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马颜昕|公共数据授权运营的类型构建与制度展开
2024年06月27日 【作者】马颜昕 预览:

【作者】马颜昕

【内容提要】


公共数据授权运营的类型构建与制度展开





马颜昕  华南师范大学法学院研究员







公共数据授权运营作为公共数据要素供给的一种新渠道,已经形成了多样化的实践形态。当前所谓的“公共数据授权运营”实际是多种不同性质制度的混合体,其有助于实现安全与利用的平衡,激励公共数据供给,但存在公益性与经营性以及不同政府职能之间的内在冲突,有必要通过类型化研究予以厘清。公共数据授权运营包括政府采购模式与特许经营模式两大类型,前者侧重于政府的狭义公共服务职能,涉及事业性业务,属于行政委托;后者侧重于政府的公共资产增值职能,涉及经营性性业务,属于特许经营。两种模式在法律性质、法律适用、应用场景等方面存在许多区别,应当在类型化的基础上,对目标设置、费用收取、收益分配、主体准入、行政监管等具体制度展开构建。

关键词:公共数据 授权运营 政府采购 特许经营







数据资源蕴藏着巨大的社会价值、经济价值和政治价值潜力,而公共数据因其数量大、质量高、标准相对统一等特点,成为数据资源中尤为重要的一部分。为了进一步实现公共数据的有效供给,“十四五”规划首次提出“开展政府数据授权运营试点,鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。


当前公共数据授权运营的实践探索正在快速推进之中,制度供给的需求尤为迫切,许多理论和现实问题亟待解决,如到底什么是公共数据授权运营?其法律性质和法律适用是什么?包括哪些类型?其适用场景和目标设置、费用收取、收益分配、主体准入、监管等具体制度又该如何展开?其中的公益性与经营性如何平衡?公共利益如何保障和实现?这就是本文将要予以探讨的议题。


一、公共数据授权运营的现状与挑战


(一)公共数据授权运营的实践探索


在规范上,中央层面尚未有法律法规对公共数据授权运营予以规定,而是通过《“十四五”数字经济发展规划》等政策文件鼓励引导公共数据授权运营的创新探索。地方层面,部分省市积极探索公共数据授权运营的制度建设,形成了一些立法。2021年《上海市数据条例》首次专节规定了公共数据授权运营,指出公共数据授权运营的目的是提高公共数据社会化开发利用水平,被授权运营主体应当在授权范围内,实施数据开发利用,并提供数据产品和服务。2022年通过的《浙江省公共数据条例》虽然没有专节规定公共数据授权运营,但其第35条明确提出“授权运营单位应当依托公共数据平台对授权运营的公共数据进行加工;对加工形成的数据产品和服务,可以向用户提供并获取合理收益。授权运营单位不得向第三方提供授权运营的原始公共数据”。这是现有地方立法中对公共数据授权运营内容最为清晰详尽的规定。


在组织架构上,公共数据授权运营目前的主导模式表现为“一局一中心一公司”的组织体系。“局”是指地方大数据局或者政务数据管理局,“中心”是指各类大数据中心,“公司”则包括各类市场主体。其中“局”是监管主体,“中心”是运营主体,而“公司”则是实际承担运营业务的实体。


在应用模式上,公共数据授权运营现阶段一般围绕特定行业、特定区域或特定应用场景展开。重点行业包括金融、交通、医疗等,如北京市授权北京金融大数据公司汇聚金融机构开展信贷业务所“亟需、特需”的工商、司法、税务、社保、公积金、不动产等多维数据,满足金融机构贷前、贷中、贷后的征信服务需求;区域代表则是大湾区数据中心,围绕推进区域数据融合,实现区域一体化的跨区域应用展开;代表性场景则包括疫情防控、口岸贸易等。


目前公共数据授权运营的实践发展仍处于探索阶段,形态较为丰富,具体内容也存在较多变化。但是结合现有法律规范、组织架构和应用模式,可以形成对公共数据授权运营的一个描述性界定:公共数据授权运营是指以公共数据开发利用为目的,有权机关授权特定运营主体对公共数据进行加工,从而形成数据产品与服务提供给市场与社会。


(二)公共数据授权运营的理论基础


1.公共数据授权运营的制度价值


公共数据授权运营核心是希望解决公共数据要素供给不足的问题。传统上,向社会供给公共数据的主要渠道是公共数据开放制度,其将数据直接提供给作为用户的社会公众。近年来,公共数据开放取得了许多成效,如数据开放平台数量有了大量增长,但质量和数量仍然很不理想,甚至出现了“政府开放的数据都没有用,社会需要的数据政府都不敢开放”的悖论。这其中的核心原因有二,一是公共数据开放后的安全风险,二是数据开放缺乏直接激励。对于政府来说,越是有价值的数据越敏感,也越可能产生安全风险。如果缺少直接激励,政府就会为了防止承担安全责任而尽可能减少公共数据的实质性开放。


作为一种新型公共数据供给渠道的公共数据授权运营则可以缓解甚至是解决这一困境。一方面,公共数据授权运营中直接接触原始数据的是有准入门槛的运营主体,而社会公众等用户使用的是数据产品和数据服务,不直接接触全样本原始数据。这样更加便于进行安全监管,而且可以通过多方安全计算等方式实现数据“可用不可见”。另一方面,数据授权运营将公共数据视为一种可以增值的公共资源,可以为政府带来一定收益,这为政府供给公共数据提供激励,促使政府更积极地供给数据。


2.公共数据授权运营的正当性基础与疑虑


前述经济激励的本质是对公用数据的经营性利用。理论与实践中均不完全排除政府经营性行为,尤其是我国作为公有制国家,拥有大量自然资源、国有企业等公共财产,有权也有职责对这些公共财产进行运营,促进国家所有的保值增值。政府通过授权运营对作为“公共资源”的公共数据进行相应经营性活动具有一定的合理性。


但政府经营行为与企业经营行为的一大本质区别是,政府经营活动不是为了政府的自身利益,而是通过经营活动,增加全民所有的财富并且实现相应的经济规制功能。因此,即使采用了公私合作、经营性等方式,政府也不能完全照搬私人部门的管理方式,其行为必须体现“公共性”,以公共价值为行为基础。政府经营行为的经营性在本质上属于公益性的一种具体实现方式,其最终也是为了实现公共利益和公共价值。


虽然公益性与经营性本质上并不矛盾,但是具体到公共数据供给上,许多学者对于二者之间的潜在冲突提出了担忧,即公共数据授权运营的经济激励可能反过来挤占公共数据一般性开放的空间,行政机关可能为了经济利益,减少公益性普遍性开放,转而强化行政垄断,最终破坏了本应维护的公共利益。


此时就需要对公共数据授权运营进行比例原则分析,以公共利益的最终实现为行政目标,比较各种方案之间的适当性与必要性,进一步探讨公共数据授权运营获得了哪些收益,其中哪些是政府的直接经济收益,哪些是包括经济正外部性在内的社会收益,这些收益是否足以超过其成本以及挤占普遍性开放所带来的社会机会损失。而这组公益性与经营性之间的矛盾平衡也将构成公共数据制度建构中的重要线索。


(三)公共数据授权运营制度的制度挑战


当前学界对于公共数据授权运营投入了许多关注,形成了系列成果,其中包括公共数据授权运营的基本机制和机理。多数认为政府数据授权运营本质是一种特许经营,适宜按照基础设施特许经营的逻辑进行规范,并进而提出采取“运营+维护”模式等具体建议。


这些成果在很多角度颇具启发,但是却难以完整反映公共数据授权运营制度的全貌,产生了许多制度上难以解决的内在冲突。这很大程度是因为我们现在所称的“公共数据授权运营”并非是一种单一制度,而是多种不同性质制度的混合。


比如,从运营数据的类型上看,不同类型数据授权运营的制度性质就不完全相同。按照开放类型,公共数据可以分为无条件开放类、有条件开放类、禁止开放类三种类型。一般来说,除了禁止开放的公共数据不得授权运营,剩下的无条件开放类数据与有条件开放类数据都可以被归为“公共数据授权运营”,但两者的“授权运营”实际上存在本质区别。对于有条件开放类公共数据来说,其开放是有条件的。换言之,是一般性予以禁止,只有在行政主体有条件许可后方予以开放,中间的确存在“授权”的可能。关于这种授权到底是许可还是特许,本文后续会进一步探讨。但无条件开放类的公共数据不同,其应当无条件向全社会开放,此时的“授权”是否必要?反过来说,经营主体利用政府无条件开放的公共数据,开发形成数据产品和服务获得收益,这属于正常的市场行为,也往往在立法规范中得到认可,运营此类数据是否还需要特定行政机关的授权?


此外,从收费等具体制度上看,公共数据授权运营的制度内部也存在较大的区别。收费问题是公共数据授权运营的核心,既是开发利用的动力基础,也是公众关心的问题焦点。收费包括两个层面的含义,政府对于授权运营主体的收费以及授权运营主体对社会的收费。按照前述的公共数据授权运营界定,就政府与企业关系而言,现在所说的授权运营既包括政府付费给企业,委托企业进行无条件开放类公共数据的委托运营,也包括企业付费给政府,获得数据的特许运营权的特许运营;而就企业与社会关系而言,现有制度也包括免费、成本性收费、市场性收费等不同情况。


虽然现在实践中往往将不同类型的公共数据授权运营混为一谈,但其制度内涵、性质、目标乃至应当适用的法律规则都可能并不完全相同。而这些不同类型的制度在其基本目标和价值导向上存在潜在矛盾,从而进一步引发制度的内在冲突。比如,公共数据的增值性利用蕴含着特定主体对公共数据的特别利用与公众的平等利用间的矛盾,以及公共数据管理机构对公共数据的增值性利用与其公正履行公共数据管理职责间的矛盾,授权运营的开展可能导致政府角色混同和职能交错,应当进行适当的职能区分。


因此,为了厘清公共数据授权运营纷繁复杂的实践现实,解决或缓解公益性与经营性、政府不同职能、特别利用与一般利用之间的冲突,建立清晰有效的制度机制,有必要对公共数据授权运营制度进行类型化构建,并在类型化的基础上对法律性质、具体制度等问题展开精细化研究。



二、公共数据授权运营的模式类型


(一)公共数据授权运营的类型化起点


无论公共数据授权运营的制度内涵多么丰富,有一些共性基础是明确的,即公共数据授权运营是一种以行政主体为数据提供方,以运营主体为数据处理加工方,以社会主体为数据产品与服务的最终使用方的公私合作模式。这其中包含政府与社会、政府与运营主体、运营主体与社会的三组关系。政府与社会关系是基础,取决于政府职能,与公共数据授权运营的价值冲突相关;政府与运营主体关系则是公私合作的关键,界定了整体制度的核心框架,决定了公共数据授权运营的不同性质;而政府通过运营主体对社会履行职能,在明确前两者的关系后,第三组关系也就自然明确,相关具体制度也会逐步清晰。因此从基础类型化的角度,需要明确的实际上是两个问题:公共数据授权运营中政府职能如何(政府与社会关系)?应当采用怎样的公私合作模式(政府与运营主体关系)?


1.政府职能


在公共数据授权运营中,政府存在狭义的公共服务职能和公共资产增值职能两种职能,它们基于不同的行政目的,需要采用不同的公私合作模式,从而在适用的数据类型、政府与运营主体关系、对社会收费等制度上产生了一系列区别。


广义上来说,现代政府经历了管理型政府向服务型政府的转变,一切职能都可以统称为公共服务,广义的公共服务包括基本公共服务和非基本公共服务。本文所指的狭义的公共服务职能,是指政府通过一定方式使得公民某种具体的直接需求得到满足的职能,而不包括政府的经济调节、市场监管、社会管理等职能。在公共数据授权运营活动中,政府的狭义公共服务职能侧重于公共数据的普惠性开放,追求公众对公共数据平等、公平和普惠的获取和利用,保障公共数据的公共性。


在狭义的公共服务职能下,政府的行政目的是直接满足社会对于数据的需求,应当最大程度地开放公共数据,以无条件开放类公共数据为主。对于确实因为安全等原因无法无条件开放的,应当明确限制范围和条件。社会公众如果符合使用条件,可以在申请后由行政机关予以审核。此时的有条件开放实际上是一种普通许可或者说“控制许可”,其解禁的是因为预防性控制需要而对某项活动自由进行的普通限制。


与之不同的是公共资产增值职能。公共数据的财产属性现在还存在较大争议,但是至少可以被认为是一种“公共资源”。政府直接控制的公共数据还存在从公共资源转换为公共资产的可能性。作为一种公共资产,政府有义务对其进行开发、利用,使其保值、增值,从而产生了公共资产增值职能。这种职能侧重于公共数据的增值开发,旨在实现公共数据价值的最大化,将作为生产要素的数据转化为多样化的数据产品、服务,追求公共数据的增值性。参照公共资源或公用事业特许的一般理论,此时如果对公共数据设立“审核”或者“授权”,其本质是一种“特许”,也就是行政机关基于对资源的所有或垄断而将资源的开发使用权或经营权转让给特定主体的行为,一般认为这种转让应当是有偿的。


2.公私合作方式


传统公法理论认为,提供广义的公共服务是政府的法定义务。但是随着政府公共服务职能的不断扩张,不可避免地导致运营成本和财政压力的增大,公共服务供给和需求之间的矛盾愈加突出。政府通过各类公私合作的方式引入社会力量完成行政任务成为趋势。


公私合作方式的选择取决于行政任务的不同,可以将所有的行政任务区分为事务性业务与经营性业务。事业性业务是指那些由政府免费提供或仅收取成本费用的公共服务业务,业务范围涉及:以满足人的基本需求为目标的基本公共服务业务、以满足社会需求为目标的社会性公共服务、以满足机关服务为目标的机关业务等。传统上这类业务主要由政府或政府设立的各种类型的事业单位供给,而如今以民营化或市场价值回归的形式来供给公共服务已经成为了更加可行或更优的途径,促进了政府购买、公共服务外包等公私合作的发展。这类业务的公私合作通常通过一般性的政府采购服务实现。


经营性业务是指那些超出安全、秩序等基本需求,具有较强的经济效益,能实现公共资产增值或保值目标的业务,主要包括基础产业、基础设施建设以及市政公用事业等。这类业务的委托经营通常以政府授予特许经营权为前提,经营者通过向使用者收费收回投资或成本,其公私合作通常采用的就是特许经营方式。


(二)公共数据授权运营的模式总结


在公共数据授权运营中,上述两种公私合作方式的选择,正对应了不同的政府职能侧重点,关于公共数据授权运营的初步类型化也由此完成。本文根据其制度特点,将其总结为政府采购服务模式与特许经营模式。


1.政府采购模式的基本形态


为了实现政府的狭义公共服务职能,行政主体可以通过事业性业务外包的方式开展公私合作。该公私合作关系的公益性、普惠性特征明显,市场性因素较弱,因此企业很难也不应该通过使用者付费的方式获得盈利。为了实现公私合作,基本的经济模式就是政府付费采购企业的服务,发挥企业在组织、技术方面的优势,减本增效,为相对人提供更加优质的服务。


在各地推进数字政府改革建设过程中,已有政府向专业化的建设运营主体采购服务的实践。其组织结构表现为:成立专业化的建设运营中心,“数字政府”建设主管部门协调、整合政府需求,统一向运营中心购买服务,业务部门对运营中心的服务进行使用和评价。政府购买公共数据服务采取的主要方式有两类:一是部分业务外包,政府负责监督双方合同契约的执行并根据承接主体提供服务的质量和数量对其支付相应的报酬;二是委托代理,通过公开招标的方式将公共数据基础设施委托给承接主体进行运营,政府对其运营的情况进行监督与检查,并按照契约规定的服务数量、质量支付资金费用。


2.特许经营模式的基本形态


对于政府的公共资产增值职能来说,“增值”这一概念本身就意味着在市场评价机制下,进行具有一定经营性的活动。在经营性活动中,公共资产具有增值空间,也就意味着公私合作中的运营者可以不通过政府付费的方式,而是通过经营活动本身获得利益。这就产生了与传统政府采购模式不同的特许经营模式。广义上,特许经营也是一种政府采购,政府通过授予特许权的方式取代直接支付价款。在特许经营模式中,政府授予运营者对于特定公共数据的特许经营权和相应的收益权,运营者对公共数据进行加工处理,形成数据产品和数据服务提供给社会。同样是提供数据产品和数据服务,特许经营模式相较政府采购模式更加强调效率性和市场性,具有较强的经济激励效果。


3.两种模式下的进一步类型化细分


前述的两种模式的基本形态属于典型的一般样态,实践中还存在着一些交叉形态,比如在一些政府采购模式下,政府同样希望进一步处理加工公共数据,实现数据价值增值;而在很多特许经营模式下,提供符合标准的公共服务也是政府的职能要求。因此可以进行进一步类型化细分,明确适用场景,在制度设计上体现出不同职能侧重的均衡和倾斜,从而在目标设置、收费、收益分配、准入、监管等具体制度上有针对性地展开,实现更加精细化的制度构建。这种进一步的类型化细分可以从数据的风险和价值两个维度入手展开,本文将在模式选择部分进一步讨论。


(三)两大模式的法律性质与法律适用


根据资金来源和法律关系的不同,公私合作可以区分为委托模式与特许模式。在委托模式中,经营者执行任务和提供服务,直接从行政主体取得相关费用,通常使用者不付费或者只支付成本性费用。同时,使用者与行政主体之间虽然以经营者为中介,但是仍然构成较为直接的法律关系,行政主体在很多情况下承担直接责任。在特许模式中,多数由使用者付费,政府不提供资金或仅提供部分资金。经营者在特许模式下自负盈亏。行政主体与使用者之间并不建立直接的法律关系,承担的是担保性的间接责任。


政府采购模式属于典型的委托模式,这种委托模式的法律本质是行政委托,此时的“授权运营”是一种“委托运营”,能最大程度保留公共服务公私合作中政府的主导性,政府是公共数据资源的管理者和经营者,对授权运营的全流程负有监管职责,即使以购买服务的方式将数据运营职责委托给第三方,授权者也要为公共数据的运营对外承担责任。为了提供狭义公共服务,费用由公共财政整体负担也具有较强的正当性。根据我国《政府采购法》第2条的规定,“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。对于政府采购数据服务的行为,可以在政府采购法的体系框架下进行规制。


在特许经营模式下,政府的公共资产增值职能通过特许模式的经营性业务公私合作实现,此时的“授权运营”授予的是“特许经营权”。现有法律法规并未明确将公共数据列入基础设施和公用事业特许经营范围中,关于哪些公共数据具有列入特许经营范围的正当性,本文将在下一部分具体讨论。现有公共数据特许经营模式可以以《行政许可法》第12条第2项为概括性依据,即行政机关可以对“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”设立特许。公共数据特许经营模式在具体制度层面可以参考《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等规定中关于特许经营制度的一些成熟经验。


三、公共数据授权运营不同模式的选择


明确不同模式的应用场景对于公共数据授权运营制度来说尤为关键,有助于解决实践中公共数据开发利用的一些难题。难题之一是开发动力不足,这在政府采购模式下尤为突出。此模式下,开发利用公共数据是行政机关的职能,行政机关需要承担相关的费用、风险和责任,但是却难以获得直接的经济绩效回报,运营者也不能从加工开发中获得溢价性的经济回报。因而,该模式存在公益性充沛,但是市场性不足,政府与经营者均怠于开发的问题。难题之二是,政府可能为了获取资产增值回报,而形成行政垄断,限制了竞争,使得公共利益未能得到充分满足。这在特许经营模式下尤为凸显。


这两大难题互成对比,反映了公共数据授权运营中公益性与经营性、公众的平等利用与特定主体对公共数据的特别利用、公共服务职能与资产增值职能之间的矛盾。解决的关键有二,一是在不同模式的制度建设中要对各项利益进行适当平衡和兼顾;二是本部分要讨论的根据应用场景的不同恰当选择授权运营的不同模式。


(一)政府采购模式的应用场景


政府采购模式对应政府承担狭义的公共服务职能的情形,此种情况下政府应当直接满足社会的公共数据使用需求。最核心的情形就是无条件开放类公共数据的授权运营。这些数据既然无条件开放给社会,也就意味着即使存在增值的空间,其增值产生的收益也不直接属于政府,而是归属于全体社会,由社会开发者依据规则享有。因此,如果政府采用“授权运营”的方式处理无条件开放类公共数据,其本质是政府通过政府采购的方式,委托建设运营中心等运营者对无条件开放类公共数据进行一定处理和加工,使之更好地为社会所利用。此过程并不一定需要如特许一般的独占性权利授予,更多的是一种服务委托,从而采用政府采购模式。


对于有条件开放类数据而言,则需要结合开放的具体场景和业务形态来判断。某些有条件开放类数据只是要求使用者具有一定的安全和处理能力,其不具有经济学意义上的竞争性,使用者只要符合一般性的标准,经过审核就可以获取。从行政法理论上来说,这属于一种许可,而非授权意义的特许。这些有条件开放类的数据也可以采用政府采购模式,政府将数据加工、使用者资格审核的职责委托给运营者,由运营者代为处理。


(二)特许经营模式的应用场景


特许和上述一般性的许可不同。一般性的许可是基于安全等原因给予的一般性禁止,只要相对人证明自己符合相应条件就可以解禁,在这过程中,并未产生独立的特许性权利,更不存在排他性和“物权性”。而特许是政府由于特定行业的自然垄断特性或者资源的稀缺性,有限制地选择经营者,授权特定经营者从事某项业务,这其中可能会产生和赋予经营者排他性甚至是“物权性”的权利。因此特许经营的适用,需要特别的正当性前提。


一般认为,特许经营的前提条件是某项业务具有资源的稀缺性或者自然垄断特性。虽然有许多学者提出数据由于可复制,从而存在非竞争性和非排他性,但在具体应用场景中,公共数据仍然可能因为竞争性而产生稀缺性。其原因在于数据虽然可以复制,但是有意义的、满足安全标准和应用需求的数据的审核、整理、复制、提供是需要占用特定资源的。在数据处理能力有限的前提下,数据的获取会产生拥挤效应,从而形成竞争性和稀缺性。在这种情况下,就存在适用特许经营模式的合理性。一方面通过特许经营制度,合理引入经营者,解决超量需求与稀缺供给之间的选择问题;另一方面通过使用者付费的方式,形成价格机制,平衡供需。这一场景可以有效地适用于那些因为数据量巨大、需要持续占用带宽或算力、需要特别处理或需要特殊端口等原因而被设定为有条件开放类的数据。


除了资源的稀缺性外,公共数据还可能因为自然垄断性而适用特许经营模式。自然垄断产生的特许经营必要性主要是指,市场上的总需求可以由一家公司以最小的成本提供,而服务主体在提供服务之前要投入足够大的前期成本以服务整个市场。对企业准入的限制可以避免过度竞争,同时产生规模效益,降低成本,从而具有正当性。自然垄断性的判断既是一个法律问题,也是一个经济学问题,更是一个技术性的事实问题。从公共数据授权运营的实践经验上看,公共数据处理加工业务的开展初期,资金与技术投入巨大,存在较大发展风险,集中源头供给可以避免重复建设,这的确体现出一定的自然垄断特性。但这种自然垄断也是分阶段分场景的,一旦公共数据开发利用进入相对繁荣的阶段,就应当允许通过更加开放的竞争机制,实现公共数据的多元化开发利用。所以公共数据授权运营能否采用特许经营方式,还需要结合公共数据的开发利用发展阶段来具体讨论。


需要注意的是,数据资源阶段性地存在自然垄断性,只是说明特许经营模式的适当性,并不证成其必要性。比如之前提到的无条件开放类公共数据的授权运营,即使其因为投入等原因存在自然垄断性,需要集中单一主体供给,也未必需要适用特许经营模式,而是可以直接适用政府采购模式。因此如果要采用特许经营模式,还必须要将政府两种不同职能的权衡、政府的财政能力、社会利用的付费正当性、企业的开发意愿、业务风险承担等多种因素纳入考量。以付费正当性为例,无条件开放类公共数据即使构成了自然垄断,但是考虑其需求的基本性,应当无条件供给给公众,不存在收费正当性,因此更适宜采用政府采购模式,费用由财政统一负担。


特许经营模式的适用评估之所以如此复杂,是因为其更加侧重于公共资产增值职能,容易引发行政主体的逐利冲动,产生“公共数据私产化”的趋势,从而影响公共服务这一公益性职能的实现。特许经营模式的选择,必须严格分析其适用性与必要性,并且通过成本效益分析方式论证其狭义比例性。这种严格还应当体现在程序上。根据《重大行政决策程序暂行条例》第3条的规定,重大行政决策事项包括:“制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施”,公共数据作为一种重要的资源,类比此条,政府对其开发利用应当构成重大行政决策事项,应当在法律上明确公共数据资源授权运营的作出应当遵循的利益衡量规则和程序,赋予上级行政机关可以撤销具有衡量瑕疵的重大行政决策的权力。


(三)应用场景的进一步类型化


如前所述,两大模式可以进一步细分出一些交叉模式。这些交叉模式的本质是不同职能的比例权衡,而从应用场景选择的角度,其本质就是数据在安全与价值两个维度的组合。具体来说,可以进一步分为四种类型:


1.低风险、低价值的数据。此类数据可以直接予以开放,如果需要委托运营,则属于典型的政府采购模式。2.低风险、高价值的数据。应该予以直接开放,适用政府采购模式。但是此种类型下,政府尤其容易受到数据价值的利益驱动而拓展适用特许模式,从而排挤了一般性开放的空间,因此需要格外重视模式选择时的公共服务职能保障。3.高风险、低价值的数据。此类数据可以在评估风险后选择不予向社会提供。如果确实需要向社会以一定方式供给的,可以根据需要采用政府采购模式或特许模式,但均应将安全价值置于制度安排的较高位阶。4.高风险、高价值的数据。其属于典型的特许模式授权运营的应用场景。


四、类型化构建后的制度要点


(一)授权运营的目标设置


授权运营应当实现什么样的公共价值,不同模式下的目标设置重点存在一定区别。政府采购模式主要是基于狭义公共服务职能,其目标是为了提供普遍、优质的公共服务,具有明确的目标定位。而特许经营模式的目标需要兼顾经营性和公益性,虽然包含数据增值的经营性目标,但仍然属于广义公共服务的一部分,在制度设计时不能将经济利益增长作为唯一标准,还应该将数据安全、数据服务质量等公共利益、数据来源主体与数据使用者利益纳入考量。


从控制行政权力的角度,应当在目标设置上明确,如果一项公共数据应当适用政府采购模式,那其就只能基于公益性目标而不能基于经营性目标;而如果一项公共数据可以使用特许经营模式,那么其可以兼顾经营性目标,但是不能只考虑经营性目标。


特许制度虽然是对自然垄断的认可,但同时也是对自然垄断的控制。在特许的设立中,通过招投标等机制引入竞争性,寻找最优的运营者。这里的最优既包括经济上的目标,也包括更好更高效提供服务的公益性目标,特许招投标不仅仅是选择直接经济收益高的运营者,还要考虑运营者是否能给社会提供更好更便利的数据服务。特许制度中规定了各项竞争性要求,正是为了将竞争引入垄断行业之中,将其垄断带来的收益外部化。特许经营的双重目标反映到制度安排上,表现为不能仅仅通过价格竞争选择特许经营者,还需要完善相应的价格管制、服务标准管制、行政特许合同、履约保证金、特许费调整等行政管制方式,从而对特许经营者进行有效监管和约束,实现其公益性目标。


(二)费用的收取


政府采购模式下,经营者接受政府的委托履行政府的公共服务职能。社会是否需要为获取数据产品和服务付费,关键在于此项公共服务应当由财政统一支付还是应当由使用者付费。关于这一问题,可以参考个别化归属标准。所谓个别化归属,是指规费债务人通过支付规费,获得了国家具体的某一特定给付。这种给付和一般国家任务不同,有利于规费义务人的个人利益。个别化归属从形式公平的角度,为收费提供了一定标准。如果某项公共服务属于国家的一般任务,那么就应该由税收承担,不应该另外单独征收使用费。反之,如果不属于一般任务,而是针对具体个人的特别任务,那就应该由使用者付费自行承担。


在个别化归属理论的基础上,一项公共服务是否应当收费,还需要考虑需求的基本性、资金的来源、价格调控的合比例性、公共服务中是否涉及自然公物、使用习惯、收益对象与范围、自愿的意思表示等情况,最终形成免费、成本性收费、效率性收费、营利性收费、混合型收费等费用支付模式。


具体到政府采购模式,涉及的是无条件开放类数据与一般许可类的有条件开放类数据。随着数字经济的不断发展,这类数据构成了生产生活必不可少的要素资料,需要尽可能地予以开放,这类公共数据供给服务从而具有了基础公共服务的性质;另一方面,这类公共数据的开发利用有利于整个社会的经济发展,具有强烈的正外部性。因此中央政策文件与地方立法都反复强调政府在推进公共数据开放方面的一般性义务。从这个角度上看,虽然公共数据利用直接有利于具体使用人,但是同时也属于政府的一般性给付义务,一般情况下应当以免费为原则。


不过,这样的免费并非绝对,很多情况下仍然存在收费的正当性与必要性。公共数据理论上可以无限复制,不存在经济学意义上的竞争性,属于纯正的公共物品,但实际上,每一项公共数据的使用都可能占据一定的带宽等资源,产生一定的拥挤效应,成为具有一定竞争性的准公共物品。绝对化的免费会导致在出现拥挤效应时,拥挤成本全部外部化,对于使用者来说产生过度使用的激励,最终加剧拥挤,带来社会福利损失。此种情况下,可以考虑收取适当的使用费用,通过价格机制调整供需平衡,减少拥挤效应。此时的收费目的是调整供需,而非获取收入,因此不是一种营利性收费,而是一种以成本性收费为基础,结合市场机制的效率性形成的混合性收费。


综上,政府采购模式下公共数据使用的收费情况表现为:政府直接付费向经营者采购服务,社会主体在获取公共数据时,无须再向经营者付费。但是如果使用者对于公共数据的获取明显超越一般需求数量,对整个公共数据开放系统产生了过度使用压力,则需要收取相应费用。这种费用主要基于成本性原则,成本性计算不仅应当考虑直接成本,还应当基于价格供需机制,考虑拥挤效益产生的机会成本,将效率性纳入考量。这种收费模式在类似制度中已经有所应用,典型代表就是政府信息公开制度中所规定的,申请政府信息公开以免费为原则,而当申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的,可以收取信息处理费。


在特许经营模式中,运营者收入的重要来源是使用者付费。通过付费正当性的判断,可以反推出特许经营模式的范围限制。对于因为资源稀缺性而被列为有条件开放类的数据来说,如果其具有价格弹性且不属于基本需求,则可以按照市场机制,进行效率性、甚至营利性的收费。


此外,无论是政府采购模式还是特许经营模式,对数据稀缺性和竞争性的认识都还需要结合实践场景进行更开放性的理解。比如在公共数据授权运营中,政府不仅仅单纯地提供公共服务,同时也是数据生产要素的一级市场供应者。政府对数据资源的配置本身就会产生竞争性的问题。以通过隐私计算等“可用不可见”方式进行公共数据服务的业务场景为例,该场景可以将一些传统上无法开放的数据,通过数据服务的方式释放出巨大价值。但是这种技术的运用需要针对特定的行业和应用场景进行数据处理、模型开发和具体运营,需要在前期投入大量的资源。优先投入哪些行业?应用哪些场景?这就产生了竞争性和稀缺性的问题。同时,特定行业和场景的开发将会吸收大量公共资金,但是最终是部分行业针对性收益,如果对此种情况免费,将会是政府通过全民财政补贴个别行业,公平性存疑。因此对于特定行业的数据利用,应当进行收费,甚至是效率性或营利性的收费,通过市场机制,筛选最具有价值的行业场景优先开发。这同时也是传统公物法理论上“自由使用免费、特别使用收费”规则的展开,收费成为特别利用矫正资源分配的手段。


(三)收益的分配


费用的分配讨论的是公共数据获取的成本应当由谁承担,而收益的分配则是探讨公共数据增值所产生的利益应当由谁享有。公共数据增值产生的利益包括直接利益和间接利益,直接利益即公共数据授权运营中产生的直接收益,而间接利益则是公共数据授权运营产生的整体正外部性,本处探讨的主要是直接收益的分配。


政府采购模式以提供普惠均衡的公共服务为目标,其运营费用由公共财政承担,产生的数据价值增加值由社会共享,即使收费也仅是成本性收费,不产生直接的经济收益,因此在政府采购模式下不存在直接收益分配的问题。


而在特许经营模式下,会因为公共数据的增值性处理产生大量的直接经济收益,如何分配这些收益,是公共数据授权运营制度需要处理的一个难点问题。具体来说,有权参与收益分配的主体主要包括三类:


1.国家


公共数据权属问题还存在激烈争议,但通常认为其是一种公共资源。虽然这样一种公共资源不同于传统的自然资源,但其上同样承载了显著的公共性。因此当其获得以直接收益体现的增值时,国家作为公共信托的受托人取得收益的分配权是正当的。此外在公共数据的形成过程中,行政主体也投入了大量资源进行公共数据的收集、分析、加工、处理等工作,在这个意义上,国家作为“劳动者”和“出资人”也具有获得收益分配的正当性。不过需要注意的是,作为公共资源的公共数据不是某一特定行政主体的私产,而是属于公物。公共数据的收益分配权应当属于国家,行政主体只是具体管理相应的收益分配工作,最后的实际收入应当计入国库。


2.运营主体


运营主体获得收益分配的正当性在于其投入的资金、技术、人力等资源。在公共数据授权运营中,运营主体不仅要进行公共数据的一般性处理,更需要将其进一步加工,形成数据产品与服务,提供给社会。其中需要投入的成本比普通的公共数据开放更多。作为理性经济人的运营主体投入资源的前提自然也是为了获取合理的收益回报。


运营主体的收益分配应当遵循按绩效分配、盈利而不暴利、风险平衡三项原则。按绩效分配即评估运营主体对收益的贡献大小进而决定收益份额。通过绩效控制,可以激励运营主体为社会提供最需要的数据产品和服务。盈利而不暴利原则的目的是在确保运营主体的合理利润的同时,平衡公共数据授权运营的公益性目标。风险平衡则是强调收益应当与运营主体所承担的风险相平衡。作为一项新领域,技术风险、安全风险和业务风险都是难以避免的,收益应当与风险相称,收益分配是对承担风险的一种奖励。因此,为了保护创新,在收益分配上应当对风险承担者予以一定倾斜:对于已经比较成熟的运营领域,可以对运营主体进行较少的收益分配;而对于探索中的开拓性的领域,则应当为运营主体分配更多收益。


3.数据来源主体


在公共数据的形成过程中,个人、企业作为数据的被采集方,也为公共数据的形成作出了贡献。从这个角度上看,他们也有权获得一定收益。但是由于大数据的整体特点,数据来源极为分散,很难确定单一数据来源主体在公共数据增值中的贡献率。如果要为这些分散的数据来源主体一一分配收益,成本将会极高,甚至可能高于每一主体获得的实际收益。因此由国家作为数据受托人统一管理收益是一种更为可行的方案。不过在特定情况下,数据来源主体也可能直接获得收益。比如当数据来源主体在使用公共数据产品或服务时,其中如果涉及到自身提供的数据,其使用费应当予以一定的豁免。这种豁免也是一种收益分配。


(四)运营者的准入


公共数据授权运营能否高效运行很大程度上取决于运营者的选择。公共数据授权运营的准入制度的意义在于,通过设定一定的条件,运用法定程序,使得那些能够为公众真正提供数据服务和产品的社会主体运营公共数据。同时,设定运营主体的准入门槛为原始数据的安全提供一定的保障,从而实现安全和利用之间的平衡。在运营者准入环节中,无论是政府采购模式还是特许经营模式都强调竞争性因素,以选择最优的运营者,只是特许经营模式中会更加凸显市场特性。


在政府采购模式中,运营者的准入资质应当从两个方面进行规制:一是实体上的运营资质,二是形式上选择运营者的程序、方式。在运营资质要求上,首先需要考察运营主体是否有提供数据公共服务的能力,包括法律地位、组织规模、人员配备、内部管理能力、承接公共服务的经验和相关社会评价等方面。其次,政府需要建立运营评价机制来区分高水平与低水平的运营者。特别是定向购买或者很难进行公开招投标的服务项目,就需要通过第三方评估等机制完成。就准入程序而言,我国《政府采购法》第26条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,其中以公开招标为原则,其他方式的采用需要符合一定的法定情形。


在特许经营模式中,经营者的选定涉及稀缺资源的分配或自然垄断行业的准入,在后续运营环节中竞争性相对被限制,因此需要在准入环节中充分保障竞争,建立公平、合理的竞争机制。应当充分发挥市场机制的作用,特许经营模式的重要目的在于通过市场方式增加公共数据开发利用的经济激励,促进公共数据要素资源的价值化。在经营者准入环节中,政府应当代表国家行使公共资源托管者的权利,通过市场竞争机制选取最优的经营者。


此外,为了实现特许经营模式下经营性目标与公益性目标的平衡,应当将具体的公益性目标作为经营者选择的重要标准,包括但不限于:1.价格。价格竞标本身就能产生配置效率和生产效率,可以产生社会整体的正外部性。但在考虑具体公益目标时,不仅要考虑特许权的出价,即“垄断价格竞标”(MPB),还需要考虑经营者对社会提供数据产品和服务的价格,即“消费价格竞标”(CPB)。2.公共数据要素的利用效果。作为公共数据供给机制的数据运营应当将公共数据的利用效果作为重要的公益目标,促进公共数据的流动、共享,使之充分发挥数据价值。3.公共数据利用的公平性。数据本身的开放性、流通性,更加凸显了公平目标的价值,运营者应当在提供数据产品与服务时保障多元市场和社会主体在公平合理条件下获取和利用公共数据,推动数据利用效益和社会福利的整体增长。


(五)授权运营的监管


无论是以政府采购还是特许经营的模式授权运营公共数据,政府始终具有管理者的身份,履行着行政监管职能。对公共数据授权运营的监管贯穿数据全生命周期和授权运营的全流程,包括事前、事中、事后的监管,主要涉及数据质量、数据安全、数据利用、考核评估等内容。


事前监管围绕数据质量和平台建设展开,主要涉及公共数据是否符合数据开放的类型、格式、标准,平台是否符合统一建设和安全保障要求等问题。事中监管核心在于数据利用和安全风险,数据利用以需求为驱动,需要识别、聚集、区分不同层次的公共数据需求,需要建立常态化数据需求对接机制和精准需求沟通机制。在安全风险监管上,应就公共数据提供、汇聚、运营和使用等不同阶段的风险进行防范。事后监管涉及考核评估机制的建立,构建公共数据授权运营的重要指标体系并予以量化,通过考核及时对授权运营的现状予以反馈,从而进行科学合理的调整。政府还可以对公共数据的服务提供者、运营承包者、数据使用者等主体进行信用管理,维护良好的公共数据授权运营秩序。


在不同的授权运营模式下,政府的监管职能范围是一致的,但是管理的重心有所不同。在政府采购模式中,政府负有不偏颇地向社会提供公共数据的职责,需要规范管理行为,防止权力不当行使。在特许经营模式中,授权运营主体基于营利目的对公共数据进行增值性利用,如何防止其滥用权力为自身谋取不当竞争优势,甚至排除其他主体对公共数据的正常接触和使用,是管理者需要面对和解决的问题。增值性利用也更容易诱发一定程度的数据安全风险与公平竞争风险,对政府的管理能力提出了更高的挑战。


授权运营中还需要加强对于政府自身的监督,核心是确保所设置目标的准确实现,关键途径是绩效治理。尤其是在特许模式下,复杂的社会效益、经济效益共同构成了政府行为的公共价值,这要求应用“公共价值计分卡”等以公共价值为基础的绩效评估方式,实现公益性与经营性、效率与公平的平衡。


此外,公共数据授权运营过程中如果损害相对人合法权益,还可能产生相应的责任承担问题。这种责任承担既是对相对人的救济,也是对公共数据授权运营的一种事后监督。不同模式下公共数据授权运营的责任分担机制存在一定区别,其主要来源于委托与特许的性质不同。


在政府采购模式中,行政主体与运营者是委托与被委托关系。虽然运营者直接与相对人对接,提供公共服务,但此时运营者只是行政机关的代理人,其行为的权利义务,最终由委托人也就是行政主体承担。如果相对人认为在公共数据授权运营活动中自己的权利受到侵害,可以依法通过行政诉讼等途径获得救济。行政主体在承担相应责任后,可以依据法律或者协议的约定向运营者追偿。


而在特许经营模式中,运营者存在相对独立的主体地位,其与相对人产生直接的法律关系。相对人如果认为自己权益受到侵害,可以直接向运营者追究法律责任。行政机关此时承担的是整体性的监管责任与担保性的间接责任,其法律责任通常以行政不作为责任的形式出现。



五、结语


公共数据授权运营实践的蓬勃生命力既展示了其巨大潜力,可能构成公共数据要素供给难题的破局关键,但也体现出其蕴含的经济价值对实务部门的巨大吸引力,可能形成新的行政垄断,甚至是新时代的“数据土地财政问题”。因此在公共数据授权运营的制度构建中,需要紧紧把握住公共价值目标,平衡公益性与经营性。而为了实现这一点,就要对纷繁复杂的实践通过类型化的方式进行厘清,依据不同的应用场景,适用不同的规范与制度体系,防止在制度的混淆中,要么一刀切地放弃了经营性与其背后的经济效益,要么过度追求经营性而忽视了公益性及其背后的公共利益。只有通过精细化的制度构建,才能有效地实现效率与公平的结合,最终达成公共价值。