【作者】季卫东
【内容提要】
数据与算法驱动的中国司法现代化
季卫东 上海交通大学文科资深教授、上海交通大学中国法与社会研究院院长、人工智能治理与法律研究中心主任
摘要：本文以中国司法现代化进程中出现的“两超怪圈”为切口，以算法利维坦与数字怪兽们的博弈为问题状况，以司法的概念计算公式和数据计算公式为两个基本点，考察了数字化为现代化另辟蹊径的原理以及智慧法院的四个一体化平台的操作机制。基于人工智能赋能法官个体、通过大数据分析进行类案的自动识别和推送、庭审场景敞视化、跨领域信息分享的网络查控系统、司法行政的目标管理和指标评估等现象的深度分析，阐明了数据和算法对审判独立、正当程序、司法公开、办案效率等现代法治原则实施的积极作用以及各种潜在的风险，并从人机共存、规范多元的现实出发，特别强调法律—技术程序的不同组合及其优选的重要意义。
一、中国法治的现代化与数字化
（一）法与社会的现代化目标和普遍特征
在2013年11月召开的党的十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的重大命题。从2021年11月颁布的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》开始，“中国式现代化”就成为社会的主旋律。为此，有必要对世界现代化运动的共性以及不同国家现代化成就的个性进行深入考察和冷静分析，进而探索有助于实现普遍目标但却具有本土特色的功能等价物或替代性选项。
一般而言，波澜壮阔的世界现代化运动有六项基本的构成要素：（1）机器及其操作技术的发达以及物化现代性（马克思命题）；（2）自然科学的进步以及合理思维方式的普及（韦伯命题）；（3）产业革命所导致的社会分工、合作以及市场经济的规模效应（涂尔干命题）；（4）从身份到契约的变迁所体现的个人自由的增大（梅因命题）；（5）法治和社会系统工程的发达（庞德命题）以及对个人行为的规训（福柯命题）；（6）主体意识和自律精神的弘扬（康德命题）。
这些因素都反映了现代化的普遍属性，但却是分别在不同的历史进程中渐次呈现的，并非一蹴而就；它们相互之间也有矛盾和冲突。例如，绝对王政的体制与自由放任的市场、个人的解放与规训之间就存在巨大的张力。因此，我们不应以静态的、绝对统一的图式来理解现代社会的共性。
根据当代美国学者马克·噶兰特（Marc Galanter）的综合性研究，到20世纪产业社会、现代法治呈现出三大范畴的十一种基本特征，即统一性、交易性、普遍性、等级性、合规的可预测性、合理性、专业性、媒介性、与时俱进的可变性、政治功能性、分权制衡性。这就是法社会学界的“法与现代化”研究运动的基本内容。
在笔者看来，这些描述还是过于抽象，很难在建构现代法治秩序的实践中准确把握和应用。其实，法治现代化的程度完全可以根据如下四个维度的十一项指标进行具体的衡量。
从宪法维度上可以发现顶层的①人民主权理念、中层的②分权制衡和地方自治、基层的③个人自由平等（可以通过行政诉讼的原告胜诉率等衡量）这三种组成部分；在民法维度，主要存在两个关键，即④财产所有权的保障以及⑤契约自由（可以通过针对侵权行为提起民事诉讼的积极性来衡量）；在刑事审判维度，由⑥罪刑法定、⑦法律效力不溯及既往、⑧抗辩和沉默的权利以及⑨审判公开等原则构成至关重要的程序正义；在民事诉讼维度，以程序正义为前提的意思自治原则分别体现为⑩当事人主义的充分沟通以及⑪法官的自由心证。
应该承认，这十一项指标也应该是在我国推动法治现代化以及司法改革的主要目标，即便在具体实践中会存在富有本土特色的不同表现形态或创新举措。
（二）中国司法改革过程中的“两超怪圈”
在中国司法现代化，特别是司法改革的过程中，出现了一种“两超怪圈”——超职权主义（强权力）与超当事人主义（大调解）相克相生、不断循环，造成无从突破的“鬼打墙”现象。众所周知，中国传统社会具有一个非常鲜明的特点，就是人际关系的网络特别强韧，形成纵横交错的相互作用和私下交易，造成法律规范很难有效实施的状况。
这样的网络社会一般来说重视个人之间的特殊纽带以及通过讨价还价达成的互惠性合意或者具体契约，所以会在社会交换的基础上形成当事人主义倾向和自组织秩序。然而另一方面，复杂的网络和流动的互惠又会妨碍国家政令的实施，使政策目标无法“一竿子插到底”，所以必须想方设法加强权力，从而势必助长职权主义倾向和管理型秩序。
正是在这样的前提条件下，司法的正规化、职业化以及更广义的法治现代化很容易仅仅沿着查明事实的技术和效率以及加强职权主义这样的隘路不断推进。无怪乎在中国谈法治与司法的现代化，很容易通过事实认知的媒介作用导致科学主义的专业性概念，从而促成一种导入和强化纠问制因素的运动。
因此，现代化与职权化之间的正比关系是中国司法改革的一种特色现象。特别是在反思超当事人主义以及调解优先原则的弊端之际，审判方式的改革很容易以侧重“判定”为目标，向超职权主义的强制那一方面倾斜，而忽略法律程序和法律推理在保障个人权利方面的意义。这就势必导致法官裁量权的扩张，缺乏合理的制度条件进行制约的裁量权很容易被滥用。在这个意义上，可以说任意的裁量权就是腐败的催化剂，使司法丧失公信力和正当性。
为了防止审判人员滥用裁量权，挽回司法的声誉，中国式法治现代化的主要对策是加强舆论监督，或者重新提高调解结案率，但并没有一个客观化的、稳定的制度性框架作为调节器。
当然也可以看到中国式法治现代化的另一种对策，这就是完全否定裁量，如电脑量刑的尝试。也就是说，在中国的司法改革中出现了这样的逻辑：要么把裁量权完全否定掉，以像电脑量刑那样非常机械化的手段来确保审判符合法律；要么通过舆论或者当事人承认的方式来制约裁量权，结果却使裁量权以另一种形态再生。要打破上述怪圈，需要对司法系统以及整个法律秩序的制度设计进行重新审视和修改。正是在这样的背景下，政法机关开始贯彻落实“人民司法”、“大调解制度”、“能动司法”和“三项重点工作”等司法政策。
以理性的态度来分析这种回旋背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。不确定性越大，专业技术的局限性也越明显，人们互相模仿的从众倾向就越强劲。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，而调解和妥协是有助于化解审判者尴尬的。
另外，“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向。多年来，“人民司法”必须以人民群众的满意度作为审判评价的标准；这就意味着，法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策可能促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。
而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院因其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人（败诉方）的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于“给自己的脖子套上了绳索”。这些因素导致一个悖论性的情况：本是国家秩序最后防线的法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但司法权威在逐渐下降。
（三）信息通信技术为中国法治现代化另辟蹊径
然而，2010年以后数字化信息通信技术（ICT）的功能迅速提升以及在应用场景中的普及，似乎使中国找到了法治现代化，特别是司法改革另辟蹊径的机会。根据笔者的理解，“没有信息化就没有现代化”“以信息化驱动现代化”这个重大命题才真正揭示了中国式法治现代化的本质特征。
从一般理论上看，科学技术本来就是现代化的重要标志和内涵。回溯历史可以发现，从莱布尼茨（Gottfried W. Leibniz）对罗马法的数学改造，到边沁（Jeremy Bentham）对道义计算器的设计，整个西欧法治现代化进程的本质在于概念计算。也就是说，现代法学试图把所有事实都转换为满足法律要件的形式，通过公理体系、包含关系以及逻辑推理来克服审判者的主观任意性，确保司法判断的客观公正，实现市场和社会的可计测性。
用一个简单的公式来表述概念计算，这就是“判决=形式逻辑三段论+涵摄技术”，司法正义的判断标准是合理合法。从19世纪后期开始，这条思路通过法律数学构想、司法统计分析、罗斯科•庞德（Roscoe Pound）关于法律社会工程的构想、计量法学、田野调查、社会实验、法律和案例的信息检索、涉法涉讼大数据建模、网络空间的代码框架设计等不同的中介环节，一直延伸到科学技术条件高度成熟的阶段。
其中，值得关注的是，基于判例数据分析的计量法律学（Jurimetrics）在20世纪40年代末兴起，在20世纪60年代初开始获得广泛承认。这种研究方向的重点是通过统计数据对司法行为进行定量分析，也对司法程序进行建模，考察和评价判决的合理性、合法性以及预测政策性调整的影响，并且对证据的证明力进行测量和计算。这是数字信息技术导致现代审判体系的本质从概念计算转向数据计算的一个重要标志。
图尔敏（Stephen Toulmin）的法律论证模型则为从概念计算转向数据计算提供了更直接的契机。图尔敏对诉讼中的主张C与事实或数据D进行区别，进而追加理由论证的保证W、可信度Q、抗辩R以及佐证B，从而创立了一个比形式逻辑三段论和涵摄技术复杂得多的数据本位的推理模型，更能反映法律实践的需求和运作机制。这个模型对司法人工智能的推理算法研发以及数字法学产生了深刻的影响。如果用数据计算进行简洁的表述，那么可以得出“判决=规范案件大数据+AI算法”的公式，司法正义的判断标准是类案类判。
“产业革命4.0”的一个基本特征就是通过信息通信技术，使物联网、大数据、人工智能这三者形成相乘互补的三角关系——网络互动不断形成大数据；人工智能对大数据的分析、计算、预测以及应用会产生巨大的经济价值；数据的规模越大、质量越高，则人工智能的性能也越强；如此循环反复，造就了信息与实体交融的数字生态圈。这种相乘互补的成长螺旋使社会渐次被数字覆盖，也构成推动法律以及社会不断变迁的机制。正是在这样的背景和前提条件下，数据和算法驱动的审判体系现代化才具有现实可行性。
从中国实践中看，首先是恣意司法的问题，极大地动摇了对人脑判断的信心，同时也就助长了社会对电脑量刑的客观性、中立性以及确定性的期待。因此，互联网、大数据以及人工智能在中国司法界迅速得到广泛的应用，出现了世界罕见的“智慧法院热”。
一般而言，辅助办案的人工智能在本质上是规则嵌入的系统，可以造成法律规范刚性化和技术代码化的结果，并通过计算机系统全程留痕的方式防止外部对司法判断的干预，因而有利于加强对国家权力的制约。
在这个意义上可以说，类似快递查询系统、网约车打车软件、违章监控抓拍那样的人工智能服务系统以及更广泛的数字信息技术应用都是有利于合规管理、有利于贯彻现代法治精神的。实际上，司法智能化的数据算法、技术架构还可以作为撑杆，帮助审判活动摆脱传统网络社会中的关系纠缠以及权力伸张，使中国的司法改革得以一跃而跳出“两超怪圈”。
因此，2010年之后的法院系统在相当程度上呈现数字信息技术驱动审判体系和审判能力现代化的鲜明特色。在这个过程中，由于“司法+数据”“司法+科技”“司法+生态”“类案推送”“文书自动生成”“判决工场”“被执行人画像”“联合惩戒机制”等一系列富有特色的现象以及政策举措的连锁反应，实际上又导致现代审判的范式正在发生大转换，所以最终还需要从前现代性、现代性以及后现代性交错互动的角度来重新认识和阐释数字时代法治创新的趋势和本质。
（四）数字化时代需要法学的范式创新
数据和算法驱动审判体系和审判能力现代化的前提是司法领域的数字化。中国司法数字化过程的重要节点包括1999年颁布的第一个法院改革五年计划、全面导入信息通信技术和设备，以及推广案件流程管理系统；从2010年开始，各级法院的裁判文书逐渐上网；2016年开始建设智慧法院和互联网法院；2019年从上到下强调法院办公的无纸化；2020年之后，线上立案和线上审理的普及化，等等。在迄今为止的25年间，特别是裁判文书上网与法院办公无纸化这两项举措有力促进了案件审理数字化的进展，甚至在相当程度上实现了司法领域的数字全覆盖。
2023年，中共中央和国务院联合发布了《数字中国建设整体布局规划》，试图以数字基础设施和数据资源体系为双轨继续推动中国式现代化，预期到2035年形成国家竞争的明显优势。需要指出的是，数字化与现代化的相互作用，为法治中国的建设和司法改革提供了重要的契机和条件，但同时也带来了诸多挑战乃至风险。
为了防止“算法利维坦”的暴走，我们能否像17世纪末以来启蒙思想家和政治家通过加强对个人自由和权利的制度保障一样，来推行“数字立宪主义”或者“数字法治”，用以保障“数字人权”？或者借助现实中业已存在的数字平台巨头（例如，在美国指谷歌、苹果、脸书、亚马逊构成的GAFA，在中国指百度、阿里巴巴、腾讯、华为构成的BATH）、活跃在区块链里的主权化个人以及语言大模型和多模态大模型的综合力量来制衡算法利维坦，使网络空间宛若回归到西欧“中世纪”的封建制或多元化权力制衡的格局或者中国官僚机构“间接管制”的乡规民约式秩序？
在我看来，这种多层多样的数字权力格局也不妨称为“数字关系主义”，或可把这两种前景结合起来，探索符合中国实际情况的第三道路？例如，在数字化社会转型过程中推行某种规范性双轨制。在利维坦与数字怪兽相互制衡的基础上进一步借助公正程序和充分沟通来加强对数字人权的保障。
从“数字关系主义”的角度来看，互联网2.0时代崛起的一群数字平台巨头、互联网3.0时代形成的大量虚拟社区、人工智能4.0时代簇生的各种通用大模型，其实都构成社会分层结构中的数字形态中间集团。这些中间集团可以超出主权国家的疆域互相作用、互相结合并产生全球性影响，同时也可以分别制定自治的规则，在国家之外形成解决纠纷的机制。例如，数字平台和虚拟社区的内部规章制度包括技术标准、算法、代码，可以通过积分、升级、服务优待、物质奖励、税费减免、数字货币报酬以及投票权分配、禁止入群和发声、撤除网页、限期或永久封号等方式进行制裁，还可以通过目的信托契约、立法谈判、互联网法院等方式与现实世界的法律制度相衔接。
在纵横交错的互动关系中，制度设计的重点势必从结果转向过程、从事前的行政审批转向事后的司法救济、从单维进化转向多维互动。为了通过人工智能系统内嵌的公正程序以及不同人工智能系统之间的分权制衡机制来防止大平台和大模型的滥用，也为了制衡各种算法权力（包括人工智能助理的权力），现代法治的程序公正原则以及司法权力应被重新定义并发挥更加重要的作用。
既然在数字时代算法也构成一种重要的权力，那么对算法就需要进行正当性论证、就需要进行规范性制约。这种论证和制约往往依据程序公正原则，包括技术和法律这两个维度，因而需要采用技术性程序公正和法律性程序公正的类型化方法。所谓技术性程序公正，其本质是通过代码规制保障个人的数字权利。如果这种对代码的规制也采取法律的形式，那么就可以发现技术性程序公正与法律性程序公正之间的交集和组合。在一定意义上也可以说，寻找这二者之间最佳组合方式，就是今后数字国家继续推进现代化事业的主要法治内涵，也可以理解为数字立宪主义或数字法治的出发点，当然也构成审判范式创新的前提条件。
除了确保论证性对话在自由而平等的条件下顺利进行的制度安排外，还必须考虑数据处理以及算法设计和执行在技术上的程序公正，其目标是要解决代码及其框架应该如何适当规制、代码的作者究竟是谁、谁能控制代码的作者、对代码的妥当性是否存在事先的论证程序或事后的纠正程序、作为中介机构的网络服务提供商的权力和责任应该如何配置、应用数据流的软件开发受到什么样的规制、数字监视和网络搜索是否设定了限制性条件等一系列涉及过程妥当性的问题。
二、数据和算法驱动的审判范式转换
具体到司法场景中，关于通过电子计算机技术推动法院功能的现代化，学界早有议论。但是，从价值和实践的层面把数据和算法驱动的司法改革全面付诸实施，形成举国体制，这种中国经验是史无前例的。2020年4月，最高人民法院发布《关于人民法院贯彻落实党的十九届四中全会精神推进审判体系和审判能力现代化的意见》（法发〔2020〕9号），明确指出要充分发挥人民法院职能作用，加快推进审判体系和审判能力现代化，有效推动提升国家治理效能。其中专门提到“坚持审判执行工作与现代科技深度融合，深化智慧法院建设和应用”，表明大数据、人工智能在推进审判体系与审判能力现代化方面所具有的基础性制度建设功能。
审判体系与审判能力的现代化建设的核心目标在于畅通审判权运行体制更好彰显人民法院依法独立行使审判权原则，更充分地满足现代法治秩序建构的根本理念，也就是更好体现审判权的应然内涵。例如，严格依法办案、防止法官的主观任意和滥用裁量权、加强审判的形式合理性和程序公正、改进司法系统运行的效率和便民程度、提高判决可预测性和正当性等。这也是互联网、大数据、云计算、区块链、人工智能等新科技应用于司法场景的主要功能。
在这里，我们首先需要理解数据驱动司法改革与智慧法院建设的制度逻辑之所在，只有这样才能真正发挥数字技术在审判体系和审判能力现代化中的功能和效益。与此同时，也要充分认识大数据和人工智能对司法权运行机制的各种深远影响，尤其是其中的风险、副作用以及潜在危害。因此，在讨论以数据和算法驱动司法改革以及法治现代化之际，我们还需要重视数据治理和算法治理，确保人工智能的可控可信，确保整个法治系统的安全以及社会的安全。
（一）数据驱动型司法改革与智慧法院建设的制度逻辑
当代中国的法治现代化不得不面对一个窘境，这就是司法公信力的匮乏。如何提高司法公信力，是亟须解决的首要问题，也是法院体制改革的基本目标。概言之，司法公信力的构成因素主要有以下四项。
（1）司法公正。我国《宪法》规定了独立行使审判权和检察权的原则。改革开放引发了我国制度变迁，其基本趋势是从事前的行政许可和直接规制转向事后的司法救济和间接指导。为此，法院必须严格保持超越于不同利益方之上的中立姿态，并在法律问题的判断上拥有最终决定权，这势必对法庭技术的水准提出更高的要求。在这里，独立行使审判权的关键是限制法官滥用裁量权，防止个案偏误乃至枉法裁判，确保在同案同判或类案类判的基础上实现法律制度运行的客观性、当事人之间的地位对等性以及不偏不倚的公平正义。
这有赖于一些配套条件，如公正程序的设计，再如通过法律的解释、推理以及更具开放性的议论进行的理由论证活动。中国式法治现代化的特色是在制定独立行使审判权原则的同时，更强调对错案的问责举措，通过法官对后果承担责任的方式来确保司法公正。这就决定了司法责任制对中国式审判体系现代化的重要意义。还有另一种方式实现司法公正，那就是借助大数据的智能分析来更好地实现类案类判的司法正义。
（2）司法权威。通过非常严格的资格要件遴选出德艺双馨的优秀人才成为法官，向法院赋予法律判断的权力，让生效判决具有不可变更的既判力和不可动摇的执行力，以及对行政权乃至立法权进行合宪性审查的制度安排，都有利于提高司法的权威性。由于审判监督程序和上访制度，中国法院的判决缺乏终局性和既判力，合宪性审查也只限于具体行政行为，因此司法权威不得不在很大程度上依赖于传统的“科举信仰”，这反映在成为法官必须通过较难的司法考试和公务员考试这两道门槛。在2010年代的司法改革中又追加了员额制法官的选拔程序，因此，司法员额制是当代中国在选拔贤能的意义上重塑司法权威的一项重要举措。与此同时，科学信仰以及技术的高效精准也有助于树立司法权威。
（3）司法效率。如果案件久拖不决，正义总是迟到，大家就会觉得司法难以信赖，所以司法效率对于司法公信力也非常重要。在社会转型期，各种矛盾层出不穷，经济关系也不断复杂化，导致诉讼案件激增和法官每年人均办案数居高不下，这就需要大幅度提高审理工作的效率。大数据和人工智能的广泛应用，显然对司法机制运行效率的提高大有裨益，并且有利于及时进行司法救济，提高当事人和利益相关方的满意度。
（4）司法便民。审判制度必须方便当事人利用，否则，群众就会敬而远之。美国民事诉讼法和比较法专家卡佩莱迪致力于“诉诸司法”（AccesstoJustice）的研究和公民权利运动，一个关键的诉求就是改进法院“门难进”的状况。在20世纪的中国，司法群众路线曾经是司法便民、司法公开、司法参与的一种主要方式，但信息通信技术显然提供了更加快捷有效的手段。强大的法律信息搜索引擎、逐渐普及的网上立案和在线审理都使司法制度嵌入了某种面向消费者的服务理念，可以促进司法公开和司法参与。
正是在这样的背景和条件下，为跳出“两超怪圈”、提高司法的公信度，中国从2016年开始启动的新一轮司法改革，在采取“两去”（去地方化、去行政化）、“两制”（流程管理制、一案三查制）、“留痕”（限制批条审判）、“智能”（限制粗放审判）等一系列举措的基础上，重点推动了司法责任制、司法员额制以及司法智能化的尝试，试图以此为杠杆撬动审判体系和审判能力的现代化。不言而喻，互联网、大数据、人工智能在这个过程中发挥了非常重要的作用。
（二）大数据和人工智能对司法权运行机制的影响
从当下的实践来看，物联网、大数据、云计算以及人工智能的确显著提高了司法效率和司法质量，并且有效改进了司法服务。因此，把数字技术有机嵌入司法体制改革之中，强调数据驱动、算法助推在审判体系和审判能力现代化方面的功能，加大智慧法院建设的力度，就是在数字化转型社会构建法治秩序的题中应有之义。为了摆脱“两超怪圈”而另辟蹊径，我们当然应该支持这种改革。但与此同时，对新科技可能带来的冲击、风险、威胁、副作用以及各种连锁反应，我们也应当抱有冷静的、充分的认识，并在数据合规和人工智能治理方面采取必要的、有力的应对措施。
1.挑战既有的现代法治原则
人工智能的本质是处理数据的电子计算机系统。它从数据生成特征量，并把现象模型化，在输入端与输出端之间通过算法来实施匹配、计算、预测、生成以及决策的任务。随着机器学习的发展，算法黑箱化的趋势日益显著，人工智能甚至产生了不同程度的自主性。在这样的状况下，基于概率的预测接龙很容易助长结果导向的技术思维，从而冲击程序导向的司法思维。例如，“预测式警务系统”和“联合信用惩戒系统”或多或少就带有某种重结果、轻程序的色彩。
所谓“预测式警务系统”，是指应用人工智能对大数据进行分析和概率计算，把握犯罪情节的时空变化，从而预测违法犯罪活动的行为方式及其趋势。毫无疑问，预测警务有助于刑事犯罪的侦查和证明，也有助于对城市治安风险进行预防。5G通信系统使大数据和人工智能的应用范围更广，技术安装和操作也更便捷，使预测警务如虎添翼。这种预测式警务系统以及检察系统不仅在中国，在欧洲（如荷兰阿姆斯特丹的CAS）、美国（如加利福尼亚州的PredPol）、亚洲其他国家（如日本京都的CRIMENABI）也都有广泛的应用。然而，预测式警务系统确实会使现代法治的制度安排发生一些深刻的变化。
首先，预测式警务的预判根据是过去的行踪以及社会状况的大数据，为此需要根据一定的标准处理大数据并对个人进行区别和归类，实际上就是要给公民分别贴上不同的标签。不言而喻，在分类、贴标签以及重点监控的操作中很容易出现算法歧视的问题。
其次，人工智能系统通过算法对大数据进行概率计算，推测某一部分人存在较强的犯罪倾向，这就势必对他们进行更严格的监控，实际上对一部分人采取了不同的法律对待，有违法律面前人人平等的原则。
最后，更重要的是，现代法治国家在刑事领域特别强调无罪推定原则以防止冤枉无辜，但是预测式警务以及相应的检察系统针对特定人群提前采取各种监控举措，容易产生“疑人偷斧”的效应，容易因标签而故入人罪，在一定意义上可以说是以有罪推定为前提的。因此，需要从数据伦理和算法公正的角度对这类系统进行更严格的检查、审计、验证以及评估。
“联合信用惩戒系统”则更为中国的民众所熟悉。为了提高社会信用度，近年来中国有关部门一直在推广信用评分的做法以及联合信用惩戒系统。特别是最高人民法院与阿里巴巴旗下的芝麻信用打分系统以及资产管理、金融服务、交通运输等机构签署合作协议，以试图通过打分系统和联合惩戒机制来改进债权回收、判决执行的绩效。
在过去很长一段时期内，司法系统最头疼的就是执行难问题：在1985年至1987年，我国法院经济纠纷诉讼的判决执行率只有20%—30%，到20世纪90年代初民商事案件的判决执行率也只有30%—40%。如果通过大数据的智能分析即时把握被执行人的财产转移情况和行踪，再加上与其他领域大数据的联动处理，就能显著提高诉讼保全、债权回收、判决执行等司法举措的实效性。
但另一方面，从法律与正义的角度来看，芝麻信用等打分系统也存在一些问题和隐患。其中最让人诟病的就是根据消费大数据对人进行分类分等、贴上标签，使一部分人在孩子入学、贷款、租车、住酒店、购买保险以及出国旅行等方面享有与他人不同的待遇，形成某种事实上的歧视，违背宪法所规定的法律面前人人平等的原则。总之，信用评价系统为执法、司法以及社会治理提供了更方便的抓手，但同时带来了一些新问题，需要对此加强风险防控和监管。
2.现代司法系统可能因大数据处理而存在异化的可能性
不得不指出，大数据与人工智能应用于司法会引起某种悖论。智慧法院是为提高司法效率、维护程序公正以及实现现代法治理念的初衷而诞生的，但是，数字技术的应用也有可能使审判机制发生某种扭曲。例如，司法人工智能系统推送的裁判文书建议稿都是根据既有的司法大数据自动生成的，过去法规和案例内在的系统性偏误往往会在大数据处理过程中固化乃至放大。也就是说，数据和算法可以矫正个体偏误，却难以矫正系统偏误。
在这样的状态下，在案件审理过程中进行政策和规范的创新、通过个案的积累及其连锁反应逐渐推动制度变迁的机会结构就会被破坏，司法改革势必面临新的困境。即便强调司法人工智能只是辅助性工具、法官才是裁判主体，但是，在法官人均审理负担过重、错案问责制执行过严的实际状况下，也很容易助长司法决策自动化的偏向；其结果不仅有违人工智能治理的原则，也会加重系统偏误的影响。
另外，大数据和人工智能的广泛应用，还有可能导致对司法具有决定性意义的法律解释、推理、议论空洞化乃至消亡。众所周知，在现代法治国家，提升司法公信力的关键是程序公正以及在这个前提条件下充分进行的理由论证式对话和沟通。
如果智慧法院的运行并没有以关于法律推理的算法研究以及相关的软件设计为前提，对法律的解释和议论与智能化审理之间的关系考虑得不太充分，没有在流程中把当事人之间充分的对话设置为必要环节，就会削弱乃至否定现代审判制度的直接言辞原则。其结果，司法就很有可能简略化为一个“AI+仲裁”的公式，失去相互作用所产生的丰富内涵以及正当化机制，审级划分的制度安排、法律职业的分工关系也变得可有可无。
处理案件之际，法官会根据案件的事实情节、规范内容的理解、价值判断、经验法则、利益权衡、公平感、常识等形成一个直觉判断和内心确信，这就是所谓自由心证。当然，法官会根据证据和理由论证活动来检验、证明、修正乃至否定这个心证，最后形成正式宣示的司法决定。如果让人工智能系统进行司法决定，那就必须把包括法规、先例、案情、经验、感觉、知觉、常识在内的所有信息都转化为计算机语言来进行编程，意味着必须首先用数据构建一个包罗万象、极其庞大的常识库和知识图谱。
不言而喻，如此宏伟的常识库构建是一项永无止境的工程。这就是约翰•麦卡锡（John McCarthy）1969年提出的人工智能理论中的“框架问题”。何况人类还有无法用具体语言来表达的“默会知识”，它对直观判断非常重要，但人工智能却无法掌握和处理这种无法转化为符号和算法的默会知识，这就是人工智能理论中的“波兰尼悖论”。
值得期待的是，从2022年年底开始层出不穷的语言大模型和多模态大模型，通过世界数据的压缩、以小运大的蒸馏技术、以提示（rompt）为语境的单词预测接龙、演绎推理与归纳推理的融合、根据有限训练数据处理无限未知数据的泛化能力等等，俨然为解决框架问题和波兰尼悖论找到了一条现实可行的途径。
不言而喻，司法决定大多涉及价值判断、文化特征以及语言含义，需要在现实世界与意义世界之间建立关系。在案件审理过程中，对语言含义的理解是特别重要的，中国传统的“五声断狱”做法、强调“听讼”也证明了这一点。人工智能系统固然可以把语言转换成概念定义、计算规则，但却不能真正理解语言所包含的情感、意义；对人工智能系统而言，任何包含情感的话语都只是计算的符号，而符号的价值蕴含是无法落实和体验的。
所以香农（Claude E. Shannon）的信息理论用物理学概念“熵”和抽象的数学形式来把握信息概念、以概率来计算某种现象的信息量，使之与意义剥离，从而可以建立对文章进行概率分配的语言模型，并使语言模型可以生成语言。但无论如何，概率的世界无法包含世界的意义。这就是斯特万•哈纳德（Stefan Hanard）1990年提出的人工智能理论的所谓“符号接地问题”。即便生成式人工智能在模拟人类的思维和形式方面出现重大突破，也还是缺乏人类因为情感而产生的那种自主意识，也无法像人类那样基于信任而拓展人脉、积累社会资本。在这里，情绪价值的需求和意义将变得越来越重要，并导致从理性司法到情感司法的公共选择，人们将有可能要求法官更多地致力于情感价值的实现。
3.法官的身份特权和主体性被数字技术解构
法官的职业身份保障，都是现代法治国家制度设计的基本原理。这种安排的基本思路是：为了保障司法公正，法官必须经历最为严格的遴选手续，在最为公开透明的审判程序中处理案件，在公开辩论和充分理由论证的基础上作出判决。因此，适格的法官应该在完全不受外界干扰的状态下严格依照法律进行判断，终审裁判文书应该构成所有纠纷“案结事了”的最佳节点，也构成社会正义的最后一道防线。在这个意义上，必须确保法官享有一定的身份特权和充分的主体性。
20世纪90年代的中国司法改革，很多地方进行了审判长选任制尝试，采取竞争上岗、绩效工资的做法，颇有些瓦解法官身份关系的市场化指向。当人工智能系统导入司法之后，法官的行为实际上或多或少置身于全景式监控状态，司法判断也往往受到文书自动生成技术的影响，那种本来就比较薄弱的身份特权和主体性就进一步被解构了。例如，审判主体在中国式制度设计中从来就不是单一的，但在数字时代却再次多元化了。从智慧法院建设的实践来看，判决其实变成了法官与电脑工程师、软件设计师、数据处理承包公司的共同决定，甚至还有可能在某种条件下出现算法独裁的局面，或者法官过度依赖专家系统软件而自我消除主体性。
一旦人工智能系统深度介入决策，审判主体及其权力边界就很容易变得模糊不清，判断的根据及其因果关系也将错综复杂，特别是算法黑箱化使责任的所在更难确定，因而司法问责制很容易流于形式。因此，审判人工智能系统的设计必须坚持“以人为本”的原则，严格防止司法判断最终被算法或者自动化机器所支配的事态，还应该像欧盟《通用数据保护条例》那样承认当事人享有脱离自动化决策的权利。
以上是对数据和算法驱动审判制度现代化所伴随的主要风险、问题以及潜在危害的概括。为此，必须从伦理原则、法律制度、技术标准这三个层面加强数据治理、算法治理、应用系统治理以及大模型治理，在充分发挥数字技术的功能的同时防止各种副作用，以确保智慧法院不偏离稳健发展的正轨。
三、通过四种数字平台实现的现代司法理念与机制创新
根据第一手资料和各种报告，笔者发现数据和算法驱动的新一轮司法改革主要体现在四种一体化平台——智慧审判平台、智慧执行平台、智慧诉讼服务平台以及智慧管理平台的构建和运行上。下文将具体分析这些平台数字技术如何落实现代司法的理念、促进体制机制创新。
（一）智慧审判平台
不言而喻，司法系统现代化的关键是贯彻独立行使审判权原则，而该原则的一个前提条件是法官的能力现代化。长期以来，阻碍独立行使审判权的一个重要理由就是法官职业素质参差不齐、个体办案能力有限。然而，作为司法系统核心的智慧审判平台，的确可以通过类案推送、电子质证、机器推理、专家软件、文书自动生成、远程电子签章等技术和方法来赋能法官个体，从而在相当程度上达到提高办案效率、防止裁量权滥用的目标。
以上海刑事案件智能辅助办案系统（“206系统工程”）为例，该系统实现了案件全流程网上办理和电子卷宗“单套制”运行，通过全程智能感知、全程操作留痕、全程动态监控等数字化、智能化的技术应用来实现提高司法效率、司法质量以及司法公开度的目标，关键是借助大数据和人工智能极大地完善了刑事案件不同诉讼阶段证据标准指引，进而完善了定罪量刑的个性化需求，并且可以加强证据链审查中的逻辑推理和判决预测。在这里，运用数字技术在不同阶段排除非法证据以及证据链中存在的合理怀疑，既是算法设计的基本宗旨，也是正当程序原则的具体表现。可以说，对审判活动的程序化控制，实际上把现代司法的理念和要件不断编织到数据的技术性处理细节中。
2019年1月23日下午，上海市第二中级人民法院首次运用刑事案件智能辅助办案系统进行庭审，公开处理了“殷某抢劫杀人案”，标志着该系统实现了刑事案件从立案、侦查、逮捕、起诉乃至审判的全流程的贯通。据调研的统计数据，到2019年年底，在上海已经有二中院以及徐汇、奉贤、铁路运输、嘉定、青浦、崇明、长宁、静安、闵行、黄浦等11家法院利用这个人工智能辅助审判系统开庭18次。与早期的智慧司法实践相比，“206系统工程”实现了（或者部分实现了）证据资料的智能审查，把针对案件事实的认证工作从法官的审理工作中剥离出来，极大地提高办案效率，也有助于对案情的精准判断。此外，民商事、行政案件的智能辅助办案系统的设计和应用也渐次推进。
显而易见，决定各种智能辅助办案系统成败的关键是：怎样设置在海量数据中识别类案的步骤和具体要件，以便在类案类判的意义上实现公正司法的目标。
从上海等地法院的实践经验可以发现，一方面，智慧审判平台试图充分运用语音识别、图像识别、视频检索、要素提取、语义理解等信息技术手段，辅助法官校验证据；借助裁判文书辅助生成模块对判决制作进行同步检查，及时提示瑕疵、防止差错，让电子卷宗内容实现更便捷的提取使用；推进案件智能繁简分流相关应用，提高审理效率；借助大数据和人工智能的高效检索功能来实现类案类判的个案公平和司法正义乃至强化当事人权利的实现。
总之，数字信息技术的使用，使司法的角色分配体系和资源配置发生了革命性变化，势必引起审判的范式创新。
另外，法官行为被置于全面监控状态，也有可能导致案件审理过度形式化、机械化并引起法官们在心理上的反弹效应；此外还要防止所谓“AI法官全程处理案件的现象”，要采取必要的措施来预防自动化决策所带来的伦理风险、法律风险以及问责机制失灵。
（二）智慧执行平台
1999年，为了解决困扰司法系统已久的判决执行难问题，中共中央特别颁发了第11号文件，即《中共中央关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》，试图动员全国各领域的所有相关力量参与到执行中，这一年被称为“执行年”。
然而十几年之后，“执行难”的现象仍然无法根治，这时在数字化背景下祭出的撒手锏则是“网络查控系统”，即基于大数据的智能分析进行精准执行。根据最高人民法院《关于人民法院解决执行难工作情况的报告》，截至2018年9月司法体制综合配套改革在上海试点启动之前，全国法院已经通过网络查控系统为5746万起案件提供了查询冻结服务、共冻结资金2992亿元，取得明显的成效。
对这个系统的应用，各地法院都有不同的特色，例如，北京市法院系统侧重勾勒被执行人信用画像、浙江省法院系统强调执行机构建立一人一案一账户、四川省法院系统试行被执行财产智能定价。上海市法院系统智慧执行平台的基础也是这种网络查控系统，通过数据的跨领域应用对被执行款物进行全程监控，通过算法助推来有效提高债权回收的比率和规范化程度。
在这里，提高执行效率的关键是增强内外网数据交换，逐步形成覆盖全流程、响应及时的智能化执行指挥调度系统，借助数字技术实现全案信息自动回填、格式化文书自动生成、当事人信息自动关联、执行节点自动提醒、网络查控自动启动、执行过程自动公开、执行线索自动推送、违规行为自动预警。
这个系统通过信用评分系统和大数据的分析勾勒出被执行人画像，借助网络查控模块实现被执行人的行踪查找、执行财产的线索发现、失信被执行人的惩戒数据联动；借助执行财产评估模块，推进询价评估数据与全国性评估行业协会系统数据对接，提升当事人议价能力；借助律师调查令在线申请模块，扩大执行线索的范围和途径；借助刑罚罚金管理模块，对生效判决中明确有罚金刑的案件由执行部门启动执行并将执行信息自动关联至罚金刑管理系统，进一步提升罚金刑执行到位率。
（三）智慧诉讼服务平台
在上海，智慧诉讼服务平台包括诉讼服务大厅、诉讼服务网、移动端诉讼服务应用程序、“12368”热线等组成部分，试图在互联网、大数据和云计算的基础上为当事人提供“一站通办、一网通办、一号通办、一次通办”等形式的线上线下相结合智能化诉讼服务（包括诉讼服务App或者微信小程序）。
该系统提供诉讼服务的具体内容包括登记立案、分调裁审、审判执行辅助、多元解纷、涉诉信访等，可以实现在线咨询、在线评估、在线调解、在线仲裁、在线诉讼、在线理赔，也可以进行调解员分派、类案推送、在线展示证据、在线司法确认以及在线送达。需要特别强调的是，智慧诉讼服务平台在发挥便民功能的同时，还可以进一步促进司法公开，通过远程操作、高效快捷以及同步互动的方式优化审判流程公开、庭审活动公开、裁判文书公开、执行信息公开。
根据2019年8月发布的《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》（法发〔2019〕19号），智慧诉讼服务更加注重平台的集成与融合，实现全国3500多家法院全部上线中国移动微法院小程序，并与调解平台、保全平台、委托鉴定平台以及各地法院的审判流程、诉讼费缴纳系统互联互通，只须经由一个公共服务入口就可以为当事人提供“一条龙”诉讼服务，并且嵌入社会治理机制。这种便民的基础设施一旦形成，就会为提高法制实施的统一化程度、充分发挥律师的角色作用提供必要的前提条件。与此同时，如何在人工系统中嵌入自我监控、自我纠偏的机制，如何在复数的人工智能系统之间形成互相制衡的机制等问题也有必要提上议事日程。
（四）智慧管理平台
智慧法院管理平台的主要功能在于促进司法行政的合理化、合规化、标准化、精准化，借助司法大数据分析系统和信息沟通技术，提高科学办公、办文、办事的能力和法院运行的效率，通过可视的形式实现司法透明化。另外，各地法院系统还对案件审理工作量的“精算”进行研究，在此基础上把案件按照案由以及“固定权重系数”“浮动权重系数”“一般权重系数”等指标进行分类，进而计算办案工作量、对法官进行绩效考核、决定员额编制。
例如，上海第一中级人民法院利用智慧管理平台对案件进行繁简分流、区别处置，使独任制与合议制的切换变得更加顺畅，也使法官的办案负担变得更加均匀合理。实际上，数据和算法驱动的审判体系改革在提高行政管理的效率、达到精密司法的目标等方面的成效尤其突出，其结果是，法院仿佛变成了一座座“判决工厂”。
四、结论与展望：把公正程序原则嵌入数据处理流程
中国传统的“情理法”多重结构造成了司法和执法的巨大裁量空间，纵横交错的互动关系也很容易削弱规范的效力和确定性。在这样的背景和条件下推动司法改革，经常会陷入在“超当事人主义”和“超职权主义”之间进退失据、反复循环的怪圈，无法突围前行。近三十年来，数字覆盖和信息通信技术的普及，似乎为我们跳出这种怪圈提供了强有力的撑杆，似乎使中国式法治现代化能够另辟蹊径——在提高法院运行效率的同时，实现类案类判意义上的审判公正，并通过代码架构提高互动关系的程序可控性和结果可预测性。
一般而言，人工智能本质上是按照规则和代码在既定轨道运行的系统，可以形成法律规范刚性化的结果，并通过计算机系统全程留痕的方式防止外部的权力或势力对司法判断的干预，因而有利于加强对国家权力的制约。在这个意义上也可以说，通过人工智能系统对大数据进行分析和预测以及更广泛的数字化处理，是有利于贯彻现代法治精神的。因此，大数据和人工智能促使中国审判体系和审判能力的现代化都迈上了一个崭新的阶段，俨然正在开创一种令人惊艳的基于科技的法治局面。
由数据和算法驱动的这一轮中国司法改革的本质，是把现代审判的理念嵌入数据处理的信息系统，同时也嵌入各级法院的各种操作流程，从而让现代审判制度所要求的客观性、中立性、公正性、形式理性以及规范统一性、司法透明性、诉讼便民性、办案效率性等目标，都通过计算机科学和信息技术得到更充分、更完美的实现。在这场波澜壮阔的制度变迁中，司法加科技的结果形成了一种数字覆盖的法律界景观，促进了精密审判、全流程管理以及资源整合。在这个逻辑的延长线上可以发现大数据和人工智能还造就了前所未有的生态系统，改变了围绕法院的社会环境，也改变了公检法司各机关以及律师和当事人之间的互动关系。审判的范式也在随之发生深刻的转换，使我们不得不重新界定现代性问题，并认真审视其中潜伏的伦理风险、法律风险以及司法程序瑕疵。
人工智能在近年来令人瞩目的飞速发展，正在引起产业模式乃至社会结构的大转型。我们可以看到，在2000年的时候人工智能还属于一种他律系统，强调的是逻辑演算。但2012年之后，深度学习功能出现并渐次加强，人工智能逐步演变成一种自律系统。从事实、数据中进行归纳，而不仅按照人类给出的指令或程序运算，这是目前人工智能，特别是2022年年底以来的生成式人工智能所到达的现状。
大数据和人工智能仍在以倍速迭代更新，并且不断向各国的司法领域渗透。据报道，2023年年初以来，ChatGPT已经被广泛应用于司法和法律服务场景，包括全球四大会计师事务所的法律业务处理。同年5月5日，世界顶级法商信息服务平台律商联讯（Lexis Nexis）推出了面向法律界的生成式AI系统Lexis+AITM，旨在通过大语言模型实现法律和判例的高效检索以及文书生成自动化。尽管6月中旬美国的两位律师因为引用ChatGPT提供的虚假案例引证而受到处罚，但到年底，英国司法机构则发布了法官使用语言大模型的官方指南，允许法官借助ChatGPT撰写法律文书。
实际上，无论语言大模型还是多模态大模型，究其本质都是海量数据库以及各种数学公式。从2023年到2024年，近一年多来AI大模型在各国的司法界长驱直入，“法律数学”之梦似乎正在触手可及，再次充分证明了大数据对于审判体系和审判能力现代化的意义，同时也预示着法治范式将不断创新进而发生革命性变化的前景，对此展开研究具有重大的学术价值和现实意义。
但是，此时此刻我们更应清醒地认识到，人工智能真正用于法律决策本身还有很漫长的路要走。人工智能更擅长对海量数据按照既定样式进行重复处理或者学习，有助于大幅度提高初级作业的效率。然而利用海量数据进行机器学习，很容易威胁数据安全和个人隐私，也很容易因为历史数据的系统性偏误而形成算法偏见。
2024年3月欧盟颁布的《人工智能法》把AI风险区分为不可接受、高、有限、最小这四个等级，分别规定了不同的规范方式。特别值得重视的是，该法认为极其有害和有违欧洲价值观、一概属于禁止范畴的AI应用包括通过社会评分系统对个人行为的操纵、实时远程的生物特征识别技术的应用、预测性警务系统的导入。
另外，协助法官和律师的法律专家系统以及智能审判项目也被认定为高风险类型，需要重点监管。这样的立场或多或少会对中国的智慧法院建设产生影响，特别是在涉外案件审理的场合。总之，在AI大模型开发过程中，怎样在安全与发展之间保持适当的平衡关系，是当今人工智能治理和法律必须面对的首要课题，更是中国智慧法院建设的关键所在。
从数字覆盖背景下的审判体系现代化的视角来看，把程序正义嵌入司法大数据处理流程意味着对法院运行的程序化控制，而技术性程序公正与法律性程序公正之间的交集和组合具有特别关键性意义。在这里，所谓技术性程序公正，包括法律程序的代码化、通过技术工具进行过程性管理、对算法进行论证和审计等内容，与人工智能治理密切相关。
尽管国际社会已然就人工智能的治理达成了一些基本共识，例如“以人为本”、“协作”、“共享”、“公正”、“透明”、“隐私”、“社会安全”、“技术安全”以及“可问责”等九大原则。但在同样表述的背后其实存在不同的理解，人工智能治理的制度和机制设计也有很大差异。在司法人工智能治理方面，人们的认识和价值判断存在更深刻的分歧。在实体规范无法达成共识的地方，程序规范就变得特别重要。
鉴于语言大模型和多模态大模型的本质是用单纯的学习方法处理超大数据集、通过网络分层化进行非随机化处理，因而过程性规制具有重要的意义，这就为程序指向的思维方式预留了发展空间。在数字关系主义的语境里，我们更应该承认规范的多元性、加强相互沟通、注重法律性程序公正与技术性程序公正的不同组合方式及其优化。鉴于与人工智能飞速发展相伴而生的风险和挑战，我们还应该从人机共存和人机交互的角度来重新定位人工智能治理，尤其要防止在智慧法院中出现抑制当庭辩论、助长审判决策自动化、过度依赖数据算法和评分系统进行预测和判断等一系列的流弊。显而易见，人工智能治理以及相关立法也应该把司法领域的人工智能治理问题作为一个重点。
原文刊载于《中国法律评论》2024年第4期，为阅读方便，脚注从略。感谢微信公众号“中国法律评论”授权转载。