批判暗藏着对普通法传统的温情脉脉[7]。陆宇峰认为，现实主义法学的借鉴意义是结合了宏观研究和微观研究，但现实主义法学的研究方法缺乏法制史和比较法的眼光。笔者认为，后者是值得商榷的，卢埃林十分强调法律与历史的关系，并对英国合同法作了深入的研究[8]。道格拉斯对英国破产法也颇有研究[9]。基于此，笔者与陆宇峰的观点不一致。与于晓艺一样，陆宇峰没有关注到弗兰克在司法判决书中的法理思想。由于研究时间上的限制，陆宇峰无法对塔玛纳哈关于现实主义法学的司法裁判理论作出评价。

第三个例子，现有关于弗兰克的若干研究似是而非。例如，有观点认为，“弗兰克法律不确定性理论的主要特点是批判性和怀疑性，然而遗憾的是，他最终未能提出科学而又完整的建设性理论”[10]。这样宽泛的评论可以告诉读者什么？读者不禁要问：在世界范围内，有哪个法学家建立了科学、完整的建设性理论？例如，笔者所要论述的，弗兰克的理论不仅具有批判性，也具有建设性②。在现有研究中，论者对弗兰克关于“规则怀疑论”“事实怀疑论”这一区分尚未提出反思，对塔玛纳哈提出的现实主义法学的司法裁判理论不具有新意的解释能否成立，在中国尚未引起关注。这些都使得研究显得很有必要。

那么，笔者研究的问题意识是什么？在笔者看来，之所以对现实主义法学进行重访，是因为在建构中国自主法学知识体系的背景下需要探究现实主义法学对中国法学理论和法律实践是否具有价值。笔者的回答是肯定的，主要基于以下两个理由：一是现实的维度。中国法学研究对于现实和法律实践层面关注不够，较多研究停留在法律规则阐释的层面，较少考虑法律规则的现实或复杂的法律实践，对于案件事实的分析比较薄弱，需要加以重视。二是知识的维度。有学者指出，中国理论界对弗兰克的系统研究可以说是一片空白[5]27。如何理解弗兰克？从哪个角度去理解弗兰克？弗兰克的重要性体现在哪里？弗兰克的法哲学思想是什么？弗兰克对现实主义法学是否有贡献？现实主义法学在今天是否有研究价值？

基于以上问题意识，笔者以弗兰克为中心，对弗兰克在司法判决书中的法理思想、弗兰克关于“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分、弗兰克的司法裁判理论等三个问题展开研究，侧重于现有研究没有涉及或虽有涉及却不够深入之处。从表面上来看，这三个问题为独立的问题，似乎缺乏内在的逻辑关联，但站在中国的视角来观察，它们是相互关联的，就中国自主法学知识体系的建构而言，第一个问题和第三个问题涉及司法裁判的本土性问题和理论原创性问题，第二个问题涉及对某个学派论题能否成立的探讨。这三个问题共同构成中国自主法学知识体系的资源和方法问题，故笔者一并予以探讨。

二、 弗兰克在司法判决书中的法理思想

对于人物思想研究，可以从不同的层面展开，包括其理论著作、论文、传记③以及其他研究者对该人物的研究和怀念性文章。对弗兰克的研究也是如此。

关于弗兰克的法理思想，研究者多从其已出版的著述进行研究，其中最重要的便是《法律与现代精神》和《初审法院》这两本著作。基于对这两本著作的阐释，研究者得出的结论可谓大同小异：第一，弗兰克认为判决才是法律。从普通人的角度来看，法律是法官在特定案件中作出的判决，“法律是具体案件中已经发生或即将发生的东西”[11]297。第二，弗兰克否认法律规则的作用，强调案件的不确定性。法律不是确定的，要受到无法估量的变化的制约。社会的发展会导致不确定性，因此，无法以永恒的方式来表述法律关系[11]5-6。第三，弗兰克认为通过法律来预测案件结果是一种法律神话[11]6-13。第四，弗兰克强调事实的不确定性。无论是证人的人品、记忆或经验，都可能导致陪审团或法官对事实作出不同的认定[11]115-117。而且，判决结果会受到各种法官个人因素的影响，如法官的特点、性格、偏见和习惯[11]117-119。弗兰克指出，对法律确定性的基本神话，类似于儿童对父亲权威的迷恋，“儿童对不确定的畏惧和不愿面对法律现实，制造了法律是完全确定的和明确的基本法律神话”[11]45。

上述内容是对弗兰克法理观点的概括。其他学者已经作出了相关表述，笔者无意对此展开阐释，而是将重点放在弗兰克在司法判决书中体现的法理思想上。美国学者比克斯指出，弗兰克在著作、论文和司法判决书中的论述值得认真对待④。笔者认同这一观点。作为美国联邦第二巡回区法院的法官，弗兰克自然而然地会在司法判决书中阐述其法理思想。有学者指出，弗兰克撰写的司法判决书具有丰富的法律思想和法律教育的功能[12]。这表明，应当关注弗兰克在司法判决书中所体现的思想。在此，笔者对体现弗兰克法理思想的四个案例进行分析。

第一个案例是Antonelli案。在U.S. v. Antonelli Fireworks Co., Inc., et al.案（以下简称Antonelli案⑤中，Antonelli公司和包括Amerigo Antonelli在内的6个自然人被提起刑事指控。AntonelliFireworks Co., Inc.（以下简称Antonelli公司）是一家家族企业，其全部股权由其董事长和作为被告的财务长Amerigo Antonelli（以下简称Antonelli）等人持有。该案涉及两项指控：第一项指控是违法生产有缺陷的战争物资；第二项指控是在战争活动中欺诈美国政府。经过审判，美国联邦地区法院认定，第一项指控不成立，第二项指控成立。作为两项指控的被告，Antonelli不服初审法院的判决提起上诉，理由是证据不充分、审判有误以及陪审团裁断中存在矛盾。

Antonelli案是一个复杂的刑事案件，涉及诸多问题。基于研究目的，笔者将重点放在弗兰克认为存在重大争议的问题上，即指控方的律师在审判结束时发表的最后总结意见是否应导致重审。克拉克法官撰写的判决意见认为，指控方律师的最后总结意见是细枝末节的，而且本案法院已经及时提醒陪审团可以忽略该意见。由于该审判持续了较长时间，应当尊重法律秩序的要求维持原判，重新审判将让那些花费数年时间参与此案的各方精神不振⑥。

对此，弗兰克提出了异议，主要涉及指控方的最后总结意见是否公平。以下为指控方律师最后总结意见：

“女士们和先生们，我珍视这个压倒一切的信念，即在法官作出指示之后，你们每个人都会作出自己的裁断，没有怨恨，也没有同情，你们每个人都会作出自己的裁断。在你们的同胞、那些在家里工作的人、那些不断为制造战争弹药而诚实工作的人以及那些在海外指望着我们提供在他们作出极度牺牲时刻所需要的东西的人面前，这些裁断始终是有理由值得自豪的。”⑦

弗兰克认为，初审法院的错误明显是有害的（harmful），应当予以撤销，并作出公平的重新审判。

弗兰克的异议意见在四个方面体现了其法理思想：

第一，对事实的认定。弗兰克认为，多数意见忽略或掩盖了关键事实。在弗兰克看来，最后总结意见是否公平，要看其表述时的背景。弗兰克指出，在本案中，某些被告出生在意大利，其中被告之一Antonelli是以意式英语出庭作证的。在该案进行审判时，美军仍然在意大利诺曼底作战。对陪审团的最后总结意见是在1944年6月8日作出的，发生在美国登陆诺曼底之后。在这种情况下，依据“如果你想激发偏见，你应当在结束时这样做，以便陪审员更容易记住你所说的话”⑧的古训，弗兰克认为，指控方律师的最后总结意见会激发陪审员对被告的偏见。

依据美国最高法院的认定标准，在这种情况下，初审法官应当在不等待异议的情况下就采取“严厉的谴责和制止措施”。本案的多数意见认为，初审法院在发表最后总结意见之后采用了大量的补救措施。弗兰克指出，这完全不符合事实，初审法官所采取的措施既不是即时的、严厉的，也没有作出谴责。事实上，直到最后总结意见作出后的第二天上午陪审团重新审理案件时，初审法官才采取纠正错误的措施。初审法官首次作出的温和警告完全不像是谴责，在经过12个小时的间歇之后，该最后总结意见可能会在陪审员中造成偏见⑨。

第二，对无害过错的判断。弗兰克指出，多数意见认为初审法院的错误是“无害的过错”（harmless error），这一认定是错误的。因为多数意见认为上诉法院没有对两种职责上进行区分：一种职责是裁断是否违背所查明的事实这个问题；一种职责是错误是否是“无害的”这个问题。弗兰克指出，一般而言，在不涉及有偏见的证据和政府代表不存在不当行为的情况下，仅以依据书面证据陪审团无法认定被告有罪这一理由主张改判，上诉法院会假定证人是可靠的、指向犯罪的证词是由诚实、可靠的证人作出的，这一假定通常是必要的、恰当的。然而，如果案件记录含有错误认定的偏见性证据或含有指控方律师作出的不当评论，这一假定就不是必要的，就不是恰当的⑩。

第三，对政府代表容忍的限度。弗兰克认为，在本案中，不但证词存在冲突，而且政府方面的依据在很大程度上取决于被告同谋的证词以及是否存在对证人的恐吓⑪，这些表明初审法院的错误不是无害的。弗兰克指出，如果不阻止政府代表的不当行为，他们就会以自己喜欢的方式向陪审团发表意见，致使法律规则成为摆设。如果因政府代表的不当行为导致社会公众承担重新审判的成本，则应迫使其遵守法庭礼仪（courtroom decency），甚至法院可以剥夺其在本法院执业的资格，并提出不准许其作为政府代表的司法建议。而且，若任由其胡作非为，导致的不公正不仅会降低被告对法律的尊重，甚至还可能导致被告成为刑事职业犯⑫。

第四，对现实情况的关注。弗兰克指出，对于一项法律制度，不是看它说了什么，而是看它做了什么。无法仅从实质性禁止规定的角度对刑法进行准确描述，因为该描述不仅描述实体性和程序性规定，还需要描述其实际运作。弗兰克引用了卢埃林的观点来加以论证，即通过其运作来理解实体性规则是否在生活中发挥作用。弗兰克认为，他之所以花大篇幅来提出异议，是因为公平审判对法律秩序极其重要。作为原则，公平审判是美国信仰的组成部分，如果法官不将其转化为行动，它的后果将比空洞还要糟糕⑬。

第二个案例是Roth案。在U.S. v. Samuel Roth案中，被告Roth被指控违反美国联邦淫秽物传播法规。被告不服初审法院的判决，认为法院审判有误，故提起上诉，并且再次对该法规的合宪性提出抨击。首席法官克拉克撰写的司法判决意见书指出，对文学作品的审查存在一些难度，由于缺乏对这种情况的社会意义和审查行为导致后果的相关知识，法官需要保持谨慎，推翻现有的公认意见是很难证成的⑭。弗兰克作为该案的主审法官提交了并存意见（concurring opinion）。弗兰克认同被告邮寄很多淫秽书籍和杂志，但他不认同克拉克的理由，因为这容易让人认为构成淫秽的认定标准是淫秽物对儿童的影响，被告被定罪是因为被告将淫秽物销售给儿童⑮。

弗兰克指出，美国最高法院的判决意见和美国宪法第一修正案存在不一致，并且难以对二者进行协调：一是没有人能合理地证明淫秽出版物对普通人的行为具有影响；二是针对该法规的司法解释认为，被告之所以被惩罚，是因为他煽动了有害的性思想、情感或欲望。对于前者，弗兰克认为，应当由政府来证明关于淫秽物的立法是美国宪法第一修正案的例外，而美国最高法院的判决意见在这方面缺乏充分的证据；对于后者，弗兰克从立法原意、对思想进行惩罚的后果、认定的主体等方面进行论证。弗兰克的结论是，美国最高法院针对淫秽物的司法解释无法协调宪法的言论自由与其例外这二者的关系，最终导致个人自由被压制⑯。

在本案中，弗兰克对存在的不合理情况不是视而不见，而是勇于表达自己的观点，体现了其勇于担当和作为司法改革者的一面。正如弗兰克所指出的：“我同意我的同事的观点，由于我们法院是一个低级别法院，我们不应将更高级别的法院通常认为合宪的制定法（尽管没有进行充分的讨论）认定为无效。但我认为，这一点是恰当的：需要对最高法院至今在其判决书中未涉及的、与淫秽物制定法有效性有关的因素进行明确。我并不是暗示该制定法必定违宪，但如果人们将美国最高法院适用于其他立法的推理适用于本立法，我的确在暗示并不难得出这一结论。”⑰因此，弗兰克认为，尽管上诉法院无权推翻最高法院的认定结论，但它并不是消极的。弗兰克在本案附录中的意见极其详细，而且具有相当的说服力。尽管最高法院的多数意见没有采纳弗兰克的观点，但弗兰克的并存意见促使最高法院对低级别法院认为已经确定的问题发出调卷令，这在美国判例法的历史中是绝无仅有的[13]。

第三个案例是In re J.P.Linahan,Inc.案。这个案件涉及根据美国破产法第10章的程序委派的特别管理人（Special Master）是否应被撤换。该特别管理人是根据自愿申请被委派的，但上诉人提出反对，因为上诉人认为委派的特别管理人抱有偏见，作出了对其不利的决定。上诉人对地区法院委派的该特别管理人提出异议，并上诉至美国联邦第二巡回区法院。弗兰克作为主审法官撰写了司法判决书。因为涉及偏见，弗兰克对此进行了探讨。通过对这一问题的回顾和分析，可以对弗兰克的法理思想启发更多的认识。

首先，作为主审法官，弗兰克强调公平审判案件的重要性。弗兰克指出，除非法院公平审理案件，否则民主将以失败告终。而如果法官做不到偏袒无私和没有利益关系，则审判不可能是公平的⑱。弗兰克认为，法官的偏见是客观存在的，即使婴儿也不是白纸一张。如果将偏袒界定为法官脑中完全无先见，则不仅之前和现在没有公平的审判，将来也不会有。教育会带来立场（attitudes），并影响人们。没有先见，生活将难以存续。法律制度是带有先见的，因为它表述了社会的先见和价值判断⑲。

其次，弗兰克指出，问题不在于是否有先见，而在于如何处理它。弗兰克认为，公开地认识到此种偏见是一种智慧。有良心的法官不但让自己认识到此种偏见，而且通过自我学习消除它的影响。在弗兰克看来，掩盖司法过程中关于人的因素，将导致法官以夸张的方式发挥作用，而自我认识之光对偏见能起到防腐的作用。换言之，承认自己是人，可以使法官通过自我审思来防止此类偏见发挥作用⑳。

最后，弗兰克认为，法庭是一个受到各种情感影响的机构。争斗的当事人通常是公然对抗的，涉及的话题可能会唤起法庭的同情、偏见或者嘲笑。法官的判决通常是针对其认定的案件事实。而法官在法庭上要对事实作出认定，就需要判断证人陈述的偏见、动机和利益，就需要看穿对方律师立论背后的真实目的和动机。弗兰克指出，如果法官将自己看作超人，就有可能受到自身不当偏见的影响。 这就是弗兰克提出法官要通过自我学习克服此种偏见的主要原因㉑。

第四个案例是Aero Spark Plug Co., Inc.v.B.G.Corporation案（以下简称Aero Spark Plug案）。这是一起涉及飞机发动机零部件火花塞的专利侵权案件，主要争议是被上诉人的专利是否侵犯了上诉人先前的专利。美国联邦地区法院认定不构成侵权，权利申请书第2项无效。美国联邦第二巡回区法院确认了联邦地区法院的判决，认为不存在侵权，故不对权利申请书的效力问题作出裁决。弗兰克提交了并存意见，认为应判决先前的专利无效。

首先，专利的效力问题涉及公共利益。弗兰克指出，虽然多数意见在认定不构成侵权时拒绝考虑一项专利是否因缺乏创新而无效，但法院有义务对此作出裁决，否则会鼓励上诉人起诉其宣称的侵权人，让后者耗费金钱请律师为自己辩护，并迫使后者接受上诉人提出一面倒的交易条件。在专利无效性问题被提出， 并且法院确认无效时仍认可它的效力，这是对至高无上的公共利益的忽视㉒。

其次，特定法院判决的将来后果。弗兰克指出，司法过程中讨论最多的核心主题，是法官有义务考虑其特定判决将来的后果。弗兰克认为，不应对特定判决对将来案件的影响作过多的考虑。如果级别高的法院将过多的关注放在其判决中提出的所谓法律规则上，将导致对实际当事人的利益考虑得不够，而考虑当事人的利益是法院裁判的职责所在㉓。

最后，为了控制将来预期的后果所做的努力通常是失败的。实际的后果通常是完全不同的：结果是错误估算的，将来总会带来新的、未预料到的问题。当法官不当地关注其裁定的将来结果，他们所做的恰恰是他们所要避免的，因为他们所裁定的不是真实的案件而是虚构的案件。为了考虑将来可能不会发生诉讼的可疑的当事人的诉求，当前案件的当事人的利益被牺牲掉了。弗兰克认为，对于法院通过立法性努力去控制将来的做法，应当保持谨慎㉔。

基于这些司法判决书，可以将弗兰克的法理思想归纳如下：

第一，弗兰克并非认为规则完全不重要，也不认为法院的判决完全受法官个人因素的影响。相反，在In re J.P.Linahan,Inc.案中，他提出了认识和克服法官自身偏见的方式和方法。就此而言，可以看出弗兰克的建议具有建设性。那种认为弗兰克只是批判而没有建设的观点是不能成立的。笔者曾指出，即使是针对法律教育，弗兰克的解决方案也是具有建设性的[14]227。

第二，弗兰克强调对案件事实的关注。在Antonelli案中，弗兰克不仅关注被告的具体情况，而且关注最后总结意见作出时的背景及其对被告的影响。在In re J.P.Linahan,Inc.案中，弗兰克强调要看穿相关方在法庭上的目的和动机，具有强烈的现实性。可见，尽管是上诉法院的法官，弗兰克对于初审法院的事实和法庭事实仍保持着较高的警惕。

第三，弗兰克对法官的作用有着全面的认识。在In re J.P.Linahan,Inc.案中，弗兰克一方面认为法官应当发挥自己的能动性，包括对法庭上的证人、当事人委托的律师的目的、动机和主张作出判断；另一方面，他认为法官要意识到自己的偏见，并通过自我学习来克服偏见。在Aero Spark Plug案中，弗兰克指出法官对案件将来的影响要保持克制，而不应自由地进行发挥。

顺便提及的是，弗兰克撰写的司法判决书论证严密，犹如优秀的法学论文。在Antonelli案中，弗兰克撰写的异议意见就有十多页，远远多于司法判决意见，并且该异议意见的注释也多达79个。因此，对这些司法判决书进行研究，不仅有助于了解弗兰克的法理思想，还可以看出现实主义法学自身所具有的建设性和实用性价值。

三、弗兰克关于“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分

在法理学上，学者对现实主义法学是一个法学流派、一种法学思潮还是一种法学方法存在争议[14]15-21。卢埃林在后期就认为，现实主义法学不是一个学派，而只是一种方法[15]。卢埃林的论述引起了不同的理论解读。对于弗兰克，也是如此。在1948年《法律与现代精神》再版时，弗兰克提出了“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分，引起学者对现实主义法学的关注。在《初审法院》一书中，弗兰克再次强调“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的不同。弗兰克将现实主义法学区分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，前者以卢埃林为代表，后者以弗兰克、雷丁、格林和道格拉斯等人为代表[16]74-75。

对于弗兰克的这个区分，学者们反应不一。例如，哈特虽然在《法律的概念》中没有明确地提到“事实怀疑论”，但他讨论了各种“规则怀疑论”。哈特将弗兰克的主张理解为极端的现实主义法学理论，因为他认为成文法在被法院实际适用之前不具有法律的地位㉕。特文宁则认为，对于弗兰克的“事实怀疑论”的核心观点，很少有人作持续的、系统的研究，这是不同寻常的[17]。还有观点认为，弗兰克的“事实怀疑论”不仅对于法律理论和法律实践具有划时代的贡献，还对理解人的整体状况有贡献[18]。沈宗灵认为，“美国20—30年代兴起的现实主义法学的代表人物颇多，但一般认为主要是卢埃林和弗兰克二人……按照弗兰克的看法，现实主义法学家内部又可分为两派：一派是以卢埃林为代表的规则怀疑论者……；另一派是以弗兰克本人为代表的事实怀疑论者”[2]311。沈宗灵没有对这一区分提出自己的见解。

为何不同的学者会有不同的反应？弗兰克关于“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的区分能否成立？下文拟对此进行论证。笔者的结论是，“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的区分无法成立，理由如下：

首先，虽然在研究一个人物时，对其自身的说法原则上应予以尊重，因为人物自身的说法通常是权威的，但也未必如此。这是因为人的思想在不同时期会发生变化，其自身的某种说法可能具有阶段性，对此应在一个较长的时间段中进行考察。从法制史的角度来看，在1930年发表《法律与现代精神》时，虽然弗兰克和卢埃林共同提出现实主义法学的设想，但当时弗兰克并未作出“规则怀疑论”“事实怀疑论”的区分。如前所述，对二者的明确区分始于1948年，并于1950年得到重申。可见，“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分是弗兰克后期的观点。

当然，不能因为“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的区分是弗兰克在后期提出的，就得出其不能成立的结论。客观地说，随着时间的推移，某种早期的模糊观点可能在后期变清晰，这种可能性是存在的。尽管如此，仍然需要从实质层面判别对“规则怀疑论”和“事实怀疑论”进行区分的理由能否成立。依据弗兰克的说法，事实怀疑论者与规则怀疑论者同样激起了人们对影响高级别法院判决因素的兴趣，但前者走得更远，体现在：一是事实怀疑论者的主要兴趣是初审法院，生活在三维的法律世界，而规则怀疑论者将自己限定在高级别法院，生活在人为的、二维的法律世界；二是事实怀疑论者主张，对于尚未审定事实的大多数案件是无法预见案件的结果的，而规则怀疑论者则区分纸面规则和真正的规则，并认为真正的规则可以给未来的诉讼带来可行的、具有预见性的结果[16]73。因此，弗兰克认为，二者的区分在于关注的法院与能否预见案件结果这两个方面。

其次，如果“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的区分仅在于上述两点，那么就需要分析这两个理由能否成立。就第一个理由而言，弗兰克直接针对的是卢埃林，他不仅认为卢埃林没有关注初审法院，还认为卢埃林的直觉想象不能完全替代亲身观察和参与审判。由于没有初审法院的经验，卢埃林的观察视角是有缺陷的。由于无法认识法庭的现实，卢埃林顶多是个二流的巫师[16]77。客观地说，在《荆棘丛》中，卢埃林所探讨的事实主要是上诉法院的事实，就此而言，弗兰克的批评有一定的道理。问题在于，上诉法院的事实认定和初审法院的事实认定是本质上的差别还是只是程度上的区别。不可否认，初审法院的法官要处理更多的事实争议，但这些事实是否与上诉法院中涉及的事实截然不同，笔者认为，恐怕不能直接得出这一结论。

即使暂时认同弗兰克对卢埃林的指责，如果将时间轴拉长，可以看到卢埃林在后期对初审法院的事实作了更多的研究。卢埃林对不同州的案件的事实处理和司法裁判风格的研究，表明他同样关注初审法院和初审法院中的事实。这充分体现在卢埃林在后期出版的《普通法传统》一书中。值得注意的是，在该书中，卢埃林并没有关于“规则怀疑论”与“事实怀疑论”的论述，可能因为他认为不存在这一理论区分，或者认为这一区分缺乏说服力。其实，如果进一步思考，就会有这样的质疑：事实怀疑论者真的只是针对事实问题吗？他们的怀疑难道不针对法律规则吗？正如有学者指出，弗兰克在某些场合承认，所有的事实怀疑论者也是规则怀疑论者，只是前者比后者更愿意迈进一步[19]。依此，至少可以认为弗兰克的第一个理由不能成立。

就第二个理由而言，争议在于案件的后果能否预测。事实怀疑论者认为，由于事实尚未经过审定，不可能对案件的结果作出预测。此种观点是一种较为极端的观点，导致不同学者谈论极端的现实主义学者时都指向弗兰克。正如有的学者指出的，弗兰克之所以被人们记住，是因为他有关法官和判决的奇怪观点[20]。在这里，需要区分此种观点是弗兰克个人的观点还是事实怀疑论者的观点。在被弗兰克归为事实怀疑论者的名单中，尽管格林的确对法律规则提出了猛烈的抨击，但他更多强调的是公共政策的作用和利益衡量[21]，而不是强调事实的不确定性或案件结果无法预测。类似地，就同被弗兰克列为事实怀疑论者的道格拉斯而言，他并不主张初审法院的事实更重要，或者比上诉法院的事实更重要，也不认为案件的后果是无法预测的。因此，弗兰克对现实主义法学内部所作的区分缺乏充分的依据。

其实，就如弗兰克自己所言，现实主义法学的成员在很多问题上存在明显的不同意见[16]73。弗兰克对规则怀疑论者和事实怀疑论者的划分存在一定的随意性。无论是格林还是道格拉斯，从未承认自己是事实怀疑论者。格林更是否认自己属于现实主义法学的阵营[22]。因此，对于弗兰克的上述区分，尽管客观上推动了现实主义法学的争论，但这一区分并无充分的理由。笔者认为，尽管标签化的分类有着简单、明了的特征，但它是片面的、缺乏说服力的。这或许是包括卢埃林和哈特在内的学者没有采用这一区分的主要原因。

最后，需要澄清的一点是，尽管笔者认为弗兰克关于“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的区分是无法成立的，但这不意味着笔者否认“规则怀疑论”或“事实怀疑论”。换言之，对法律规则的怀疑是现实主义的一个基本立场，此种对法律规则的怀疑在一定程度上也包含对事实的怀疑。如卢埃林就认为，案件的事实经过多重筛选后，就不再是原始事实[23]。可见，对法律规则的怀疑是带有事实成分的。不同之处在于，弗兰克更加强调案件事实认定的不确定性，因为在他看来通过证人证词等方式去发现事实始终是不确定的。因此，弗兰克与卢埃林和其他现实主义法学学者的观点区别不在于是否怀疑事实，而在于对规则和事实怀疑之间更加强调哪一个。就此而言，它们的不同只是程度上的差异，而不是本质上的不同。这与美国法制史学者霍维茨的观点是一致的。霍维茨指出，19世纪的法学思想通过法律分类寻求种类上的不同，而20世纪的法学思想（如现实主义法学）则处理程度上的差异问题[24]。

四、 弗兰克的司法裁判理论有新意吗？

与国内的研究相比，美国学者对现实主义法学的研究层出不穷，其中塔玛纳哈的研究值得关注。塔玛纳哈认为，现实主义法学的理论主要是一种关于司法裁判的理论[25]67。虽然塔玛纳哈没有直接针对弗兰克的司法裁判理论，但由于弗兰克的司法裁判理论具有典型性，其理论可以等同于现实主义法学，因此在笔者研究中对二者不作区分。塔玛纳哈指出，尽管现实主义法学盛行一时，但在现实主义法学学者走上舞台之前其司法裁判理论已经是老生常谈（commonplace）。首先，现实主义法学的司法裁判理论在卡多佐、庞德甚至霍姆斯的法律生涯之时就已流行[25]76-79；其次，在很大程度上，现实主义法学的司法裁判理论已由19世纪末期的历史法学家所预设，现实主义法学的司法裁判理论已经被历史法学家在10年前说过[25]67-77；最后，法官对司法判决中的困难、不确定性和复杂的一面非常熟悉，弗兰克的批判只是揭示此点[25]93。塔玛纳哈的结论是，应当对现实主义法学进行重构，即它并非对法律和司法裁判抱有很深的怀疑，而是为了提升法律的确定性和可预见性[25]94。在塔玛纳哈看来，现实主义法学应被解释为是一种均衡的现实主义法学（balanced realism）。

如何评价塔玛纳哈对弗兰克司法裁判理论的研究？应当肯定的是，塔玛纳哈在法学理论文献整理方面作了杰出的贡献，其研究颇有新意，在若干方面也能自圆其说。然而，笔者认为塔玛纳哈关于现实主义法学司法裁判理论较无新意的论证难以成立。

首先，尽管卡多佐、庞德和霍姆斯被认为是现实主义法学的先行者，但这不意味着他们的看法已经表述了现实主义法学的核心命题。例如，尽管霍姆斯提出未来的法学研究主流是掌握经济学和统计学的学者，但他没有从社会科学的角度作出任何实证分析，而从社会科学的角度研究法律是现实主义法学的一个重要的贡献。虽然庞德反对机械法学，对概念法学提出了批判，但他依然认为法律规则十分重要，与现实主义法学对法律规则的猛烈批判存在明显不同。卡多佐也是如此。在Palsgraf案作出判决之前，卡多佐征求了格林等学者的意见，该判决据说受到了格林的影响[26]。因此，认为卡多佐、庞德和霍姆斯表述了现实主义法学的核心命题的看法是缺乏说服力的。

其次，历史法学学派并未陈述现实主义法学的洞见。在这里，需要对历史法学学者的观点和现实主义法学学者的观点作出区分。塔玛纳哈指出，历史法学学者认为法官的裁判会受到法官个人因素和社会因素的影响。但是，这些学者的论述是宏观的、抽象的，并没有针对具体的案件，既没有像弗兰克那样对证人、陪审团成员的影响进行深入阐述，也没有像卢埃林那样对法官、律师和当事人的影响作出具体描述。正如卢埃林在评价庞德时所指出的，庞德过于侧重宏观理论方面，而对具体的内容顾及不多[27]。因此，虽然历史法学学者和现实主义法学学者都涉及同样的主题，但他们是在不同层面进行论述的。据此，无法得出历史法学学者已经陈述现实主义法学的洞见的结论。

再次，对于塔玛纳哈关于现实主义法学的司法裁判理论是老生常谈的看法，笔者表示质疑。按照塔玛纳哈的看法，不仅学术界（如历史法学）早已对该理论作出了表述，而且法官们对此也熟视无睹。对于前者，以上已经作了论证。在这里，笔者想指出的是，法官们对司法裁判的状况虽然有所认识，但该认识显然无法达到现实主义法学那样系统、深刻的理论高度。对此，可以通过两个事例来加以说明：第一，当卡多佐被建议出版其在耶鲁大学斯托尔斯讲座的讲稿时，卡多佐担心它的发表会导致他被弹劾[28]。这一担心表明，当时人们对法官的司法能动性和影响法官的各种因素的认识远远未达成共识。换言之，卡多佐所表述的并不是一种常识，而是一种前沿性的观点，这种观点在当时是非主流的。第二，在庞德对现实主义法学提出批评时，他指出由年轻的法学教师发起的一种法学思潮开始在社会中弥漫，并为此感到不安。这也足以表明，现实主义法学的观点在当时是一种新兴的、小众的观点，而不是主流的观点。如果像塔玛纳哈所主张的现实主义法学只是表述一种老生常谈，怎么会引起卡多佐的担忧？又怎么会引起庞德的不安？进而，又怎么能形成一个法学流派，对后起的批判法学、法律的经济分析和女权主义法学产生影响？

最后，弗兰克对自己的阐述也提供了例证。在论及汉德法官时，弗兰克指出，1894年汉德作为学生踏入哈佛法学院时，认为法官不能立法的神话是占据上风的。弗兰克还指出，汉德的老师塞耶已经提到法官要谨慎立法的问题，而在1881年霍姆斯就提出法官应当公开讨论依据法律原则和政策进行立法的问题，但直到20世纪20年代这一神话才被安葬[29]。尽管汉德法官提到控制个人偏好的问题，但他并没有阐述如何采信证人的证词以及如何克服法官的个人偏见。因此，弗兰克的论述不但对20世纪20年代流行的观点作了阐述，而且表明他的阐述具有创新性。

事实上，莱特对塔玛纳哈的观点提出了质疑。塔玛纳哈认为，现实主义法学的观点没有新意，早在形式主义法学时期就已出现。对此观点，莱特指出，塔玛纳哈对两个主要的证据问题（evidential questions）没有给予充分的关注：一是他所引用的形式主义法学时期的观点是否有代表性；二是即使该观点有代表性，他们是否像20世纪20年代至30年代的观点那样具有普遍性。就第一个问题而言，莱特认为塔玛纳哈的论证是有问题的，他要么是举出相反的证据，要么是歪解了引用来源。例如，塔玛纳哈认为，在现实主义法学之前，波洛克已指出法学的目标是预测法官的判决，这与卢埃林所说的为了预测判决的结果应当关注法官对事实和它们周边的生活的说法是不同的，波洛克并未注意到卢埃林所说的事实情景（situation types）[30]119。对于第二个问题，则需要考虑这些观点的接受性问题，即它们是否被专业同行所接纳，或者它们在同一时期是否被批评、拒绝或忽略，仅仅指出有人提出某种观点，并不足以证明此点[30]122。

笔者认为，弗兰克的司法裁判理论是有新意的。虽然弗兰克的写作风格在某种程度上带有夸张的色彩，但他关于司法裁判的理论是基于他自己的观察与思考。一方面，弗兰克的司法裁判理论与弗兰克自身的经历有关。弗兰克具有丰富的律师工作经验，包括从事法律诉讼的经验。弗兰克对证人、当事人、法官和律师的描述在一定程度上是基于他自身的经历。正如Hamilton所指出的，弗兰克对于辩护技艺非常熟悉，擅于将案件放在它的背景之下发现新的问题，他自己的出庭表现也令人印象深刻[31]。这些是象牙塔里的学者所缺乏的。正因如此，他的司法裁判理论才能引起轰动。另一方面，弗兰克的司法裁判理论又与他自己的思考有关。他广博的阅读和跨学科的知识储备对于他的司法裁判理论助益很大。例如，弗兰克从音乐的角度对立法和司法作出的解释，从心理学的角度对诉讼当事人的研究，以人类学的方法对初审法院所作的分析[16]300,336，无不体现了原创性。

基于以上原因，笔者认为塔玛纳哈的观点是值得商榷的。其实，作为一种法学流派，现实主义法学是有自己的核心命题的。例如，现实主义法学的核心命题包括法律规则命题（不确定性命题）、现实性命题和功能性命题[14]26-32。而且，将现实主义法学的贡献主要归结于司法裁判理论也不无问题。事实上，现实主义法学在法理学、商法学、法律教育、研究方法等方面均对美国的理论和实践产生了重要的影响。正如有观点指出，现实主义法学是20世纪美国法律事件和理论研究的重要思想运动[32]。

五、结论

笔者以弗兰克为中心，对现实主义法学进行了重访。这一重访是基于中国的视角展开的，特别是在建构中国自主法学知识体系的时代背景之下。研究表明，中国学者对现实主义法学的研究有待深入，不仅对弗兰克在司法判决书中的法理思想没有探究，对于“规则怀疑论”和“事实怀疑论”的区分也缺少反思，对现实主义法学的司法裁判理论是否有新意也未作回应，更没有注意到国外学者对现实主义法学研究的推陈出新。如果认为笔者仅仅对这些理论进行介绍，就忽略了笔者写作的初衷，即以弗兰克为中心对现实主义法学进行重访，探讨其对中国法学理论和法律实践的价值。笔者对弗兰克在司法判决书中的法理思想进行挖掘，既是揭示现实主义法学的现实一面，也是提示应更加关注建构中国自主法学知识体系的资源问题。对弗兰克关于“规则怀疑论”和“事实怀疑论”区分的探讨，则不仅是对该分类的合理性提出反思，也是希望与国际同行进行对话。而对弗兰克的司法裁判理论是否有新意的讨论，则侧重理论的继承与更新：笔者认为，即使不认同塔玛纳哈的观点，他的观点也值得研究和回应。言下之意是，应当在对话中思考中国自主法学知识体系的理论创造力。在笔者看来，只有将现实主义法学放在当代的理论语境下（特别是中国语境下）进行辨析、争鸣与对话，才能促进其繁荣和发展，并服务于建构中国自主法学知识体系这一目标。

注释：

①这是笔者在研究生阶段法理学课上一位老师的表述。在对弗兰克进行批判的过程中，这种观点也很常见，因此具有一定的代表性。在国外，类似的观点可参见：PRIEL D， Law is what the judge had forbreakfast: A brief history of an unpalatable idea， 载于Buffalo LawReview, 2020, 68 (3)：899—930；HORWITZ M J， The transformation of American law，1870—1960: The crisis of legal orthodoxy, Oxford University Press，1992，P176。

②对于现实主义法学这一学派，也是如此，参见：王绍喜的《现实主义法学研究的困境及其克服》，载于《天津大学学报（社会科学版）》，2024年第26卷第3期，第204—210页。

③这里需要指出的一点是，就弗兰克的研究而言，其撰写的多部传记和畅销书也有研究的价值，但在国内这些资料是缺乏的，导致很难从这方面进行研究。

④2023年2月3日，比克斯给笔者的回函。

⑤参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F.2D 631 (1946)。

⑥参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 641—642 (1946)。

⑦参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 642 (1946)。

⑧参见：Aristotle, Rhetoric, Book III, Chapter 14, quoted from U.S. v.Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 642 (1946)。

⑨参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 645 (1946)。

⑩参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 649—650 (1946)。

⑪参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 654 (1946)。

⑫参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 661—662 (1946)。

⑬参见：U.S. v. Antonelli Co., Inc., et.al., 155 F. 2D 662—663 (1946)。

⑭参见：U.S. v. Samuel Roth. 237 F. 2D 799 (1956)。

⑮参见：U.S. v. Samuel Roth. 237 F. 2D 801 (1956)。

⑯参见：U.S. v. Samuel Roth. 237 F. 2D 802—803 (1956)。

⑰参见：U.S. v. Samuel Roth. 237 F. 2D 804 (1956)。

⑱参见：In re J. P. Linahan, Inc.,138 F. 2D 651 (1943)。

⑲参见：In re J. P. Linahan, Inc.,138 F. 2D 651—652 (1943)。

⑳参见：In re J. P. Linahan, Inc.,138 F. 2D 651, 653 (1943)。

㉑参见：In re J. P. Linahan, Inc.,138 F.2D 651, 654 (1943)。

㉒参见：Aero Spark Plug Co., Inc., v. B.G. Corporation, 130 F. 2D 293 (1942)。

㉓参见：Aero Spark Plug Co., Inc., v. B.G. Corporation, 130 F. 2D 295 (1942)。

㉔参见：Aero Spark Plug Co., Inc., v. B.G. Corporation, 130 F. 2D 296 (1942)。

㉕参见：HART H L A，The concept of law，3rd ed，Oxford University Press，2012，P65。值得注意的是，虽然引用的是1948年版的《法律与现代精神》，但哈特并没有采用事实怀疑主义的表述，可能在他看来二者的区别只是一个更为极端而已。

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原文刊载于《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2024年第6期，感谢微信公众号“北京航空航天大学学报社会科学版”授权转载。