【作者】季卫东
【内容提要】
民法典与中国社会的重构
季卫东 上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长
一、现代社会为什么需要编纂民法典？
传统中国并没有民事法律体系。民事关系被认为是田宅、货殖、交易、家族的细事，一般通过礼仪、道德、习惯、乡规民约来规范，通过民间自主或者村落自治的机制来解决纠纷。情节较严重的危及公共秩序，则需要通过行政方式以及刑罚来处理。
民法是社会现代化的产物，是西欧式市场经济社会的基本制度框架。在清末中国与明治时期的日本同样，为了废除不平等条约和列强的治外法权，为了发展产业经济，才把编纂现代法典提上政治议程。在十九世纪晚期，日本曾经一度出现“民法出而忠孝亡”的文化保守主义口号，但最后还是制度改革的主张占了上风，全盘接受了法国和德国的民法典体系。受到这个事实的刺激，中国曾经1911年拟订了大清民律草案，但没有来得及审议颁布。民国成立后，在1931年颁布了中华民国民法典。但是在1949年，中华民国的六法体系被废除，因此在中华人民共和国成立后很长一段时期内出现了法律空白。只有宪法和婚姻法这两部基本法律，一个管国，一个管家。从1954年开始，民法制定的计划曾经几次提出，却又几次中止，因为经济和社会的体制一直变动不居。我是1984年10月到日本留学的，当时民法与经济法之争刚好尘埃落定，中国12届3中全会做出了关于经济体制改革的决定，大民法论开始占上风。1986年4月12日通过民法通则，确立民事主体的平等地位，被称为当代中国的权利宣言，引起日本法学界的高度关注和参与（星野英一、北川善太郎与王家福、江平、魏振瀛、梁慧星、王利明等的交流）。
民法通则是在社会主义体制下中国正式颁布的第一部民事基本法，曾被称为“微型民法典”，旨在确立公民之间、法人之间、公民与法人之间在财产关系和人身关系上的主体平等地位以及自愿原则。正是从这部法律开始，“计划合同”、“经济合同”的用语被市场色彩更鲜明的“合同”或者“债”的概念所取代。民法通则第85条给“合同”下的定义是“当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，强调“依法成立的合同受法律保护”，试图尽量限制行政机关对平等主体间通过商谈缔结的合同关系进行干预。随后在整个改革开放时代，民事单行法不断公布，逐步形成规模和体系。到1998年全国人民代表大会终于决定还是要编纂一部民法典，并成立起草小组，制定了分三个阶段的编纂计划。中国加入世界贸易组织，使民法典编纂准备工作加快了速度。随着2004年宪法修正案重新定位所有制，2007年物权法顺利通过，民法典编纂事业越过一道重大难关。日本国际高等研究所还专门为此召开了国际研讨会，我是策划者之一。在这个意义上，从民法通则到民法典编纂，我是一直在场的，尽管是以旁观者的身份，有时也敲敲边鼓。2015年3月，全国人大常委会法制工作委员会正式启动民法典的编纂，从此“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。2017年3月通过了民法总则。2020年5月28日民法典编纂终于大功告成。
为什么一定要编纂民法典？这是盘亘在很多人心头的一个基本问题。①在欧洲现代化过程中，之所以需要民法典是为了改造社会，把婚姻、户籍、家庭关系从宗教的束缚中解放出来，推动社会的世俗化、合理化；把个人从封建主义身份依附关系中解放出来，推动社会的自由化、平等化；把经济活动从各种旧的伦理规范中解放出来，承认所有权的绝对性以及契约自由，促进市场交易行为。因此，民法典编纂是要根据新的理念来改变社会，需要对市场交易活动进行一定程度的理性设计，旨在限制公权、保护私权、提高可预测性、降低交易成本。所以我们可以说民法典是通过书写而明文化的理性。
②欧洲的民法典编纂运动还有一个目标，就是要改变各地民事习惯规范不统一、交易成本居高不下的状态，通过统一法律可以形成统一的行为规则，有利于国内市场乃至国际市场的规格和标准的统一。在中世纪，法国、德国等欧洲国家长期处于封建制下，庄园经济占主导地位，农村和城镇的民事习惯法千差万别。帝制中国的情况也差不多，存在许多不同的宗法制度和乡规民约，传统的典权也造成一田多主、各种不同权益交叉重叠的复杂情况。因此，在市场规模扩大的背景下，需要统一的民事法律秩序。当然，民法规范的统一在某种程度上也意味着国家权力的集中，在这个意义上可以说民法典具有某种集权性。国家权力可以通过民法典来规范市场行为，在这个意义上民法典也意味着统治的非人格化、权力的抽象化。
③换个角度来看，日常生活是千姿百态的，社会关系是复杂多变的，具有偶然性、不确定性，很难进行预测。这种社会复杂性，需要通过民法典以及相应的法律系统进行简化。通过合法、不合法这样简单的二元化编码来重新整理各种社会现象和事实，可以增大行为的可预测性，增大社会的透明度，有利于进行长期的、大规模的投资和贸易。民法典在简化社会复杂性的同时，似乎使所有问题都可以在一个精致的规则体系中找到解答，但也势必把社会的复杂性代入法律系统之中。因此，民法典需要进入一种自我完结、自我参照的状态，也就是所谓“系统闭环”。与此同时，民法典还必须与社会形成对应关系，使自己的内在结构不断复杂化、精细化，以便反映社会的复杂性。以法律本身复杂化的方式来简化社会复杂性，这就是民法典编纂的悖论。
④再换个角度来看，民法典就像是行为规则的一览表，或者说权利和义务的一览表(电话号码簿)，所以必须具有连贯性、自洽性、能够把各种行为的后果一览无余。二十世纪法国最杰出的思想家福柯在《监狱的诞生》这本书中曾经把边沁设计的监视塔居中的环形监狱（Panopticon）、望远镜式一览监控装置作为现代权力特征的一个隐喻。在某种意义上也可以说，民法典也是市民社会治理的一览式监控装置，体现了更有效地管理个人身体和行为的权力策略。
总而言之，改造社会、统一规范秩序、缩减社会的复杂性、形成行为规则一览表、促使国家权力在非人格化的前提下集中化，这些推动民法典编纂的理由也大致适用于中国。
二、民法典能否构成对社会关闭、
形成一个自我参照的系统？
按照德国法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）在１８１４年确立的分类方式，立法有三种基本型态。即（１）为改变现有格局而进行的制度创新、（２）作出规范性决定，以明确行为的标准，以及（３）排除条文的涵意和效力之间抵牾的法典编纂。根据西欧、日本及其他成文法系国家的历史经验，①民法典成立的前提和结果是让民事法规群尽量进入一种前后连贯、逻辑严密、自我关闭、自我参照的状态，从而简化社会的复杂性。这里存在一个潜在的假定，即民法典是完美无缺的，是纯粹的，一切社会问题都能在民法典中找到规范根据或者解答方案。因此，一旦民法典颁布，从此就必须在法典的框架之内来处理各种社会关系。正是在这个意义上，民法典可以被看作社会的一览式监控装置。可想而知，在这样的背景下，民法学的重点就将从制定规范转移到解释规范，我们势必迎来一个解释者的时代。换言之，法律实证主义将盛行于民法学界。这也会助长教条主义的（法教义学的）态度，仅仅立足于既有条文的逻辑演绎，认为可以通过解释、推理以及论证在现有的规则体系中找到那个被掩盖的规范根据或者解答方案。
问题是，民法典真的就已经完美无缺、没有漏洞和空白吗？回答当然是否定的。既然如此，②那就自然而然会产生一种呼声，让法律系统具有开放性，让那些被屏蔽的社会事实重新进入规则体系，以便弥补漏洞、填补空白。这是一种立足于经验的态度，也意味着民法典编纂不可能一劳永逸，需要与时俱进，需要根据社会环境的变化不断进行立改废的规则制定活动。这种立场势必重视对客观事实以及社会实践中的出现的行为样式、惯例进行归纳、总结以及学术加工，更倾向于法社会学的基于经验科学的实证分析，而不是法律实证主义。在这个意义上理解的民法典，更像一种万花筒式调节装置（西洋镜式的组合技术）。它的基本框架是固定的，条文也是有限的，但在反射镜中不断改变规范与事实的组合方式，不断进行结构转换，就可以产生出无限多样的美妙图案。总之，万花筒式调节装置与一览式监控装置，这是对民法典的两种不同理解，形成鲜明的对照。
实际上，我们还可以分别从上述两种立场来回顾民法典编纂过程，并对民法典的质量进行检验。民法典编纂的初衷是要通过制作社会行为规则一览表减少社会的复杂性、增加社会的透明度，以便提高对市场经济活动进行预测和计算的可能性。因此，不同国家的民法典编纂都存在的共性是：要对现行法律规范进行精致化、体系化的加工，形成一套类似数学那样的公理体系和命题群，以便在法律判断之际进行必要的概念计算、找到解决纠纷的最合理办法。例如在德国，有些学者（例如蒂博Anton Friedrich Justus Thibaut, 1772-1840）对民法典编纂的主张是，要根据自然法和社会契约理论进行从零开始的理性设计，从而改造社会。在这条思路的延长线上，有列宁主义的民法观以及激进的打破资产阶级法权的民商事革命实践。
但是，另一些学者（例如萨维尼）则强调民族特性和历史经验的意义，强调民法规则应该是自然生成的，扎根于文化传统和生活实际状态之中，是通过习惯法的积累和升华而渐进式发展的。为此，应该致力于习惯法的归纳和学术加工，只有在法学体系成熟后才有条件编纂民法典。萨维尼的主张曾经被很多人认为是保守的、甚至是反动的。但是，仔细推敲他的论述可以发现，萨维尼其实是要把过去对现在的支配相对化，但他同时又认为仅凭立法无法从根本上改变既有的规范秩序，还要改变人们的思考方式，改变法律沟通的方式。从这样的视角来考察萨维尼的学术业绩，我们就很容易理解他后来为什么并没有直接分析德意志的民族精神和民事习惯，而是深入钻研罗马法的学说和制度设计，并在1803年出版《占有之法》这本名著，在法学史上第一次构思了潘德克吞式的物权法理论。这表明，萨维尼的历史法学追求的目标以及逻辑归结倒是纯粹法律概念的历史考察及其与政治现实绝缘的普遍意义。换言之，没有这种学术的精致化加工和普遍适用的属性，对民族精神和习惯的强调只能流于保守和反动，或者只构成一种特殊的地方性知识，甚至蜕变成自娱自乐的语言游戏。在某种意义上也可以说，王泽鉴教授对中华民国民法典和判例进行学术梳理和探讨的所谓天龙八部，就是中国的民法精致化加工的代表性杰作。
不得不承认，从上述两种立场上来看，中国民法典编纂其实是存在明显不足的，所以今后还需要对法律规范进一步做精致化、体系化的加工处理，并从社会事实归纳新的法律规范。也就是说，在民法典颁布后我们就应该不断考虑民法的改造和完善化问题。从社会改造到民法改造，当然应该采取制度化的方式和手段，其中最重要的就是加强判例研究、加强民法解释，并大力促进法解释学与法社会学之间的跨学科对话和沟通。不难想象，这种对话的焦点应该是民法典与社会变迁之间的关系。
三、中国民法典具有什么理念和特征？
毋庸置疑，中国民法典体现了现代化的基本价值取向。例如强调民事主体的平等地位、强调民事活动的自愿原则，强调对所有权的保护和合同自由，强调婚姻、家庭、继承的世俗合理性。从总体上看，刚刚颁布的民法典是与市场经济发展的历史趋势吻合的，是改革开放成果的制度化形态，也是法治社会发展的一座具有深远意义的里程碑。特别值得重视的是，民法典物权编的第207条明文规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”，这实际上在所有制层面否定了国家、集体、个人的价值排序，推动了宪法秩序的渐进式演变。
不可否认，与其他国家的民法典相比较，中国仍然显示出更多“私法的公法化”特征。没有严格区别公法与私法、不拘泥于民法典的纯粹性，这既有时代的影响，也有体制的原因。在某种意义上可以说，作为民法典结构创新之笔的人格权单独成编，实际上就是把宪法性权利的细化清单镶嵌到民事法律体系之中，从而进一步凸显了公序良俗原则在民法体系中的地位和作用。以数据驱动社会的发达为背景，这样的民事制度安排也的确反映了智能网络时代的一些特征和需求，有利于解决轻视人格权、个人信息安全以及隐私保护等中国的实际问题，是值得高度评价的。在某种意义上也可以说，这正是中国民法典编纂的理念以及今后对社会进行改造的切入点。
我们都知道，中国传统社会缺乏隐私观念。在当今社会，人工智能的应用范围已经越来越广泛，显著提高了生产的效率和生活的品质。当然这种便利性也是有代价的。从现代宪法学的角度来看，这种代价主要是牺牲隐私。把海量数据、图像等个体信息提供给计算机学习和处理，以便对行为进行预测和模仿，因而人工智能系统势必大量吞吐和咀嚼隐私。但隐私正是个人自由的基础。也就是说，高度进化的电子计算机有可能在相当程度上以算法独裁（Algocracy, John Danaher的表述）的方式限制甚至剥夺个人的自由，会以效率、便利、娱乐等不同诱因促使人们不断放弃既有的基本权利。这种代价也包括会思考的机器将大幅度取代人类的行为、冒犯人格的尊严，人机混合实际上正在招致人的动物化、机械化，并在根本规范层面引起了关于人道、正义以及伦理的一系列两难问题。另外，这种代价还包括算法黑箱化导致问责机制的削弱、蜕变以及瓦解，使限制权力的现代法治精神难以落实。
据报道，到2017年底为止我国城市设置的摄像头达到1亿7000万个，其后还将大幅度增加。由于不像欧美那样对人脸识别技术的严格限制，也没有使用图像数据必须经过本人许可的程序，中国根据海量图像数据进行人工智能研究的绩效的确非常突出，已经达到世界顶级水平。这种独特的条件使人工智能系统的深度学习能力超强，并能把有关成果迅速应用于经济和社会治理的各个方面，然而也加剧了算法黑箱化的程度。如果我们希望避免粗暴的数据攫取和算法独裁，希望按照“以人为本”的原则发展一种可信赖、可说明的人工智能，希望防止公权力以智能化决定的名义转嫁或推卸责任的流弊，那就必须注重与人工智能以及物联网、大数据相关的宪法学研究，认真探索在高科技时代切实保障公民基本权利、特别是个人信息安全和隐私权的方式和举措。
众所周知，随着改革开放的进展，中国的财产关系日益复杂化；由于社会信用体系不太完备，从1990年代开始债权回收和判决执行的困难就变得越来越突出。在这样的背景下，最高人民法院借助大数据、人工智能以及芝麻信用的征信资料来追查和惩戒被执行人的失信行为当然是必要的。但不可忽视的是，在官民一体化的联合惩戒机制形成和加强之后，如果没有适当的规范制约和数据安全保障，中国就会以评分系统为媒介迅速转变成史无前例的“监视社会”，个人的权利很容易受到这样或者那样的侵犯。例如芝麻信用的评分和失信记录会作为数字化档案保存五年，对家庭生活的各方面，包括就学、就业、晋升、入保等产生深远的、复杂的负面影响。其结果，可能会使得每个公民都有一个由大数据和人工智能构成的数字人格如影随形 ，在不知不觉中影响其命运；可能会使在现代化过程中被否定的身份原理在数字人格的基础上重新复活，事实上把每个公民作为“网络人”分为三六九等；可能会在事实上使公民失去悔过自新的机会（为此《欧盟通用数据保护条例》规定了个人信息删除权、被遗忘权作为救济手段），导致社会的阶层之间更加缺乏流动性，特别是造成底层固化、形成“虚拟贫民窟”；可能会按照某种分类法或群体特征给公民个人贴上某种特定的标签，造成在所谓“新集体主义”框架内的身份原理和算法歧视。
物联网、大数据以及人工智能的“铁三角”，在某些场合还可能剥夺公民对个人信息的自我处分权（隐私权）、人格尊严以及法律面前平等的权利。例如常见的电商和网络平外把个人消费信息作为学习数据使用，分析行为样式并发布对标广告，这是否已经构成对隐私权的侵犯是需要认真考虑的。特别是遗传信息包含那些与生俱来的特性，一旦由人工智能进行解读和外泄就很容易影响个人入学、就业以及加入商业保险，大幅度减少某些公民的人生机遇和选择空间。尤其是保险制度本来就是基于不利结果发生的偶然性而形成的互助机制，如果人工智能通过各种数据能够准确计算和预测特定个人未来的风险，就势必要把入保申请者分成不同类型进行差异化处理，导致人与人之间的不平等待遇，有些公民可能遭受歧视、被排除在外，这就势必从根本上动摇保险制度通过偶然性分散风险的逻辑基础。在一定意义上也可以说，如果在制度层面容许那些基于来自父母遗传信息的差别，其实就是在向封建时代的血统观、身份原理倒退 。实际上，现代宪法的根本原则是维护公民的自由和平等，绝不允许把个人自己无法选择、无法纠正的事由作为不平等待遇的依据。
另外，2019年6月陌陌网络科技公司推出的智能软件“ZAO-逢脸造戏”，通过一张正面照就可以制作各种热门表情包和经典电影片段，曾经轰动一时。但在用户协议中有一个格式条款要求消费者把肖像权完全免费、不可撤销、永久地授予该公司，并允许该公司及关联公司在全球范围内进行网络信息传播、转授权以及再许可，引起媒体一片批评并导致工信部在9月采取监管行动。同年10月，浙江理工大学一位副教授对杭州野生动物世界强行采用人脸识别技术进行检票提起诉讼，以维护个人信息安全以及年卡合约的效力。上述现象说明，中国社会对任意收集和使用个人图像数据的风险意识提高了，人工智能时代的宪法权利正在成为非常突出的社会问题，因而我们有理由把2019年视为中国“数字人权元年”。
但是，修改宪法的制度成本非常高，也不太容易达成社会共识。在这个意义上，民法典第1032条到第1039条就隐私权和个人信息保护做出详细规定，特别值得关注和给予高度评价。正是在这里，民法典真正发挥了所谓“市民社会的宪法”的作用。民法典对隐私做出的概念界定包括私密空间、私密活动、私密信息这三个方面，规定任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权（第1032条）。紧接着又对侵害隐私权的具体行为作了列举（第1033条）。关于个人信息处理，明确了合法、正当、必要的三原则，禁止过度处理（第1035条），还规定了信息主体的查阅权、更正权、异议权、删除权等（第1037条）。这意味着中国民法典通过隐私和个人信息保护为社会改造提供最重要的抓手，为公民的自由权提供了具体的保障。当然，隐私和个人信息保护的制度设计与侵权责任密切相关，因此在民法典篇章结构安排的合理性上或许还有进一步斟酌和调整的余地。
四、民法典与社会关系的合同化
从民法通则到民法总则，从具体的民事法律群到综合性民法典编纂，法与社会变迁的根本方向不妨用一个关键词来概括，即：合同化。从法社会学的视角来看，所谓合同化就是把社会关系转化为具体的合同关系，使秩序建立在博弈、互惠、合意以及共识的基础之上。这种社会趋势当然会影响到民法典编纂，反过来民法典也可以促进这种社会趋势。
1.合同化的两种历史类型
关于国家治理体系的现代化运动，英国十九世纪的历史学家亨利•梅因曾经用“从身份到契约”这个闻名遐迩的公式来描述其特征。在这个命题的延长线上，日本的代表性民法学家我妻荣认为债权在现代法中必当享有卓越的地位，合同以及违约责任构成现代民法学乃至整个法学体系的核心。到二十世纪末，英国当代杰出法学家休•柯林斯宣称，伴随着产业资本主义的蜕变和科层制的式微，“契约”再次成为政治、经济、文化的最有象征意义的符号，甚至整个社会生活都在经历所谓合同化的转型。即便在官僚主义色彩很浓厚的法国，也出现了公权力活动的合同化趋势。上述两个阶段合计两、三百年左右的历史进程，在当代中国也有一段大约三十年的缩影。
从1980年代初开始，中国形成了经济合同法、涉外经济合同法以及技术合同法三足鼎立之势，后来相关的法规群又重构成为统一合同法。在这个过程中，①合同成为形成竞争机制或者提高经济效率的手段，也就是推进市场化的手段。换言之，就是把本来不属于合同范畴的社会关系（经济计划、行政规制等）置换为合同关系，扩大私人自治的范围。当时在中国法律还不完备的场合，俨然合同就变成了法源之一。需要注意的是，这里的市场化未必就一定减少政府的作用。相反，在注重效率和理性的产业政策之下，往往会加强政府对市场的监控，增加行政指导和调节的职责。只是合同化势必助长消费者权益保护的意识，并要求司法机构站在消费者的立场上来要求行政服务，对公权力的绩效进行品头论足乃至问责。无论如何，这里存在着政府与市场、国家与社会之间的对峙关系，并试图在企业层面推动国有经济的民营化、在个人层面确立所谓“消费者至上”的观念，以私权保障以及意思自治原则作为法制改革的目标。
然而，到大约二十年之后的二十一世纪初，由于经贸往来和信息沟通的全球化这一大背景，也许还受到东亚各国缓和规制、推行“大爆炸”式结构改革的影响，张五常的现代合约理论以及张维迎的市场合作理论在中国颇为流行。②在某种意义上可以说，到这个阶段，围绕合同自由这个轴心重构各种社会关系（特别是跨国界的社会关系）、尽量减少行政干预（特别是突破民族国家的樊篱），成为十来年期间内的主旋律，并或多或少体现在民法典编纂之中。后一阶段的典型标志是伴随着自由贸易区设置和扩大而普及的“负面清单”，要尽量缩小政府的权力和功能──凡是民间能做的都交给民间去做，并且鼓励私营企业以及非政府组织、非营利组织“法无禁止即可为”。另外，很多公权力的任务也委托或者外包给私人机构去实施，这意味着政府运作本身也有合同化的倾向，尽量利用民间资源，并减少对民间提供服务的限制。然而与此相伴随的问题是在不同程度上存在公器私用的机会性结构，还有在自由至上氛围里渐次扩张的贫富悬殊。所以到2010年代中期之后，又开始渐次出现某些逆向的政策转变，重新强调国有企业和政府的主导作用。但是，从物联网、大数据、人工智能（三者客观上形成了同意计算的聚合化机制）、区块链协议（分散履行的同意链条以及信任网络）日益成为社会治理的重要方式的事实可以判断，合同化的历史大趋势是不可能扭转的。
2.当代社会合同关系的四种位相
通过合同化实现的社会治理方式，往往构成自由放任的市场与科层制组织之间的一种媒介或者过渡形态。在这里，合同不再是推进市场化的手段，而成为约束和驾驭他人行为的手段。也就是说，合同超越了互惠的交易关系，而成为组织社群、建构制度的方式。合同的这种功能，在京东、阿里巴巴这样的电商或网络交易平台表现得非常突出，并且渗透到民众的日常生活之中。大型数字经济平台无须政府介入，仅凭合同就能发挥自治和共治的作用，甚至还能通过电子化的商业服务和私人监管来建构国际贸易的规范性框架。与生产和消费场景相结合的大数据、对检索、阅读以及购买等行为履历的智能监控以及在线信用评分系统形成了某种平面化、分权化的治理机制，并能在相当程度上进行有效的制裁，防止越轨现象。但与此同时，根据电子档案进行商业预测和进攻型诱导广告也或多或少扭曲了意思自治原则，使合同概念变得更加复杂了。合同关系的复杂性，这是我们必须面对的现实和思想基础。
基于合同的平台治理，实际上加剧了私法与公法的交错、重叠以及混合，并在把社会关系予以合同化的过程中使合同成为社会关系的表现形态、成为社会关系本身。因此，从法社会学的视角来看，在持续的、特殊的商务往来基础上形成的“关系型合同”或者与公共利益、公权力介入密切联系在一起的“制度型合同”需要在理论上重新认识、在立法上重新定位。关系合同的本质特征是从过程、从包含过去和未来以及当下的时间结构的角度来理解合同，在互惠、长期合理性以及未来共识的指引下赋予当事人以灵机应变的弹性，把允许个别商谈以及事后交涉的内容也编织到合同的构成之中。制度合同的本质特征是公私协作，包括政府委托民间提供公共服务的合同、公权力机关改指令、计划为签约关系的内部合同、行政购买的公开招标以及上海市政府的私车牌照拍卖制度等等。可以说，(1)“社会网络嵌入”的关系合同与(2)“一锤子买卖”式的单发合同、(3)“公共事务嵌入”的制度合同与(4)“在商言商”式的交易合同，恰好构成了当今中国以及世界合同现象的四个基本位相，并且分别存在着互动关系。
3.从中国民法典看复杂的合同现象
不言而喻，既然我们希望编纂一部面向二十一世纪社会发展趋势的民法典，那就有必要把上述不同类型、不同层面的合同化纳入制度设计的射程里。中华人民共和国民法典在总则中强调了民事主体的平等地位（第2条、第4条）以及自愿原则（第5条），在合同编里把合同定义为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议（第464条）。这些都体现了现代合同法学（特别是单发合同和交易合同）的基本立场。
但与此同时，民法典在相关篇目中也设定了关于制度型合同的具体内容。例如涉及救灾、疫情防控等政府的指令性任务或者国家订货任务的合同，自愿原则被相对化，当事人不得拒绝对方合理的订立合同要求（第494条）。类似的场合还有涉及政府定价或者政府指导价的合同，政府的变更决定具有优先性，但在行情变动时以有利于当事人为标准（第513条）。另外，第10章关于供用电、水、气、热力的合同没有作为行政合同来对待，不妨理解为持续性供给合同或者关系型合同，在同时履行抗辩权以及解除合同等方面有一些特殊处理方式。第653条涉及因自然原因断供场合的抢修及时性和赔偿的判断标准，第655条涉及安全、节约和计划用电的国家有关规定以及当事人的约定，在这类场合政府究竟如何介入合同关系，当事人的约定能否成为电、水、气、热力等公益事业民营化的支点，可谓饶有兴味的研究课题。
4.格式条款的法律定位与民法典的修改意见
无论制度合同还是关系合同，往往都以格式条款为重要特征。关于格式条款，中国民法典的定义是当事人为了重复使用而预先拟订、并在缔结合同时未与对方协商的条款，通过公平原则和提示、说明义务来保证合同的妥当性（第496条）。显然，在这里不允许当事人进行个别的讨价还价，对于不合理的条款只能通过法律原则进行事后的矫正。因而格式条款不是以个人意思为根据，而是通过集体施行的方式来实现其效力的，并且存在或隐或现的时间结构。要对格式条款的妥当性进行评价，必须深入思考和推敲合同背后的社会关系和互动过程，通过具体的议论来理解其内容并得出关于履行效果的结论。鉴于思考和重新认识格式条款的必要性，民法典还具体罗列了合同无效的三种情形（第497条），并确立了在因对合同内容理解不同而发生争议时以不利于格式条款提供者为原则的解决问题方式（第498条）。由于制度型合同也是不允许个别谈判的，所以有的学者提倡从制度层面理解格式条款的本质。但是，如果格式条款作为一种长期合同可以根据民法典第533条设定的情事变更原则进行调整，具有某种弹性，并且可以参照社会规范来解决合同内容理解上的矛盾，那就也应该作为关系型合同来理解。
根据关系合同的概念内容来考察中国民法典的格式条款规定，就会发现变更规则残阙的问题。以社会变动加剧、不确定性显著增大、世界秩序重构为背景，以不特定多数者为对象的定型交易似乎也有必要在不经过个别同意、不允许个别谈判的条件下保留适当调整的余地。当然，格式条款的变更不能由提供者任意进行，应该受到限制。①只有当变更符合众多对方当事人的普遍利益、不违反合同的既定目的并且具有明显的合理性时，格式条款的变更才是可以正当化的。②不言而喻，变更的内容、效力发生的时点等信息必须立即公开通告。可想而知，如果没有这种明确的变更规则，格式条款就很容易变得僵硬化，或者流于格式条款提供者的主观任意性。因此，我认为应该在适当的时候通过民法改造的方法，在格式条款部分增加变更规则的内容，以增强格式条款的合意性、缩减其权力性，这样也更能回应各种网络交易平台的实践需求。
五、结语
我们之所以期待一部民法典，之所以高度评价民法典，主要基于如下三点理由。
第一、宪法宣布的一些公民基本权利需要通过民法规定才能落到实处，才能互相协调整合。在这个意义上可以说，民法典就是经济社会生活的根本规范，应该成为人权（宪法性权利）的民事表达。另外，除了与传统的财产关系和家庭关系相关的权利之外，伴随着时代的变迁，与知识财产和信息相关的一些权利形态（例如隐私权）也已经呈现并变得越来越重要，也需要通过民法规范加以确认。民法典新设人格权编，就很好地体现了这一宗旨。
第二、现代民法的核心价值是自由和平等，旨在打破中世纪身份关系的束缚，因而给各国社会结构带来了深刻的变化。在中国，改革开放的经济成果主要表现为市场决定资源配置并使得产权以及合同关系越来越发达，为此需要通过民事法律方面的基本制度和基本价值来确认其正当性。在这个意义上也可以说，民法典应该而且有可能显示社会体制转型的蓝图。当然，中国提示的社会蓝图与现代西欧对民法的那种“自由而平等的市民之法”的经典的、单纯的理解还是会略有不同的。中国的新民法势必超越于抽象化、均质化的市民个体，体现某种“以多样性为前提的社会整合”的特色。基于上述认识，我们能够理解民法典的非纯粹性以及私法公法化的某些特征，当然对过度的行政色彩保持警惕。
第三、现代民法典以债权、特别是合同关系为机轴，以便保障和促进人财物等经济价值的交换和转移，从而导致资源配置更加有效率。纵览民法典，民事主体平等原则（第2条、第4条）、自愿原则——个人按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的意思自治原则（第5条）、公平原则（第6条）、诚实信用原则（第7条）、公序良俗原则（第8条）等五个一般条款都已明文规定，有利于民事法律体系形成债权本位的结构，也有利于在司法实践中借助一般条款来适当调节社会关系，推动社会变迁。另外还值得注意的是，民法典以法律无规定和不违反公序良俗为前提条件，承认了习惯作为审判规范的属性，让社会事实与契约类型以及侵权责任的结构之间产生一定的互动，从而使法律体系的弹性和权利生成机制也有所加强。这意味着在民法典颁布之际已经为民法典与社会重构之间的互动、为今后的民法改造预留了契机，有助于避免僵化的教条主义。
原文刊载于《法的跨界——规范、事实以及学科的交叉》法律出版社2022年版。