【作者】布莱恩·Z. 塔玛纳哈

【内容提要】

法理学的第三支柱——社会法律理论

作者：布莱恩·Z. 塔玛纳哈 (Brian Z.Tamanaha)

约翰·S.莱曼(John S. Lehmann)教授

美国圣路易斯华盛顿大学法学院

译者：郭晓明

中国人民大学人权研究中心研究员

摘要：人们通常认为，法理学是由自然法和法律实证主义这两大经典的对立支派构成的，随后还相继出现了法律现实主义、法律与经济学、批判理论、法律实用主义等一大群现代流派。我在本文主张三大（而非两大）法理学支派已经存在并且对抗了数个世纪之久。但是，第三大支派并不为人们所知，其原因在于这派思想在流传的过程中被赋予不同的标签。由于存在着各种各样的困惑，人们无法理解三大支派之间的深层联系。关于这一我所谓的“社会法律理论”的第三支派，核心的见解和关注顺着孟德斯鸠延续到历史法学、社会学法学、法律现实主义到现今。我认为这一第三支派提供的是一种对立—互补的视角。通过与自然法和法律实证主义相结合，全景域的法律理论视角得以形成，即自然法是规范性的；法律实证主义是分析性/概念性的；社会法律理论是经验性的。（有人认为以经验为基础的理论不是理论。我通过大量的澄清回答了这一常见的质疑。）在本文，传统的法理叙事被重新用来揭示不同理论学派之间的联系。同时，本文关注了关于法律的本质这一核心问题，后者在当前被自然法和法律实证主义边缘化了。

引言

当当代法学家思考“什么是法律？”这样一个问题的时候，他们的分析框架通常建立在法律实证主义和自然法之间的宏大论争之上。在一则关于“法律的本质”的百科全书条目中，安德雷·马默（Andrei Marmor）论道：

在过去数个世纪的进程里，两大对立的哲学传统出现了，它们对关于法律本质的传统问题给出了不同的答案。更早的哲学传统可以追溯至中世纪基督学晚期，他被称作自然法传统。自19世纪初以来，自然法理论受到法律实证主义传统的强烈挑战，后者得到了像是杰里米·边沁和约翰·奥斯丁这些学者的宣扬。

在最近一篇题为“法律的本质”的文章中，马默只谈及了自然法学者和法律实证主义者之间的论辩。

这两种理论在法理学的标准阐释中居于显要位置，即它们凌驾于其他纷繁庞杂的理论进路。法理学教科书中的常见安排是先从自然法和法律实证主义说起，然后依次是法律现实主义，还有一系列当代思潮。这一顺序是按时间和主题排序的，即自然法理论起源于古典时期；法律实证主义兴起于19世纪，以挑战自然法；法律现实主义兴起于20世纪20年代和30年代，旨在揭穿形式主义的法律观；20世纪50年代末哈特与富勒之间的辩论标志着法律实证主义的复兴；在20世纪70年代，德沃金挑战哈特的统治地位，法律与经济学从经济学的角度审视法律，激进左翼的批判法律研究抨击主流的法律自由主义。现在摆在我们面前的还有一大堆这些学派的衍生或变种，其中自然法和法律实证主义最为突显。

我在这篇文章中指出，法理学的第三支柱是存在的。尽管由于变幻莫测的标签和智识形式而未得到当今学者的承认，但这一与自然法和法律实证主义相匹敌的支派已经存续了数个世纪。尽管缺乏一个公认的名称和身份，但学者们把这一理论支流的不少核心观点视为理所当然，即作为一种法律的理论视角，学者们几乎找不到与此相对应的卓越成果。

与题目所暗示的相反，我的论点并不是说每一个现有的法律理论都能够被塞进这三个法理进路中的任何一个；我也不认为这是分类现有法律理论的唯一方法。我的主张更多限于：相较于自然法和法律实证主义，这一第三理论支流是一个长期存续且逻辑连贯的替代视角，法律的理论探讨将从中获益。承认法理学的第三支派将创建一个有助于吸收当前处于法律本质讨论边缘的见解，这些见解包括法律制度、法律功能、法律效果、法律变迁、法律实践、法律发展、法律多元化、法律文化等等。这一被称作“社会法律理论”（social legal theory）的法理传统的终极特点是一种关于法律本质的社会视角。

一、十九世纪的三大竞争支派

首先，我将试图放松传统假设的束缚，即马默只鉴别了两大竞争的法理支派并对自然法予以高度重视，一个世纪以前的法学家肯定会对此颇感惊讶。罗斯科·庞德（Roscoe Pound）在1911年写道：

直到最近，根据对待法律本质的观点和处理法律科学的立场，法学家能够被分为三大组，我们可以把这三组分别称作哲理法学派（自然法）、历史法学派和分析法学派。

在19世纪末，历史法学派与法律实证主义的名望不相上下，而自然法理论陷入了长期的沉寂。正如法律史学家J.M. 凯利（J.M. Kelly）所言：

延续自古代世界的自然法信仰直到宗教改革之后才被启蒙运动的理性和科学精神所掩盖。然而，如果我们审视自然法信仰在19世纪的任何踪迹的话，我们会发现在天主教会根深蒂固的教义（从未弃置亚里士多德—托马斯的传统）以外的任何地方，我们都难以捕捉到它的踪迹。

这一说法太过笼统，因为它忽略了学生们在这段时期的权威课程中是能够学到自然法思想的，但是当时的法理学者很少论及自然法理论，这点凯利是正确的。

自然法在19世纪末如此不受哲学界的欢迎，以至于人们有时认为再提出反驳自然法的学术论点是多余的。著名的牛津大学教授詹姆斯·布莱斯（James Bryce）在《历史与法学研究》中谈道：“我们现在很少听到‘自然法’这一术语。它好像已经从政治和实证法领域消失了。”自然法在数十年的时间里长期处于休眠状态。在一篇1915年的论文里，作者特别指出：“总有人时不时告诉我们自然法的复兴正在进行或是即将来临，”他接着又说：“我们几乎从未见到……这一性质上的新转变。”1940年，朗·富勒（Lon Fuller）哀叹自然法在当时被普遍看作是“老生常谈的幻象”（cobwebby illusion）。他写道：

我相信那些被划分为自然法学派且又多遭无视的思想家的作品在当今具有重大的价值。在我看来，当前这一实证主义趋势所带来的最令人遗憾的影响之一就是导致人们忽略这一批重要的且成果丰硕的文献。

历史法学是一个可畏的竞争对手，因为它不仅让曾经的自然法黯然失色，还对其进行了强有力的批判，即“历史主义传统下的所有思想家都认为自然法学说不合理地把18世纪欧洲的价值观普遍化了，就好像这些学说适用于所有时代和文化。”身为19世纪历史法学的先驱，弗里德里希·冯·萨维尼（Friedrich von Savigny）提出以历史的视角作为克服这一自然法倾向的良方，即“历史的精神乃是抵御那些自我妄想之徒的唯一保障，这种自我妄想不仅在某些人身上还在一切民族和时代不时重演。那些人相信他们自己的独特之处就是一般人性的共同特征。”作为历史法学的另一位奠基人物，亨利·梅因（Henry Maine）把他对自然法的质疑追溯至18世纪中期，“孟德斯鸠这本书虽有其缺点，但仍是按照历史的方法进行研究。在这一方法确立之前，‘自然法’从未有一刻确立过它的理论基础。”

传统的法理叙事只强调历史法学在20世纪初期终结，而自然法理论在20世纪中期复兴，进而忽视这些智识历史的细节。法律史学家和理论家哈罗德·伯尔曼（Harold Berman）写道：“在美国，人们认为历史法学已经消亡。”一部领先的法理学教材宣称：“历史法学已基本消失。”

我将在本文证明，那种观点尽管看似正确，但在本质上是错误的。虽然这一标签遭到误用，但是历史法学家所支持的核心理论命题（即阐明法理学第三股支流的命题）仍在延续和传播。这些理论命题并非始于历史法学，也并非由历史法学独有。

二、作为社会制度的法律

孟德斯鸠《论法的精神》出版于1748年，这部备受赞誉的著作包含着这样一段极富创造性的话：

法律应当与业已建立或意欲建立的政体性质和原则相吻合，无论是组建政体的政治法，亦或是维系政体的公民法。法律还应该顾及国家的自然形态，气候的寒冷、酷热或温和，地势的特性、位置和面积，以及农夫、猎人或牧人等民众的生活方式。法律还应当顾及基本政治结构所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、财富、人口，以及他们的贸易、习俗和礼仪。最后，法律还应当彼此联系，包括法律的起源、立法者的目的以及这些法律赖以建立的各种事物秩序。我们应当从所有这些方面去思考法律。

“这些法律应当量身定做，仅仅适用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。”

孟德斯鸠提出了一种描述性和规定性的法律阐释，即作为一种社会制度的法律是与周围环境相适应的，且如果法律体系和社会要运作良好，它应当与社会相匹配。法律是由社会塑造的社会制度，它反过来亦塑造社会。法律源发于并反映着特定社会内部相关的政治、宗教、贸易、习俗、道德观、风俗习惯、温度、地理以及其他一切事物。社会学家艾米尔·涂尔干（Emile Durkheim）写道，孟德斯鸠“非常清楚地看到，所有这些要素构成一个整体，如果不参考其他要素而分开处理，我们就无法理解这些要素。”孟德斯鸠强调的是“社会现象的相互关联性”。

除了把法律描绘为社会制度，孟德斯鸠通过假设一种自然主义—科学的法律视角（naturalistic-scientific perspective on law）还提出了一个很有影响力的例子，以区别于当前哲学或宗教的思辨或理想化模式。他批判了霍布斯的自然状态和社会契约论是没有根据和多余的神话。在他看来，人类社会不需要解释。从本质上讲，我们是生活在社群中的社会性存在（social-sexual beings）。法律最好通过科学方法来理解，即收集大量基于历史和当前社会的信息，展开密切的事实观察，运用归纳和演绎推理，观察联系和模式，构建理想类型，并针对社会—法律安排（social-legal arrangements）阐述一般性主张。涂尔干认为孟德斯鸠是一位理论家，因为后者“第一次确立了社会科学的基本原则”，并“开创了一个我们现在称之为比较法的新的研究领域。”

创作于启蒙运动自然法思想的鼎盛时期，孟德斯鸠表达了一种（在某种意义上）具体运用自然法的多元主义观点，即他坚持认为尽管理性是普遍的，但法律规定不可能是统一的，因为由于周围环境上的差异，法律对理性的要求各不相同。因此，孟德斯鸠的观点是：基于不同政治—经济—文化—生态复合体的社会将具有不同的条件和目的，由此，法律在结构和内容上也会有所不同。认同自然主义视角的当代哲学家大卫·休谟（David Hume）巩固了这一开创性的见解：

我们一般可以说，一切关于财产的问题都是服从于民法的权威，民法根据每个社会的适宜条件对自然正义的规则进行扩大、限制、修正和改变。法律与每个社会的政府构成、习俗、气候、宗教、商业、社会状况等有永恒的关系，或应当有这种关系。一位聪慧且博学的已故作家（孟德斯鸠）曾详尽地谈到这个问题，并从这些原理出发建立起一套政治知识体系，这一体系充满独创、光辉且不乏可靠性的思想。

从稀缺环境下人性的基本特征（社会存在、自私自利、对同类的有限仁爱）出发，休谟详细阐述了他自己对法律的解释，即法律是被用来改善社会的可变制度安排（variable institutional arrangement）。

孟德斯鸠的观点不仅反驳了自然法理论的普遍性，还巧妙地反击了法律实证主义。通过锁定影响法律的有效社会动因，孟德斯鸠取代了把立法者的意志作为主要法源的做法。哲学家以赛亚·柏林（Isaiah Berlin）在一篇关于孟德斯鸠的短论中表达过这一要点：

他的全部目的在于证明法律并非是凭空产生的，法律不是上帝、神父或国王实在命令的产物；和其他一切社会事物一样，法律表达着在某个特定时代、在地球表面某个特定部分、在某个特定社会中不断变化的道德习惯、信念和一般态度，法律受到物质和精神影响的支配，人类通过法律所处的地区和时期与这些影响因素相接触。

他强调法律的有机发展与变动社会的需要是联系在一起的。

接受过法律培训并当过十年地方法官，孟德斯鸠对法律有着直接的了解。他警告说，与主流的道德和社会规范相冲突的立法性法令（legislative enactments）有可能会失败，并可能需要专制的力量才能施行。关于孟德斯鸠，朱迪丝·施克莱（Judith Shklar）曾经这样写道：

立法者从孟德斯鸠的作品中获得的经验教训是：他们应当理解法律首先是由他们所支配的社会整体的一部分以及政府有意为之的工具。因此，法律的精神是一个混合体，它既是有意识的人类设计，也是制约某一社会所有规则的深层环境。

孟德斯鸠的法律与社会观（view of law and society）被批评过于依赖决定论且太过保守——这一指责经常被用来针对法律和社会的整体理论（holistic theories），但正如柏林所指出的，孟德斯鸠的理论还被“社会革命者和激进派呼吁，即法律应当持续回应不断变化的社会需求，并且不受制于某些仅对逝去的时代有效的过时原理。”

三、法律的社会理论：以历史法学为中心

当历史法学在19世纪初兴起之时，孟德斯鸠的见解处于核心位置。作为当代极少数把孟德斯鸠的作品与历史法学相联系的学者，彼得·斯泰因（Peter Stein）说得很清楚：“19世纪的历史法学建立在法律与经济和社会环境的联系的基础上。”哈罗德·伯尔曼提出了相同的要点：

历史学家强调在特定社会的习惯和传统中，法律的“实然”和“应然”渊源（两者均主张法律规则和正义的意义）——包括法院以往的判决和法学家的作品——要到社会中的特性、历史和价值中去寻找。

弗里德里希·冯·萨维尼在1814年出版的《论立法与法学的当代使命》中对德国民法典的制定提出了质疑。这本书被视为历史法学的开山之作。萨维尼批判自然法“坚信存在着一种自然之法或理性之法，一种适合于所有时代和情形的理想立法。”他批判法律实证主义的主张是“所有的法律，就其具体形式而言，均以最高权力所制定的明示法律为基础。”为了反驳这些观点，他指出法律是社会中各种力量的非计划产物（unplanned product）：

在信史所能涉及的最早人类时代，法律会被发现和语言、礼仪以及基本的组织结构一样，已然具备了某种固有的特质，尤其对于特定的民族而言。不仅如此，这些现象并不是孤立的存在，它们不过是某一独特民族所特有的禀赋和取向。虽然表面上看来具有各不相同的特性，但这些禀赋和取向在本质上是不可分割的。

他认为法律的渊源或是“基底”（seat）是“民族的共同意识”。法律“首先是通过民族的习俗和信仰发展起来的”。然后，法学家将它们逐渐发展为法律教义。法律的产生“因此是基于内部默默运作的种种力量，而非法律制定者的恣意”。萨维尼推崇孟德斯鸠，因为后者证实了法律是受到民族独有环境束缚的，于是乎，不同社会的法律多样性是有可能存在的。

鉴于法律与社会之间的各种联系，萨维尼坚称认为人们能够制定一部切断“一切历史联系”并开启“全新生活”的新法典是愚蠢的。这一想法是误导的，因为现有的法律源自于过去，同时法学家的思想是受到先存思维方式影响的。萨维尼写道：

彻底消除当世法学家思想的痕迹和模式是不可能的，完全改变现有各种法律关系的本质也是不可能的。不同时代和年代具有稳固持久的有机联系，这是由上述双重不可能性所决定的。既非绝对的终点，亦非绝对的起点，连续不断的发展只有在这两点之间才是可信的。

严格意义上讲，这并不是一个保守的观点。相反，从历史的视角出发，改变是意义重大的。然而，它提醒我们关注“某一社会的文化发展（包括法律文化）所含有的连续性要素。”社会是在不断变化的，法律也是。萨维尼写道：

但是，法律与民族的存在和性格之间的这一有机联系在时代的进程中同样是显而易见的。这里，再一次地，法律类似于语言。对于法律来说，如同语言，并无绝对断裂的时刻；法律受制于和所有其他流行趋势相同的运动和发展。……法律随着民族的成长而成长；法律随着民族的壮大而壮大；最后，法律随着民族丧失其民族性而消亡。

萨维尼的法律理论有两大核心论点：一是法律是社会的产物，二是法律随着社会的变化持续不断地演变。因此，法律给特定社会的历史带来了深刻的持久影响。

作为历史法学的第二大人物，亨利·梅因在19世纪下半叶的作品中同样明确承认孟德斯鸠（而非萨维尼）的影响。梅因批判自然法和法律实证主义过于抽象，且对法律的思索缺乏历史意识。他把他的作品描述为是科学取向的，他的法律理论是以证据为基础的。

梅因关注的是社会组织及其在法律中的表现。他论道，原始社会以家庭为中心，家庭聚集起来形成家族和部落，而家族和部落接着又聚集而成抽象程度更高的组织。所有这些组织形式都通过共同的家族谱系联系在一起；法律安排是由群体内部的身份关系所决定的。相反，现代社会是以个人为中心的，法律关系取决于自愿的合意。因此，梅因在其著名的对偶中写道：

所有进步社会的运动在某一点上是一致的。这一显著之处在于：在运动发展的过程中，家族依附的逐步消灭以及取而代之的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，并成为了民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的。……但是，不管前进的速度如何，变化不受抵制和畏缩的影响。……我们不难看到：究竟是个人与个人之间的什么关系逐步替代了源自“家族”的各种权利义务上的相互关系形式。这一代替关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都被概括在“家族”关系之中，把这种社会环境作为历史上的一个起点，从这一起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序阶段移动，在这一新的社会秩序中，所有这些关系都源自于“个人”的合意。……我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从“身份到契约”的运动。

梅因的表述呈现出法律与社会之间的复杂联系，即两者的演变互为因果，两者的形态相互渗透，两者实则相同的过程。

梅因写道，现代法律制度的挑战在于，社会习俗的改变快于法律，进而导致两者之间始终存在着差距。“法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小取决于缺口缩小的快慢程度。”有三种机制可以被用来缩小这一缺口，它们的出现按照历史先后顺序分别是：“法律拟制、衡平和立法。”其中，前两种机制在多数情况下被法官隐密地利用，而第三者机制则被立法者公开地使用。

关于法律拟制的讨论，梅因于1861年所撰写的内容具有前瞻的现实性。他论道，法律拟制是被用来“掩盖或假装掩盖某条法律规则已经发生变化这一事实，即法律规则的文字保持不变，但规则的运作已经有所调整。”梅因说“假装掩盖”是因为律师和法官都知道法律已经被改变了。法律拟制是明知的伪装（knowing pretence）。“我们在英国早已习惯通过在理论上不改变现存判例一丝一毫的机制去扩张、变更和改进法律。这一虚拟立法得以实现的过程与其说是不可感知的，倒不如说是不被承认而已。”这一精心设计的伪装使法律能够在表面上维持其稳定性的同时，判断潜藏在条文背后的法律教义需要作出哪些调整以跟上社会的节奏。

作为当代的德国“梅因”，鲁道夫·冯·耶林（Ludolph von Jhering）舍弃了萨维尼神秘的“共同意识”，并强调把习惯作为法律的潜在渊源。耶林的做法是把法律发展描述为对立个人和群体之间的斗争，后者为了他们的目的和利益寻求法律的支持。法律是被当作工具而创制和使用的。耶林写道：

随着时间的推移，无数的个人利益和整体的阶级利益与现行法紧密地绑定在了一起。不在最大程度上减损这些利益，现行法就无法被废止。因此，每一个这样的企图——出于对自我保护法则的天然服从——都将招致来自被威胁的既得利益方的最强烈的抵抗，以至于斗争。大凡斗争都是如此。问题不取决于理性的份量，而在于对抗势力的强弱程度。

耶林乐观地认为，个人的利己主义（富含道德意蕴）和社会目的共同促成法律秩序的形成。这一过程对个人和社会整体都是有益的。

尽管很少被当今的法理学者提及，但作为当时重要的法律人物，耶林的重大贡献在于清晰表述了一种彻底的工具主义法律观，后者反映了那个时代的新观念。这一观念（独立于耶林的思想）在20世纪的进程中将处于支配地位。他将诉诸法律的手段视为法律随着社会不断演化背后的重要动力。耶林同样追随着孟德斯鸠的脚步。在一篇关于《为权利而斗争》的评论中，我们能够在文中激情洋溢的开场白里看到这一点：“关于法律的起源和发展问题，这是自孟德斯鸠以来最为成功、最富创新、最为重要的一部作品。”

耶林拒斥社会契约论是虚构的，他转而精妙地把法律解释为有组织的武力（organized force），“无论谁追本溯源某一民族的法律结构，他看到的都将是无数强者给弱者立法的例子。”休谟同样论道：“当今现存的或是历史仍有记载的几乎所有政府起初都建立在篡夺或是征服或是两者之上，它们毫不掩盖地无视来自人民的公正应允或是自愿臣服。”耶林声称：“武力直接通过其自身产生法律，作为其自身的尺度，法律演化的过程就是关于武力的政治。因此，武力并不给法律让位，而只是在保持法律原有位置的同时，给其自身增添了法律这一附属要素。所以，法律武力（legal force）得以形成。”随着时间的推移，法律在许多地方从强权者的工具演变为对强权者施加的限制并在程序中获得正当性，尽管法律在不同地方的演变程度各不相同。即便法律经历着这样的转型，武力仍然是法律的必备要素。

这些19世纪的历史法学巨擘都信奉孟德斯鸠关于法律在社会中的整体构想，并在此基础上增添了自己的理路和思路。萨维尼提倡有机的法律—社会图景，他把社会定位为法律的泉源，并强调法学家的思想是集体意识与法律之间的关键纽带。梅因将法律的演化和社会的演化描述为同一过程的两个方面，并解释了法官在立法的同时，是如何改变法律以跟上社会步伐的。耶林放弃了作为内在秩序的法律图景，取而代之的是作为工具的法律。其中，个人和社会群体通过影响和利用这一工具来促成他们的利益。

历史法学在19世纪末的鼎盛时期把自然法理论视为一种先入为主的伪科学，同时，鉴于世界各地从过去到现在所呈现出的各种法律制度，历史法学使法律实证主义显得如此狭隘。

四、社会学法学的延续

约在20世纪初，历史法学派从法理学领域逐渐沉寂。其为何会有这样的命运是有争议的，这是各种因素共同作用的结果。其开创者没有展开系统的理论阐述。作为梅因直接的法理承继者，弗雷德里克·波洛克（Frederick Pollock）和保罗·维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff）没能继续推动这一学派。耶林的批判使萨维尼名誉扫地。历史法学是德国一般历史主义传统的一部分，后者在这一时期的衰落表明更广泛的智识因素发挥着作用。一些法学家和历史学家认为，历史法学通过与进化论相结合亦告终结，当人们由于频发的社会冲突和世界大战而对人类进步的必然进程丧失信心的时候，进化论在19世纪以后就不再流行了。此外，世纪之交见证了迅速而全面的社会变革，这让历史法学这一看似回溯型（backward-looking）的法学流派显得更无关紧要且更没有吸引力。新的、争论激烈的经济、劳动和社会福利领域立法以及行政型国家（administrative state）的发展，使得关于习惯和有机发展的讨论显得不合时宜。

为什么历史法学显然已经过时？尽管值得深思，但这一问题让我们偏离了一个更为重要的关注点，即历史法学所提出的关于法律与社会的核心理论观点仍在不断发展。奥地利法学家欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）在其1913年的作品《法律社会学基本原理》中大力提倡一系列与历史法学完全相同的立场。通过呼应孟德斯鸠，埃利希断言：“由于法律本质上是一种社会生活形式，所以法律只有通过社会势力的运作方式才能够得到科学的解释。”埃利希还称赞萨维尼，他写道：

在对萨维尼和普赫塔的学说进行评价的时候，人们应当记住正是这两位学者首次将发展的理念引入法律渊源理论，也正是他们看清了法律的发展与整个民族史之间的联系。

埃利希作品中的一个突出主题是法律与社会势力之间在不断变化中的活跃互动。这一主题强调：“法律发展的重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身，这个重心在当代也必须到那里去探寻。”社会在不断地变化，法律也随之改变。“法律之所以始终处于变动不居的状态,是因为人们不断诉诸法律（其目的在于调整人与人之间的关系）去解决新的任务。”新的立法公开地改变法律，但是大量法律变革是通过司法解释来完成的。通过采用精妙的区分和拟制，司法解释“在旧的相框中安放进一幅全新的图画”。“在影响涉及法律关系的法律和社会判断中，这种富含无限后果的变革可能无时无刻都在起作用。然而，就此而言，我们也不是必须要去改变成文法的某一条文。”在埃利希看来，法律变革的决定动因是那些为满足新的社会和经济需求而修改法律形式、起草法律文书或是构建新的法律观点的众多法律人。法律从不停歇，埃利希写道：“法律科学的永无止境的任务是解决不断变化的生活需求与既定法律文本之间的冲突。”埃利希使我们明白，孤立地看待法律是法学家常犯的错误：“问题不在于简单地知道规则的含义，而在于了解规则是如何存续和起效的，是如何与不同生活关系相适应的，是如何被规避的，又是如何成功地挫败规避的。”

在《法律社会学基本原理》中，另一个突出主题是埃利希提出社会生活充满着多种由规范支配的秩序，这些秩序与社会联结（social associations）紧密联系且独立于国家而存在。这一“活的法律”（埃利希的著名提法）与国家的官方法律相互影响，它往往比国家法律更有效，是国家法律规范的渊源，还能够产生多种共存的法律和准法律秩序。为了理解国家法律的运作和效果，人们必须关注渗透于社会场域中的各种规范秩序。

埃利希被大陆法学家忽视了，但他在美国找到了接受其作品的读者。奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、罗斯科·庞德和卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）都对埃利希的作品充满热情。在与弗雷德里克·波洛克的一次通信中，霍姆斯把《法律社会学基本原理》一书称作是“当世大陆法学家关于法律主题的最佳作品。”卢埃林在1915年宣称：“我认为这是最近已经完成的最好的成果。”他称赞埃利希向我们展示了：

意识到法律是活的和发展的是不够的，我们更应当意识到法律是人类生活的一部分。这不仅意味着法律应当疏离与人类无关的事务，从一定意义上讲，法律是一切人类事务不可分割的一部分。

卢埃林承认，当他发现埃利希的时候，他“感到有些沮丧不堪，因为埃利希理解得太透彻了。”

传统的法理学叙事一直声称历史法学正走向消亡并被社会学法学所取代。这并不正确。它们是源自同一法理传统的不同派系，而非像许多人所说的那样是由前者通过不断形变为后者而告终结。保罗·维诺格拉多夫于1920年出版的《历史法学导论》涵盖了历史学、心理学、社会学、经济学以及政治理论，因为这些科目与社会—法律发展（social-legal development）密切相关。罗斯科·庞德见证了这一转变：“起初，涵盖面更广的历史法学被当作比较人种学法学（comparative ethnological jurisprudence）。但很快它便承继了社会学法学的称谓和某些特征。”当时一位法国的法律哲学家也注意到历史法学和社会学法学具有共同的核心：“就像历史法学派一样，（社会学法学派）在演变过程中和连续的变革中去思考法律，并将这些变化与社会自身所经历的变化联系在一起。”哲学家迈克尔·奥克肖特（Michael Oakeshott）同样指出：“关于法律本质的经济学和社会学理论，两种解释针对历史法学的特征持有相同的预设，因此无法与历史法学的解释完全区分开来。”

法律的历史理论与社会学理论之间的联系可以延伸到孟德斯鸠。他把法律看作是社会中历史的产物，并在方法论上将历史学和社会学结合在一起。正如卡尔·贝克尔（Carl Becker）所描述的那样，孟德斯鸠审视了“所有民族在所有时空中的思想、习俗和制度，并把它们一一罗列。”通过探索历史知识，他构建基本社会安排的理想类型然后用从社会学的术语分析他所发现的现象。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）指出孟德斯鸠把法律视为社会产物的阐释“给伟大的德国历史法学和各种法律的现代社会学理论奠定了基础。

五、法律的社会理论：在法律现实主义和当代法律思想内部

历史法学所拥护的法律的理论观点不仅由社会学法学延续，这些观点还在不断传播并最终在广度和深度上得以巩固。奥利弗·温德尔·霍姆斯在《普通法》中表露了相同的观点：

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。人们在特定时代的内心需求、主流的道德和政治理论、对公共政策的直觉（无论是公开宣布的还是下意识的）、甚至是法官与其同仁所共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事。

在十多年前，耶林曾作出过相同的论述：

让我们识破魔法，这一束缚思想的幻象。所有欣然把法理学变成法律数学的逻辑崇拜都是错误的，它们源自对法律的误解。生活不因概念而存在，概念为生活而存在。有资格存续下来的不是逻辑，而是由生活、社会互动和正义感所吁求的那些东西，无论它在逻辑上是必然的还是不可能的。

就像耶林，霍姆斯将法律承认的过程描述为相互竞争的个人与社会利益之间的斗争（虽然耶林有意作出了更偏乐观的诠释）。霍姆斯写道：

这种对社会利益团结的默认假设很常见，但在我们看来是虚假的。到了最后，人们事实上都更袒护自己的利益而不是他们邻居的利益。和其他任何形式的集体行动一样，立法也是如此。……当前任何拥有至高权力的人肯定与其他竞争失败的人存在着利益冲突。立法应当或多或少反映那些更强大的利益。正如人类或野兽的所有其他手段，立法最终必须有助于适者生存的法则。

立法“必定是一种由拥有权力的机构向其他人的肩上施加令他们反感的负担的工具。”霍姆斯写道：“认为立法以牺牲一个阶级为代价袒护另一个阶级，这一谴责是不够充分的，因为多数或所有立法都这样做，尽管立法的真正目的是最大多数的最大利益。”

基于发表于《哈佛法律评论》的两篇题为《社会学法学的范围和目的》的文章，庞德比任何美国法学家都认可社会学法学。庞德完全从功能主义的意义上去描述法律：

我乐于把法律看作是一种满足社会需要（存在于文明社会中的诉求、要求和期望）的社会制度，即只要这些需要或是诉求能够由有政治组织的社会尽可能以最小的牺牲通过施行人类行为命令而得到满足。

透过历史的长弧观察法律，庞德看到了“一种不断变得越来越有效的社会控制。”

法律哲学家莫里斯·科恩（Morris Cohen）和法律现实主义之父菲力克斯·科恩（Felix Cohen）在1951年写道，法官通过相当于司法立法（judicial legislation）的创造性解释一直在不断地调整法律（普通法、制定法和宪法）。科恩说道：“这些变化是由工商业生活条件的改变而促发的。因此，法院也有意无意地改变着法律。”科恩批评了“两个关于法律的自相矛盾的绝对主义概念。一个认为法律是主权者的意志，另一个认为法律是永恒的真理或是不变的正义。”虽然两个概念在采取缓和且非对立的表述时都能够提供有用的信息，但法律实际上应当被理解和评价为一种实现社会目的的工具。科恩写道：“问题不出在固定不变的法律和社会理论之间，而在于下意识设定的社会理论与得到详细考察和科学研究的社会理论。”

法律现实主义者也对法律持有一种完全社会的观点。在其所列出的一系列法律现实主义命题中，卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）宣称：“第一，法律的概念不断变化，改变法律的过程和法律的司法创造不断变化；第二，法律的概念作为实现社会目的的工具，而非目的本身；第三，社会的概念不断变化，通常比法律变得更快。”卢埃林把埃利希称作现实主义法学的早期典范。两者都重点把法官视为改变法律以适应社会变化的工具。如同埃利希，卢埃林写道：

产生并首先影响制度形成的是社会而非法院，推动法院采取行动的是社会。只有通过观察社会，法院才能够确定新的制度要去满足和阻止哪些需求。……不管怎样，如果人们反复表达需求，那么法律迟早会正式承认它们。有时候人们的需求促使法院寻求突破并脱离早期的模式，有时候律师想办法用旧瓶装新酒并把灵活和改变纳入影响之中。从长远来看，这预示着所有社会制度的形式。

现在，这些观点与法律现实主义是联系在一起的。数十年前，社会学法学和历史法学已经清楚地表述了这些观点。法官本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozo）同样强调：法律一直在参与社会进步的进程。他写道，法律经常的任务是处理“变动中永恒，进步中稳定。”他写道：

我们生活在一个变化不定的世界里。现行的法律体系即使适合今天的文明，也不可能满足明日文明的需求。社会是变动不居的。正因为如此，在此变动不居的条件下，法律不可能经久不变。对我们而言，运动的理论太强大了。

卡多佐坚称，大多数法律变革必然且理应由法官完成。当商业习惯改变，与之前存在的行为规范或准则相适应的某个法律规则不再适应当前的规范或准则，……于是，促使法律与旧的规范和准则相适应的那些相同的发展趋势或力量开始起作用，不是通过立法，而是通过司法过程内在的机能，来恢复平衡。

社会习俗同样如此。“作为习惯、哲学以及许多处于两者之间的行为和信仰的混合体，每个时代的道德法典所带来的规范或行为准则都力争在法律中得到明确表达。”他评道：“法院造法过程中始终在起作用的是加诸于个人思想之上的社会压力。”

所有这些对法律的描述表明，学者们对法律的社会本质怀有相同的理解。1928年，卡多佐强调：“现在可以确定的是，通过对社会利益的衡量、社会价值的评判以及社会观念的理解，法律制度的漏洞将被填补，亦将在人们对这一过程的影响不断加深认识的情况下被填补。”

作为引领批判法律研究的哲学家，罗伯特·昂格尔（Robert Unger）在《现代社会中的法律》一书中针对法律与社会结合的理想类型提出了一种现代版本的细致阐述。“一个社会的法律构成了该社会的文化与组织之间的首要纽带。它是文化嵌入于组织的外在表现。”

每一种社会生活形态——即部落社会、贵族社会和自由主义社会，或是作为现代性变种之后自由主义的、传统主义的和革命的社会主义社会——构成了一个全面涵盖各种社会类型的、有意义的整体。每一种社会形态都体现了一种人类存在的完整模式。而且，在揭示和确定信念与组织的关系方面，法律对于每一个社会都起到了决定性的作用。

20年前，昂格尔肯定会避免作出理想类型的阐述。20世纪后期经济全球化所带来的飞速变革淘汰了理想类型的方法。昂格尔有意回避关于社会概念的保守涵义和作为融贯整体的法律，他反而更倾向强调法律—社会安排的易变性。但他仍然怀有把法律作为源发于并受制于社会势力的愿景。昂格尔写道：“法律是真正的集体冲突的产物，它在诸多不同的意志和想象、利益和愿景之间长期延续。”

当今，许多法学家都赞同昂格尔的观点，这让人想起了耶林和霍姆斯。一系列当代的理论进路均含蓄地假定法律是实现个人和社会目的的工具，它受到社会势力的浸润和侵袭。法律与经济学将法律视为财富最大化的工具。批判理论家认为，法律在中立性的假象背后服务和推行着权力的社会等级，无论在经济、性别本位还是种族领域。法律实用主义意味着“否认法律是某种根植于永恒原理并通过原理的逻辑操控而得以实现的东西，还否认执意把法律作为某种实现社会目的的工具。”

这幅法理图景之所以复杂，是因为许多现代法学家均认可如下两项核心见解：其一，法律实证主义认为法律就是任何法律官员所依法宣告的东西；其二，历史法学和社会学法学主张法律的社会本质和工具效用。因此，我们可以说法律现实主义、法律与经济学、批判法律研究以及其他流派都具有双重法理传统，即每一个流派都通过自己的方式强调法律的某一核心方面，同时亦使其他流派的法学家产生共鸣。

这段法理历程表明，当今的法律文化几乎从没有重视过关于法律的重要社会理论。唐纳德·埃利奥特（Donald Elliott）20年前论道，法律随社会演进的观念是“根深蒂固的”，虽然这一观念的原始出处已被遗忘。“我们谈论法律要适应其所处的社会、文化和技术环境，但我们根本没有重视我们所援用的法理传统。”顺着相同的思路，罗伯特·戈登（Robert Gordon）最近论道，进化功能主义“理论及其附带的叙事近两个世纪一直支配着西方关于法律与社会变迁关系的思考，虽然这一理论在严格的法律作品中常常是含糊的。它像一系列背景假设（background assumptions）隐而不现，而并没有得到明确地阐述和论证。”

六、社会法律理论

到现在为止，我展示了一种不同于传统法理叙事的非典型智识史。从现在开始，我将把法理学的第三分支称作“社会法律理论”（social legal theory）。另一个合适的称谓是“社会历史法律理论”（social historical legal theory），两者所含有的理论类型基本相同，但我更倾向使用“社会法律理论”，一是出于表述的简洁，二是因为流传着各种理论变种。

现在让我澄清几点。一种法律的社会“视角”或“取向”或是公认的关于法律之社会本质的“背景假设”算不上是一种法律理论。法律理论要针对法律是什么和做什么提出阐述明确的命题。某种程度上，上述提及的一些理论家是从这一意义上提出的法律理论，但并不是所有人都做到了这一点。

尽管尚不构成理论，但公认的背景假设是所有法律理论的核心。法律实证主义代表着一种常识认定，即法律是法律官员据以执行的任何事物，无论其内容或结果是否为恶。自然法理论所依赖的共同观念是：法律是（或应当是）公正的，同时道德（某种程度上）是客观的。社会法律理论立基于这样一种普遍认知，即法律是一种带有社会影响和结果的社会制度，它通常被当作工具使用。

背景观念和理论之间存在着很大的联系，因为理论本身是社会的产物，它与现存的社会观点、实践和环境密不可分。庞德论道：

法学家和哲学家没有通过无情的哲学阐述把这些理论变成简单的逻辑问题。他们致力于通过解释或阐释去理解法律，去理性地表述法律，进而找到法律是什么这样一种理论。法律理论必然反映着法学家和哲学家所设想的理性化制度，即便是通过普遍化的表述呈现的。

法律理论有兴衰之势，且理论的重点随着理论阐述的时空发展进程而改变。这包括例如社会动乱期或是快速的社会变革所带来的广泛影响，以及在法律理论得到阐发的智识背景（例如学术专业化、机构支持以及当前的学术规范或热潮）中更加直接的影响。

重要的是，我们要看到法学家（或公民）可以毫无矛盾或自始至终地同时支持所有这三组背景观念，即他可以相信法律规则即使在不道德的场合也具有法律效力；同时，法律应该是公正的，一些道德规范在客观上是正确的；再同时，法律是用来实现目的的社会制度。事实上，这一系列结合在一起的观念有可能是很常见的。只有当人们从更抽象的层次表达这些观念并把这些观念视为定义要素各异的对立理论立场的时候，观念的相容性才会出现问题。

无法划清法律理论与其背景假设之间的区别引发了理解上的混乱。例如，通过把支持法律实证主义的基础假设作为纳入标准，朗·富勒把奥利弗·温德尔·霍姆斯列为法律现实主义者，并把法律社会学者（包括埃利希）列为法律实证主义者，即便这些学者从未明确公开支持过法律实证主义。理论家们仍然在争论霍姆斯是否是法律实证主义者，以及法律现实主义者是否可以被看作是法律实证主义者。这些主张很容易犯下基本的思维错误，即如果某一法学家所持有的背景假设涵盖于某一理论之中，那么该法学家也自然赞同更高层次的理论（higher-level theory）。正如我们所解释的，这容易引发混淆，因为某一法学家可以认可一个或多个背景假设，但并不必然要忠于以背景假设为中心的理论。

为了预先避免这样的误解，我需要澄清我并不主张所有隐晦持有进化功能主义法律观的法律现实主义者或当代法律学者都是社会法律学家。更确切地说，我的目的是把法律之社会本质的观点勾勒出来，这些观点是历史法学和社会学法学的中心。同时，我还要证明这些观点是如何脱离起初促成它们的理论并广为流传的。

当前的确切情况是人们普遍从社会意义上去看待法律，但还没有与此相对应的公认的法理传统。法律的背景观念在没有相应理论的情况下显然也可以不断丰富，然而这一理论空白使我们无法继续更好地理解阐述精妙的理论所能够带来的益助。

另一个重要澄清是社会法律理论是法理学的一个分支，存在着多种对立的法律的社会理论，并不限于我之前所提到的，形形色色的理论家有马克斯·韦伯（Max Webber）、尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhman） 和朱利叶斯·斯通（Julius Stone），当代法理学者例如包括威廉·推宁（William Twining）、罗杰·科特雷尔（Roger Cotterrell）、劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）和大卫·楚贝克（David Trubek）。社会法律理论提出法律的概念、关于法律本源和功能的理论、关于法律之制度本质的理论以及关于影响法律之社会势力的理论等等。因为社会法律学家内部存在着根本观点上的争议，所以我们无法详细列出社会法律理论之共同的理论命题。

法律之社会理论具有广阔的范围和相当的多样性，这容易掩盖所有理论共属同一法理分支的事实。例如，孟德斯鸠的功能主义假设不同于萨维尼的文化解释，他们的分析还区别于耶林的工具解释。社会学法学家的政治观点往往批判历史法学家对激进立法改革的厌恶态度。有人可能以多样性为由对把所有这些理论装进一个法理分支提出质疑，特别是鉴于一些理论家（最显著的是梅因和韦伯）是社会学、人类学和政治科学这样的法理领域以外的重要人物（尽管值得一提的是，韦伯受过法律训练，做过几年的律师，并起初教过法律）。

然而，自然法理论也处于相同的境况。迥然不同的研究进路存在于自然法传统中，例如以圣托马斯·阿奎那（St. Thomas Aquinas）和约翰·菲尼斯（John Finnis）为代表的天主教分支、朗·富勒的程序主义、迈克尔·摩尔（Michael Moore）的形而上学的现实主义以及罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）独特的法律整全性。这些提到的自然法理论几乎没有什么共同之处。顺着我们在法律部门所发现的法理类型，我们看到了自然法理论在哲学、政治理论和神学部门得到了进一步的发展。

同样，各种冲突的实证主义理论纷争（分离哈特式和凯尔森式实证主义者的分歧）从内部把法律实证主义瓦解了，尽管实证主义者之间的争议范围有限。法律实证主义内更加有限的多样性或许可以通过这样一个事实来得到解释，即看起来只有法学家（甚至多数都不是）才对支配着分析法学者的问题感兴趣。相反，自然法理论和社会法律理论感兴趣的是其他学科各种各样的理论家所要处理的问题。

如同其他两大传统的法理分支，不存在单一的或主导的社会法律理论。将这一法理传统联结在一起的共同思路归根结底在于两项命题：第一，法律的本质是社会的。第二，最好透过聚焦经验的视角去理解法律。

七、三种对立—互补的法律视角

最后一个讨论所要表达的另一个观点是：这三股法理支流代表着几种真正可供选择的理论方案。自然法对法律采取了一种规范的视角。]法律实证主义对法律采取了一种概念的或是分析的视角。社会法律理论对法律采取了一种经验取向的视角。换句话说，自然法根植于道德哲学，法律实证主义立基于分析哲学，而社会法律理论建基于科学。此处我提到的“科学”泛指历史学、经济学、社会学、人类学、心理学、政治学等一切聚焦经验的研究进路，它建立在观察、证据、证实、证伪、归纳、演绎、数据收集以及其他这类方法之上。虽然研究重心各具特色，但我所提到的“视角”意指各个法理支流的划分不是彼此排他的。如果不被推向敌对的极端，这三种理论取向是相互平衡的，莫里斯·科恩从而（过于唐突地）宣称：“不曾存在任何一位法学家只归属于分析、历史或哲学流派。”这三种理论取向都有规范意义，都进行概念分析，都承认法律是一种社会制度。

早在一个世纪以前，人们已熟知这一三分法。约翰·萨蒙德（John Salmond）写道：“从其作为法律之理论或哲学的特定意义上讲，法理学可分为三大支派，分别是分析的、历史的和伦理的。”萨蒙德指出，多数法理学教科书主要涉及的是其中某一个支派，但他也坚称“这三种法律面向……联系如此紧密，以至于孤立对待任一面向都是不充分的。”在20世纪中期，朱利叶斯·斯通把法理学分为三大支派，即“分析法学”、“社会学（或功能）法学”以及“关于正义（批判的、评价的或是伦理的）的法学理论”。

法律哲学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）作出了相同的三角分析。“这一主题（分析法学）的局限及其认知必须要从两个方向得到清晰的界定：作为特定的法律科学，这一通常被称作法理学的学科不仅不同于正义哲学，还区别于社会学或是对社会现实的认知。”按照凯尔森的分类，分析法学关注的是作为规范体系的、具有自身有效性标准的法律；自然法关乎的是正义或道德原理；他把社会学法学与“美国的法律现实主义者”联系在一起，并认为这一支派着眼于法律实际做什么。凯尔森敌视自然法理论，但他并不完全反对社会学法学，尽管这一支派在他的法律理论中没有位置。

纯粹法理论绝不否认诸如社会学法学的有效性，但却拒绝像这一学派的拥护者那样将之视为唯一的法律科学。社会学法学与规范（分析）法学并行不悖，两者不可相互取代，因为两者分别处理的是完全不同的问题。

倘若没有社会法律理论（即本文所辩护的第三分支），关于法律本质的理论讨论缺乏一种必要的替代视角。自然法学者和法律实证主义者所采取的法律视角使他们无法充分理解全部的理论见解，而将法律的社会本质置于探究的中心将使他们获益。

由于缺乏对社会语境的关注且未能关照法律的历史维度，分析法学与自然法有许多盲区。例如，分析法学者能够告诉我们法治的要素，但是他们无法告诉我们法治在社会中是如何发展的。他们还往往把通过种种方式影响制定法和法官法的“社会中的压力”排除在外，同时他们也不考察法律影响。与此同时，许多法学家均强调，法律所面临的长期挑战是将法律的稳定性与社会变迁相调和。而这是分析法学与自然法所不处理的问题。梅因论道：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的前面。”“我们可能非常接近达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的倾向是要把这个缺口重新打开来。”莫里斯·科恩如是评价这一困境：“于是乎，生活看起来要求法律提供两种看似矛盾的品质，一是确定性或是固定性，二是灵活性。需要前者是因为人类事业不应当由于怀疑和不确定性而陷入瘫痪。同时，需要后者是因为人类事业不应当受制于逝去的往昔。”由于在固定性中不断求变，法律总是在过去的和存在的事物之上实现更新，而所谓过去的事物往往起到牢固基础或是顽固障碍的作用。霍姆斯写道：“在任何时候，法律体系的形成是由两个因素促成的，一个因素是人们对什么是明智的和正确的的当前观念，另一个因素是由早期社会形态流传下来的规则，这些规则体现为那些或多或少已经消逝的需要和观念。”

自然法与分析法学很少谈及法律的这些显著特征。自然法不谈这一话题，因为普遍的自然原理是永恒不变的。分析法学忽视这一话题，因为实证主义者关注的是由法律承认的法律变迁机制，而非各种社会势力。同时，分析作业无法处理杂乱、经验理解且多变的社会影响及后果。因此，当代法理学的两大公认传统不关注也处理不了法律在社会中的动态联系。

在论述法律实证主义的任务的时候，马默承认法律必须被理解为这样一种社会制度：

法律不是我们文化中唯一的规范领域。道德、宗教、社会习俗、礼仪等都通过各种类似于法律的方式影响着人类行为。因此，对法律本质的理解在一定程度上要解释清楚法律如何区别于这些类似的规范领域，法律与其他规范领域是如何互动的，人们对法律的理解是否取决于其他规范秩序，例如道德或社会习俗。

这似乎意味着法律实证主义扩展至社会法律理论的领域，但它往往致力于把法律体系区隔和区分开来。相反，从另一个方向观察，社会法律理论的学者密切关注法律与周围社会领域的联系。

有趣的是，社会法律理论可以将自然法和法律实证主义理论吸收进自己的理论框架。在《法律的概念》这一经典之作的前言，哈特写道：“尽管本书致力于分析，但它亦可被视为是一篇描述社会学的论文。”虽然法律哲学家始终轻视哈特的这一论断，但社会法律理论却认真对待这一问题，进而对法律实证主义的概念做出社会学导向的解释，这些概念例如有社会渊源命题、分离命题、第一性和第二性规则、内部视角和法律的有效性。我们可以把自然法理论本身当作一种社会—法律现象去考察，它所含有的一系列观念涉及的是通过各种方式对世界施加影响的法律。马克斯·韦伯论道：自然法“只有在如下情况下才与社会学密切相关，即当某些法律公理所确信的特定‘正当性’，或是当某些原理的直接约束力（不妥协于仅靠权力施行的实证法所带来的任何侵扰）真正影响到了实际的法律生活的时候。”约翰·菲尼斯竭力区分自然法原理（natural law principles）与自然法话语（natural law discourse），他声称自然法原理存在于历史之外，而自然法话语与关于善恶的实际社会后果有着长期的历史联系。自然法理论关注自然法原理，而社会法律理论处理自然法话语。由此，通过社会法律理论的视角，法律实证主义和自然法得以重新表达。

八、“但是，这不是法律哲学”

人们可以根据社会法律理论的经验—科学倾向对我的观点提出一项质疑。有一种说法是，自然法和法律实证主义对于法律本质的理论进路而言具有德高望重的地位，因为只有这两种理论支派是哲理性的。法律实证主义者特别善于表达这一立场，约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）在这一段中说道：

既然法律理论应当适用于所有法律体系，那么这一理论所描述的所有法律体系的可辨性特征必然具有一般性和抽象性。当然，由于社会所具有的特定社会、经济或文化条件，法律理论必须要忽视那些由法律体系在某些社会中所履行的特定功能。在不考虑法律体系所管辖的社会所处的特殊情况，法律理论必须紧紧抓住法律体系所应当具备的一般功能。这就是法律哲学与法律社会学的区别。后者关注的是法律的偶在性和特殊性，而前者针对的是法律的必要性和普遍性。法律社会学提供大量具体的信息，并且对法律在某些特定社会中的功能进行分析。而法律哲学必须专注于所有法律体系都必然具有的那些特征。

其他顶尖的法律实证主义者呼应了这一观点。斯科特·夏皮洛（Scott Shapiro）声称：

社会科学无法告诉我们法律是什么，因为社会科学研究的是“人类”社会。法律哲学家并不看重社会科学所表达的这些观点，因为非人类显然也有法律。例如，科幻作品中有许多故事涉及具有某种法律形式的外星文明……在这方面，社会科学理论是有局限的，即它只研究人类群体，因此无法对所有可能的法律实例作出解释。

上述法律哲学宣称社会科学理论由于局限于人类社会而与法律哲学无关。仔细一想，他们的观点令人感到奇怪。早些年代的哲学家并没有那么轻视这一问题。分析法学者萨蒙德认为分析法学、历史法学和伦理法学是“法律哲学”内部的有益“分支”。奥克肖特将历史法学和社会学法学描述为成熟版本的“哲理法学”，它与分析法学和自然法并列。他认为这些分支承担着相同的基本任务，尽管视角各不相同。他说：

分析法学和历史法学都不认可法律起初所呈现的表面特征。通过一开始就把法律与一般法则联系在一起并借此改变和充实我们的法律本质观，分析法学和历史法学均致力于阐释法律的本质。

1966年，马丁·戈尔丁（Martin Golding）在其出版的《法律的本质：法律哲学解读》一书中使用了相同的三分法。

由于范围和方向的不断变化，界定“法律哲学”没有确定或公认的标准。拉兹和夏皮洛采用了太过限缩的定义标准，进而排除了许多过去被视为法律哲学的内容。在本文中，我提到了休谟、伯林、施克莱、奥克肖特和科恩，这些哲学家均积极地讨论了法律的社会本质理论。当代哲学家约翰·塞尔（John Searle）致力于构建“可能被称作‘社会哲学’的哲学新分支，”即包括对社会制度的哲学分析，其中大量的法律讨论也是社会法律理论家所处理的主题。

拉兹和夏皮洛的排他式观点建立在如下假设之上，即法律哲学的关键特征是概念分析，它提出的是关于法律本质的普遍主义的、必然为真的主张。一位志同道合的分析法理学者把他们的法律理论解释为“必须包含法律是必真（而非偶真）的假设，”因为“只有必真的法律假设才能够解释法律的本质。”这一自我设定的要求必然形成一套抽象的、精简的、无益的法律理论，因为几乎很少有社会制度在必然和普遍意义上是真的。

然而，虽然分析法理学者声称独立于社会科学，但是他们的观点在法律是一种社会制度这一本质现实面前是站不住脚的。正是出于这一原因，穿过复杂的哲学圈套，法律哲学家所构建的法律理论与社会法律理论家所提出的法律理论相同。以夏皮洛的法律理论为例，他说：“这里是什么使法律可以被理解为一种社会制度，即法律是一种自我确证的强制性组织机构，其目标在于解决那些无法被其他替代性的社会控制形式解决或妥善解决的道德问题。”他的法律理论由“形式”（强制性的组织机构）和“功能”（解决复杂的道德问题）两个要素构成。法律的社会理论往往是通过使用这两种要素的变种而构建起来的。

为了看清不同理论观点的相似性，让我们拿夏皮洛的法律理论与马克斯·韦伯所创建的富有影响力的法律的社会学概念作个比较。韦伯称：“我们应当这样理解‘得到保障的法律’这一术语，它意味着存在着一种‘强制性机制’，其中一人或多人为了规范实施的目的承担着适用专门规定的强制性手段（法律强制力）的特定任务。”在设计他的法律概念的时候，他通过抽象的表述重新表达了国家法，进而剥离了其中的非本质特征。而夏皮洛也做了相同的事情，即通过对不证自明的直觉加以哲学讨论，他展开了他的分析。他们各自的概念表面上各异，因为他们对法律的本质和表述法律的最佳方式持有不同的观点。但是，他们都对国家法的形式提出了抽象的概念（即制度化的强制/组织化的强制机制），同时，他们都假设了法律的核心功能（即实施规范/规范本位的组织）。

分析法学家和社会法律理论家提出表面类似的法律理论，因为他们都研究相同的素材，即社会构建的法律表现。我们可以拿他们的理论作比并评判优劣，同时这些理论的适用范围也是相同的。他们所构建的法律理论不存在绝对的区别。

对于那些还没有被说服的法律哲学家，我所提出的社会法律理论是第三大法理传统的观点是站得住脚的，即便哲学/非哲学的划分可以被认可。法理学比法律哲学的范围要广得多。坚持认为法律哲学是法理学的一个独特子类并不否定社会法律理论是法理学的一个同等分支。

九、何以如此重要？

关于法律理论的讨论围绕的是由代表性论点所界定的对立思想流派，各个流派支持相反的理论（或子理论），人们时常用如下套话来描述各个流派之间的关系：法律现实主义者驳斥法律形式主义者；批判法律研究抨击自由主义法制；文本主义者质疑实用主义者；原旨主义者和活宪政主义者摩拳擦掌；自然法学者和法律实证主义者论战了数个世纪。

如果没有公认的名称和身份，理论视角实际上是不存在的。历史法学几乎被遗忘；社会学法学有时被提及，但很少被应用；关于法律与社会的理论作业被降格为处于社会科学边缘的最底层，或受制于法律与社会运动，进而与法理学相区隔。

布莱恩·比克斯（Brian Bix）所写的一部重要法理学教材反映了这一实际的理论缺失。比克斯在法理学疆域纵横漫步，进而探讨了许多理论上的细微之处，并在各种众所周知和鲜为人知的理论主题中展开了对公民共和主义和博弈论的精妙讨论。比克斯甚至给法律与文学专设一章。然而，他完全没有讨论社会学法学，只是一次在涉及庞德的时候提到了这一名称。在“其他进路”一章，比克斯用相当篇幅讨论了历史法学，特别是强调这一学派的终结。在“批判视角”一章最后，比克斯在一个小段中略谈了法律社会学和法律与社会：

法律社会学应用（不同称谓有“社会—法律研究”、“社会法律研究”、“法律与社会”、“语境中的法律”）的长期传统是对当前的法律及其实践提供以经验为基础的批判，并对法律的变革提出建议。而社会学致力于描述和道德中立，许多熟悉这一进路的学者持有进步的或激进的观点。所以，这些运动时常被认为更具“批判性”而非科学性。

比克斯在教材里没有谈及耶林或埃利希。他在历史法学的页码里简单介绍了萨维尼和耶林。韦伯出现在一些脚注里，昂格尔出现在一个脚注里。教材中关于西塞罗的内容比上述所有人都多。比克斯没有讨论法律的社会本质或是法律在社会中的整体视角。

身为一位精明和博学的法理学者，我们不该批评比克斯没有讨论法律的社会本质问题。这一现象准确反映了法理学领域对本文所详论的社会法律理论家的忽视。严格意义上的法理学把大部分内容排除了。在不考虑这些问题的法学家中，他们关注最多的是法律现实主义者（美国学术—法律文化中的公认权威），但他们没有超越现实主义者的法律理解，以考察和挖掘其背后丰富的理论脉络。

没有学术上的名称意味着得不到承认和讨论。“社会法律理论”这一称谓认同的是一系列连贯的理论视角，这些视角曾经如此显要，并以间接的背景假设存续下来。但现在，法学家忽视了这些视角。

这只是第一步。只有通过构建阐明法律之社会本质的理论并立基于像是埃利希、韦伯这样的先辈还有新近更多的贡献者，这一法理分支的范围才得以明确和充实。有了名称和身份，具有社会—法律取向的理论家能够把他们的研究置于共同的传统之中，即体察和构建共同的相互联系，并批判地采取各种方式促进传统内部的进一步见解和发展。名称和身份还有助于厘清自然法、法律实证主义和社会法律理论作为可选理论观点之间的差异，进而突破关于自然法和法律实证主义的陈旧论争。当前法理学所排除的研究（例如关于法律与发展或法律多元主义的理论）会被社会—法律焦点（social-legal focus）拉入法理学。

归根结底，法律是一种社会制度。当代法理学的困境在于：聚焦和探讨法律根本见解的理论被边缘化了。

原文刊载于《法理》第10辑（2021年第2期），感谢微信公众号“法理杂志”授权转载。