【作者】斯蒂芬·菲尔德曼

【内容提要】

对马克斯·韦伯法律理论的阐释: 形而上学、经济学以及宪法的铁笼

作者：斯蒂芬·菲尔德曼 怀俄明大学法学院教授

译者：王小钢 天津大学法学院教授；王雪麟 吉林大学法学院2011级硕士研究生

在法律学者之中，安东尼·克朗曼( Anthony T. Kronman)和戴维，楚贝克( David M. Trubek )提出了各自对马克斯·韦伯法律理论的领先性解释。克朗曼和楚贝克都赞同两个重要的观点:从根本上说，韦伯的理论存在矛盾之处;并且韦伯的理论主要关涉诸如合同这样的私法主题。本文将对以上两种观点进行辫驳。立基于韦伯的新康德式的形而上学和他的经济行动的社会学范畴之上，本文表明韦伯的法律理论从根本上说并不矛盾;与之相反，韦伯的法律理论探究西方社会自身(包括其法律体系)内部所固含的不一致。此外，韦伯的洞见可以应用到现代宪法学之中。韦伯式理论揭示现代宪法充满着程序与实体(亦即形式合理性和实质合理性)之间不可调和的张力。在很多涉及平等保护和美国宪法第十五修正案的种族竣视案件的背景下，美国联邦最高法院对约翰·哈特·伊利的强化代表性理论(John Hart Ely' s theory of representation -reinforcement)的采纳表明最高法院对形式合理性的坚定追求，这也使少数派的实质价值和需求无法得到满足。

马克斯·韦伯

马克斯·韦伯的社会学是对西方自由主义制度和思想的现代主义批评。韦伯发现了自由主义所存在的二元对立:自由意志与决定论，合理性与不合理性，形式与实质，以及事实与价值之间的对立。他追踪了这些二元对立，探究了它们的效益，然后无情地揭露了它们的成本。然而，当韦伯从事他的工作时，韦伯特意地并且自觉地接受了自由主义的世界观:韦伯是“绝望的自由主义者”。

在最近几年中，学者们重新发现了韦伯的法律理论。在法律学者之中，安东尼·克朗曼(Anthony T. Kronman)和戴维·楚贝克(David M. Trubek)提出了各自对马克斯·韦伯法律理论的领先性解释。克朗曼和楚贝克都赞同两个重要的观点:第一，从根本上说，韦伯的理论存在矛盾之处，反映了他的显而易见的“智性上或者道德上的精神分裂”。第二，韦伯的理论主要关涉诸如合同这样的私法主题。本文将对韦伯的法律理论进行一种新的解读，对以上两种观点进行辩驳。韦伯从根本上说并不矛盾;与之相反，他探究了西方社会及其法律体系内部所固含的不一致和张力。此外，尽管韦伯本人集中关注合同法，但是他的法律洞见可以应用到现代宪法学之中。他的理论让我们从内部去研究宪法:韦伯式的批评采纳宪法的当下概念，认可这些概念的优势，但是接下来强调这些概念所存在的非人性化的缺陷。尤其是，韦伯式的理论揭示现代宪法充满着程序与实体(亦即形式合理性和实质合理性)之间不可调和的张力。然而，由于韦伯式的批评接受当下宪法的诸多概念，它拒绝为当代宪法学提供革命性或者乌托邦式的替代方案。与此相反，韦伯只是提供了绝望的视角。

本文的第一部分主要探寻韦伯的新康德式的形而上学和他的经济行动的社会学范畴。对这两个基础的理解是正确理解韦伯法律理论的先决条件。韦伯的形而上学(第一个基础)体现了他对西方自由主义制度的批评，使他强调这些制度所存在的内在的或者结构性的张力，比如在抽象的可计算性和终极价值与需求的满足之间的张力。韦伯的经济行动范畴(第二个基础)与他的法律思维范畴相类似。当讨论经济行动和法律思维时，他界定了四种范畴:形式合理性、形式不合理性、实质合理性和实质不合理性。尽管这些范畴之间存在一致性，但是可以发现韦伯对于法律思维范畴的描述是不确定和晦涩的，然而对于经济行动范畴的描述则是清晰和精准的。因此，首先探讨经济行动范畴的定义和这些范畴彼此之间的联系，有助于理解法律思维的范畴。

本文的第二部分在第一部分讨论韦伯的形而上学和他的经济行动的社会学范畴的基础上解释韦伯的法律理论。第二部分首先界定韦伯的法律思维范畴—形式合理性与实质合理性，以及形式不合理性和实质不合理性，然后集中关注韦伯的主要论题之一:法律形式合理性的日益俱增。在进行这一讨论的过程中，将会探究法律与经济之间的因果关系以及形式合理性与实质合理性之间的张力。

本文的第三部分将说明韦伯的法律理论在现代宪法理论和审判的语境之下的重要意义。第三部分首先将宪法中程序导向理论(process一oriented theory)的历史发展与韦伯关于形式合理性法律思维日益俱增的展望联系起来。继而集中关注程序导向理论的典型范例，即约翰·哈特·伊利的强化代表性理论，以及美国联邦最高法院如何将这种理论适用到种族歧视案件之中。通过强化代表性理论，最高法院试图仅仅确保政治过程的公平和开放，以达到避免将其自身的实质价值强加于社会的目的。第三部分最后以对程序导向理论的韦伯式批评作为结论:最高法院对程序公正的追求会导致形式合理性，但是它同时也必然会导致实质不合理性以及对终极价值和需求的抑制。

韦伯法律理论的基础

韦伯研究工作中最重要的目标(亦即贯穿于他各种各样的著作中的总体思路)是探究西方社会日益俱增的理性化。韦伯将这种日益俱增的理性化界定为(在本质上)计算人之手段和目的之能力不断增加。在韦伯看来，随着西方社会不断祛魅，变得越来越世俗化，可计算性也不断增加;随着人类从神秘力量的束缚中解放出来，他们开始转向利用技术手段来理解和掌控他们的世界。韦伯作品集旨在探究资本主义和法治如何促成这种日益俱增的理性化，反过来又是如何被这种日益俱增的理性化所影响。此外，他探究西方社会的基础是他的康德式的形而上学。

（一）新康德式的形而上学

韦伯对社会学的定义显示了他对新康德式形而上学的信奉。他将社会学界定为“社会学是一门对社会行动进行解释性理解，并据此对社会行动的过程和结果进行因果性解释的科学。在韦伯看来，当“行为个体将其主观意思付诸实际行为—无论这是公开的或者隐蔽的，疏忽的抑或是默会的”的时候，一个行动就产生了。当“某种行动的主观意思考虑到他者的行为并据此将这种主观意思导人这种行动的过程之中”时，这种行动就具有社会性。

这些定义显示出了韦伯对位于西方自由主义思想内核处的张力或者二元对立所抱有的根本性的、直接性的支持。他寻求对行动意义的理解，个体主观地将这种行动意义付诸其行为，同时他还寻求解释这种行动的原因和结果。因此，韦伯有意识地试图跨越在自由意志(相信对于意义和行动的主观创造)和决定论(相信人之行动缘于某种原因)之间的隔阂。他在其文章((社会科学和社会政策中的客观性》中写道:“我们希望，一方面理解在当代表现形式中个体事件的相互联系和文化意义;另一方面从历史角度理解导致这种情况而非其他情况的原因”。

然而，韦伯并不简单地认为他可以填补自由意志和决定论之间的裂缝。相反，他只是明确地确认用来支持他填补这个裂缝的形而上学承诺。他主要用一种康德式的方式来描述现实以及我们对于现实的体验，这根源于笛卡尔式的主客体对立。因此，和康德一样，韦伯特意假设了存在一种“无限现实”( infinite reality ) 。亦即一种“无意义的无限”( meaningless infinity )。因此，每一个事件，都源于无限个原因;一个人不可能了解某个特定事件的无限个原因。韦伯举了个例子来说明这一问题，在暴风雨中，一块巨石从悬崖边落下，碎裂为成千上万块碎石。他问道，人们是否能够回答一些关于这个事件的问题:“这块巨石碎裂为多少块碎石?这些碎石是怎样形成各种形状的?这些碎石又组成了哪些群组?"他的回答是，虽然这个事件并非“难以解释”( inexplicable )，但是一种真实的因果“回归”( regress)还是相当不可能的。此外，韦伯补充:“想要穷尽地调查某个具体现象因果关系的全部真相不仅在实践中不可行—而且这简直是胡闹。"因此，在韦伯看来，单一的因果关系或者化约的方法不能解释社会的发展;相反，我们必须将社会理解为源于包括法律、宗教和经济等多种因素复杂相互作用而产生。

如果现实是一种“无意义的无限”，每一个事件都源于“无限的因果网络”( infinite causal web那么韦伯接着问道，人们的生命如何能够变得有意义，人们如何能够客观地了解事物呢?他又一次采纳了康德的观点:“所有经验知识的客观有效性无一例外地都有赖于按照某些范畴对既有现实进行有序整理，这些范畴在特定意义上(亦即就其体现了我们知识的前提假设而言)是客观的”，也就是说，人类只是通过特定的范畴或者前提假设来体验和理解无限的现实，这些范畴或者前提假设是人类自身强加于现实之上的。直接知悉无限的现实是不可能的:所有的经验和理解都是通过这些范畴和前提假设来过滤得到的。因此，韦伯明确且有意地接受了康德式的—根源于笛卡尔的—在思维主体和无限现实的客观外在世界之间的基本对立。此外，韦伯也明确且有意地接受了康德的所谓“哥白尼革命”:无限现实的客体并不直接塑造人类知识和经验;与之相反，人类将形式和结构强加于经验客体之上。

然而，韦伯和康德，在一个问题上有着截然不同的观点。康德认为，经验和理解的范畴内在于人类思维或者理性之中。在康德看来，这些范畴是一成不变的:他们不会随着历史的变迁和文化的不同而改变。然而，韦伯认为，这些范畴或者前提假设随着文化的不同而改变，因为这个原因，韦伯比康德主义更加趋向于新康德主义。一如韦伯所言，“我是文化的存在”: “在每一个事件中，只有一部分具体现实对我们来说是有趣的和有意义的情况下，秩序才会被带人到这种混沌之中，因为我们只有这部分具体现实关涉我们据以接近现实的文化价值”。因此，对于韦伯来说，只有通过我们的范畴和前提假设才能体验和感知现实，但是这些范畴和前提假设是在文化中建构起来的，因而也取决于文化背景。

韦伯对于新康德式形而上学的承诺也反映在他的文章当中。因为韦伯特意接受了在思维主体和外在的无限现实之间的基本张力，他能够更加容易地确定和发现在西方社会内部存在的许多其他特定的二元对立或者张力。举例来说，他写道:“在法律历史的早期，流行着一个重要的二元论，亦即群体之间自主创制的法和群体成员之间争端解决规范的二元论”。换言之，韦伯在法律历史的核心处找到了一个二元论或者一种二元对立，这个二元论存在于两个方面的对立:一方面，主观创造出来，用以调整不同社会群体或者社区之间活动的法律;另一方面，植根于悠长(time out of mind)传统，用以调整某个群体内部不同成员之间关系的预先存在的或者自然的规范。

韦伯对于西方社会内部存在的张力极为敏感，这种敏感是隐藏在韦伯著作背后的生命力。由于这种敏感，他能够认识到并且明智地主张，资本主义同时具有显著的优势和去人性化的缺陷。此外，他能够合理地得出这样一个结论，即“正义的形式和实质原则之间存在着难以解决的冲突”。韦伯对于西方社会的全部分析实际上是与这些显而易见的矛盾心理联系在一起的。就韦伯自己而言，这并不矛盾，尽管克朗曼(Kronman)和楚贝克(Trubek )持有相反的观点。与此相反，这些分析证明他对于新康德式形而上学的承诺是坚定的和持久的，并且表明他坚持致力于批评西方自由主义思想内核处的结构性张力。

（二）经济行动的社会学范畴

韦伯把经济行动界定为四种范畴：形式合理、形式不合理、实质合理以及实质不合理。随着手段和目的的可计算性的增强，经济行动形式合理性的程度也在逐渐增强。对经济活动手段和目的的计算—定量计算继而进行比较—越多，该活动的形式合理性就越强。为了达至形式合理性的最高水平(韦伯称为目的合理的社会行动)，某个个体必须以诸如机会成本(抛弃某一目的而选择另一目的所支付的成本)以及边际效用计算(根据紧迫性程度对各种目的进行评级)等因素为基础合理地选择某个目的或者目标。在选择某个目的或目标之后，个体必须合理地选择最有效率的手段来达至这个选择了的目的。由于形式合理性的核心是可计算性，形式不合理性的标志则是不可计算性。在个体在行动时没有计算其手段和目的之优劣程度的意义上说，这个经济行动是形式不合理的。

实质合理性建基于经济行动满足某些终极价值或需求的程度。因此，实质合理性的程度与可计算性的程度并不一致。伴随着个人行为所满足的(衍生于诸如内在道德架构、宗教信仰或者政治承诺等来源的)个人终极价值或需求的程度增加，实质合理性的程度也不断上升。然而，如果一个经济行动不能满足这些终极价值和需求，那么该行动是实质不合理的。

领会了韦伯的经济行动之形式和实质合理性的基本区分，我们就可以清楚地理解他的很多著作。举例来说，一如之前所探讨的那样，韦伯著作的首要目标是探寻西方社会日益俱增的理性化，这种理性化的增加体现为对个体行动手段和目的计算能力的增强。形式和实质合理性的区分显示，当韦伯辩称西方社会变得越来越合理时，他的意思是形式合理性的程度一直在增强。此外，实质合理性的程度有别于形式合理性的程度，这也是韦伯最重要的观点之一。因此，形式合理性的增长并不必然导致实质合理性的增长。实际上，他的分析暗示，形式合理性有时与实质合理性成反比:在一些情况下，经济行动形式合理性的增强不可避免地导致实质不合理性!在这个语境下，“不可避免”并不意味着形式合理性在每一种情形下都导致实质不合理性，毋宁说普遍的形式合理性在多数情况下最终确实导致实质不合理性。

当韦伯讨论资本主义的兴起时，他阐述了形式和实质合理性之间的反直觉的联系。根据韦伯的说法，资本主义经济体的经济行动形式合理性程度是最高的;金钱和资本核算使资本主义企业获得了最高程度的计算能力。在某种意义上说，人的自由实现了最大化:就人们可以计算出不同经济选择的优劣并且选择最有利的做法而言，人们是自由的。然而，韦伯强调，尽管能创造出高度的形式合理性，资本主义最终会导致实质不合理性。资本主义企业的目标是赚取利润，而非满足人们的终极价值或需求。实际上，能够获得满足的需求仅仅是拥有资源(金钱)购买产品的个体的那些需求。因此，资本主义的好处是可计算性及由此带来的高度的形式合理性，但是资本主义的代价是不能满足人类终极价值和需求及由此带来的高度的实质不合理性。

反讽的是，资本主义迷人的一面(其高度的计算能力)衍生出其可憎的一面(对人类价值和需求的压制)。尽管从某种意义上说，资本主义似乎使人类自由得到最大化;从另一种意义上说，它却逐渐削弱自由:个体不能够追求和满足他们的终极价值和需求。形式上合理的技术曾经仅仅是获得实质上合理的目的之手段，现在却已经奇怪地变成目的本身。此外，资本主义整个体系自身不断地再生。在《新教伦理与资本主义精神》一书中，韦伯写道:

《新教伦理与资本主义精神》

清教徒曾想要从事一项职业工作;而我们则被迫这样做。因为当禁欲主义从修道院的密室中出来步入日常工作，并且开始支配世俗道德时，它便在建设现代经济秩序的巨大宇宙中发挥着它的作用。现在，这个秩序受到机器生产的各种技术、经济条件的束缚，这个秩序以其不可抗拒的力量决定着今天从出生起便处于这种机制之中的每个人的生活，而不单是那些直接参加经济营利活动的个人的生活。恐怕在最后一吨化石煤炭燃尽之前，它将一直这样决定着个人生活。按照巴克斯特(Baxter)的观点，对外在物的关心，应该只是像一件披在圣徒肩上的“随时可以卸下的薄斗篷”。然而，命运却使这件斗篷变成了铁笼。

韦伯认为，西方社会中居于资本主义核心的经济行动形式合理性日益增强的趋势，是系统性的普遍存在—甚或是不可阻挡的。韦伯因此主张，实质不合理性同样不可避免:资本主义对于手段和目的的计算在很大程度上忽略了所有个体的最终价值和需求。

韦伯对资本主义的分析结果自然而然地源自于他对新康德式形而上学的信奉。韦伯的形而上学集中研究于在主体与无限现实之间的基本张力，因此也有助于他对西方的社会及思想内部所存在的其他张力和对抗(包括资本主义内部所存在的张力)的认识。资本主义以促进个人在自由市场中的自主权为前提，但是资本主义却在逐渐削弱人的自由。资本主义的强大之处在于其拥有能够实现经济行动形式合理性最大化的力量，然而形式合理性的普遍增长却不可避免地导致实质不合理性。但是，韦伯并没有更进一步地断言，由于这些内部张力的存在，资本主义注定要失败。那种结论应该是马克思的乌托邦主义。与此相对照的是，韦伯强调西方社会日益俱增的形式合理性(资本主义只是西方社会的表征之一)已经建立起了一座“铁笼”。因此，他的分析可以衍生出他的结论:资本主义中存在着各种吊诡的张力，这些张力连接在一起形成了一个无法逃离的监狱。

韦伯的法律理论

（一）法律思维的范畴

韦伯对于法律思维范畴的描述是令人困惑的，不严密的。但是，一如先前所述，他对于法律思维的范畴和经济行动的范畴在称谓上是相同的。与经济行动一样，法律思维的四种范畴，分别是形式合理性、形式不合理性、实质合理性和实质不合理性。第二部分主张，韦伯试图使法律思维的范畴和经济行动的范畴不仅在称谓上保持相同，而且在内容上也趋向一致。如果这是正确的，那么通过韦伯对经济行动范畴所做的清晰描述可以弄清他对法律思维范畴的令人困惑的、未完成的描述。

韦伯写道，在“只考虑案件事实的清晰的一般特征”的意义上，法律是形式合理的。韦伯似乎强调清晰性(减少模棱两可的表述)和一般性对于形式合理的法律体系是十分必要的。另一方面，当他集中关注经济行动时，强调的是可计算性，认为伴随着对于手段和目的可计算性的增强，经济行动形式合理性的程度就会随之增强。然而，他对法律思维的清晰性和一般性的强调与对经济行动的可计算性的强调并不是相互对立的。与此相对照的是，在法律思维领域，韦伯试图暗示伴随着法律规则清晰性和普遍性的增加，司法判决的可计算性会随之增强。他相信当法律规则的一般性增加时，这些规则所适用的案件数量也会随之增加，而且只要这些规则是清晰的，它们在案件中的适用在理论上也就会是清晰的和可预测的。因此，司法结果的可计算性与法律规则的清晰性和普遍性是直接相关的。所以，在大多数情形下，法律思维的形式合理性是随着可计算性程度的提高而增强的。对韦伯形式合理法律思维范畴的这种阐释，不仅与形式合理经济行动范畴的理解相似，而且与他对西方社会日益俱增的理性化的一般描述相似—日益俱增的理性化一般意味着日益俱增的可计算性。在法律思维领域，形式合理性与可计算性之间的一致性意味着，在理论上，一个形式合理的法律体系在很大程度上不会产生引起争议的司法结果。

韦伯把形式合理的法律思维区分为两种不同的形态。关于第一种形态(所谓的外部形式合理的法律思维)，他写道“法律上相关的特性在本质上都是被感知的，即它们像感知材料(sense data)一样，是可以被感知的”。因此，案件的结果明显是根据特定的可感知事实是否存在来决定的。举例来说，如果一份合同没有采用书面形式，那么它不能强制执行。如果一份遗嘱没有两个及两个以上的人见证，那么它也不能强制执行。关于形式合理法律思维的第二种形态(所谓逻辑形式合理的法律思维)，韦伯写道“当事实的法律上相关特性可以通过对意义进行逻辑分析而得到揭示，而且以高度抽象的规则为形式的高度确定的法律概念得以形成和适用之时，我们就发现第二种形态的存在”。换言之，因为法律体系是由概念上有序的、逻辑上一致的和抽象的规则所组成，所以司法结果的可计算性是很高的。正如韦伯所述，第二种形态的形式合理法律体系容许“通过逻辑的方式将若干个法律上有效的规则进行整合并理性化为一套由抽象法律命题构成的内在一致的复合体”。

在韦伯看来，“当智力无法控制人们制定法律和发现法律的手段之时，例如当人们只能求助于神谕或其替代物之时”，法律思维是形式不合理的。当智力无法控制法律制定和法律发现之时，当必须求助于神谕或者类似的不合理来源之时，法律就变得不可预测。又一次与经济行动的范畴相似，韦伯认为，当法律变得不可预测之时，当司法结果变得不可计算之时，法律是形式不合理的。

如果“法律问题的判决受到—不同于那些通过对意义的抽象阐释进行的逻辑上的归纳而获得的—规范的影响，那么法律思维是实质合理的。这种由实质合理性占据控制地位的规范包括伦理义务、功利主义和其他权宜之计的规则，以及政治格言”。这种对法律思维实质合理性的描述几乎与对经济行动实质合理性的描述如出一辙。因此，对于法律思维和经济行动这二者来说，随着个人活动越来越满足其终极价值或需求(这些终极价值或需求源自于诸如内在道德架构、宗教信仰或者政治承诺等多种来源，但是并不源自于法律体系本身的规则和原则，实际上与这些规则和原则无关)，实质合理性的程度就会增强。

最后，“判决受到特定案件中的具体因素(对这些具体因素的评价建立在伦理的、感情的或者政治的基础之上)所影响，而不是受到一般的规范所影响”，在这种意义上说法律思维是实质不合理的。在这里韦伯似乎想要对两种判决进行区分:以一般规范或者终极价值为基础的司法判决，以及以任何其他因素(包括法律规则)为基础的判决。换言之，如同经济行动一样，司法判决的作出，当不能满足终极价值或者需求，而是被其他因素(这些因素对特定案例来说通常是任意的和独特的)所影响时，是实质不合理的。

（二）日益俱增的法律思维形式合理性

如同他早先利用经济行动的四种范畴来分析西方社会中资本主义的经济发展一样，韦伯利用法律思维的四种范畴来分析西方社会中的法律发展。正如他早先所论证的—经济行动形式合理性程度的不断增强已经成为西方社会的标志一样，现在他证明的是—法律思维(尤其是逻辑形式合理法律思维)形式合理性程度的不断增强。

在韦伯看来，能够证明法律形式合理性提高的范例存在于合同法领域。他辩称西方社会已经由“身份性契约’， (status contracts)发展到“目的性契约”( purposive contracts )。依据一份身份性契约，一个人能够“成为某人的孩子、父亲、妻子、兄弟、主人、奴隶、亲戚、志同道合的同志、保护者、委托人、追随者、下属、臣民、朋友或者很一般的同志”因此，一份身份性契约实际上容许一个人变成另外一个人，使得他或她在社会中的身份或角色发生重大改变。此外，韦伯强调，大多数身份性契约的基础在于对神秘或者神圣力量的依赖，这种力量支撑着新的“友爱的”关系，并且在“不友爱的举动”的情况下通常会带来惩罚的威胁。

另一方面，目的性契约“既不会影响到当事方的身份，也不会产生新的同僚之谊，其目的仅仅是某种实际(尤其是经济的)履行或者结果，举例来说，如同物物交换那样。’，典型的目的性契约就是“金钱契约”。这类契约从最初只包括直接交换，最终发展成为“指向未来的允诺要素”。在韦伯看来，金钱契约推动了法律的世俗化，逐渐削弱了法律交易所一直依赖的神秘基础。〔川一如之前所述，伴随着世界逐渐变得世俗化或者去魅化，可计算性日益俱增，从身份性契约到目的性契约的过渡与法律思维形式合理性的增强是一致的。

目的性契约的产生和发展，与市场交换经济的发展相关联，导致了现代契约自由概念的产生。在韦伯看来，现代合同法中高度的逻辑形式合理性意味着，个体可以准确地预测或者计算各种可能安排方案的可能结果。换言之，现代合同法已经增进了人的自由。超越合同法的范围，韦伯概括道:“法律形式主义使法律体系变得像一台技术合理的机器在运作。因此，它能够保证在这个体系中的个人和群体获得相对最大化的自由，并且大大提升他们预测自身行动法律后果的可能性。"因此，在韦伯看来，至少从某种意义上说，法律思维的逻辑形式合理性的增强使人的自由得到了最大化。在这一点上，韦伯同意众多启蒙运动和后启蒙运动思想家将人的自由与理性等同的观点。

西方社会当中，法律和经济发展中的相似处—即法律思维和经济行动这两者的形式合理性程度的逐渐增强—给韦伯带来了两个重要的问题。首先，法律和经济之间有着什么样的因果联系?其次，法律思维形式合理性程度的日益俱增是否与实质合理性程度的日益俱增相一致，这是否与经济领域中形式合理性程度与实质合理性程度之间的反直觉的联系相类似呢?

1.法律与经济之间的因果联系

韦伯对法律与经济之间因果关系中的两个方面很感兴趣:法律如何影响资本主义的发展，以及资本主义如何影响法律形式合理性的发展。韦伯拒绝了马克思的历史还原主义进路，不同意将法律发展或者经济发展化约为简单的单一因果关系。与他对新康德式无限现实的信念相一致，韦伯主张法律思维和经济行动日益俱增的形式合理性是由一个由诸多因果关系构成的复杂网络促成的。因此，他认为，举例来说，为了理解法律的发展，人们必须认识到政治、经济以及法律自身的影响。

韦伯对促成奴隶制走向衰败的多种因素的界定，鲜明地例证了法律发展的因果复杂性。他集中研究一般性的经济趋势，比如资本主义雇用劳工的发展问题，以及更具地方性的经济发展问题，比如美国南方自由土地的耗竭问题。他还集中研究宗教在不同社会当中所扮演的不同角色，认为某些宗教信仰促进了奴隶制的衰落，但并不必然促进这种衰落。而且，他还研究政治承诺如何促进奴隶制的衰败。举例来说，美国南方种植园主与北方制造商之间的政治分歧加速了内战的到来和美国奴隶制的瓦解。最后，他集中研究法律发展的某些方面(也就是对自然法的信奉)如何强有力地促进了奴隶制法律制度的衰败。实际上，韦伯认为，一个法律体系可以自我反思，因而影响其自身的发展:“在法律体系中运用的特定类型的技术(或者，换言之，法律体系的思维模式)，对于促成某种法律制度的创制或者衰败之可能性的意义远远比人们通常相信的更加重要。”

韦伯集中关注法律与经济之间的一般联系，主张法律对经济的发展产生了“强有力的影响”他补充道:“法律能够……以这样的一种方式发挥作用，用社会学术语来说，控制国家强制机器运作的盛行规范拥有这样一种能够促使某些经济关系出现的结构。"换言之，某些方面的法律发展直接地导致了某些方面的经济发展;特别的是，资本主义的发展“在一个严格形式主义审判体系下会进展十分顺利。有时，韦伯将这种联系推向更远，认为形式合理法律思维是资本主义发展的因果意义上的先决条件。

但是韦伯放弃了这种激烈的立场，转而认为形式合理法律促进资本主义的发展，但并不是先决条件。这种放弃最为明显的例子见于韦伯论及英格兰资本主义发展的时候，英格兰的普通法体系在形式合理性上不及欧洲大陆的民法体系。韦伯写道:“在由彼此互不相同的规则和制度构成的诸多法律体系之下，现代资本主义蓬勃发展，实质上呈现出同一的经济特性。”，因此，显然韦伯的结论是，高度形式合理化的法律思维强有力地促进了资本主义的发展，但并不是资本主义发展的先决条件。

关于经济对法律的影响，韦伯认为经济因素对法律的发展只产生了“间接的影响”。韦伯所谓的“间接的影响”意指何意呢?他显然试图提出两个相关的观点:一个较为一般的观点和一个更为特殊的观点。一般的观点是，资本主义能够促进形式合理法律思维的发展，但是仅靠资本主义不能创造出一套形式合理的法律体系。一如韦伯所写，“经济条件一直…在各处发挥其重要作用”。实际上，他说过:“经济利益是影响法律创制的最强有力的因素。"举例来说，在他关于合同法的探讨中，韦伯的结论是:“一般而言，私法契约重要性的日益俱增是……我们社会的市场导向在法律上的反射。”

尽管以这种方式将法律的发展同资本主义勾连起来，韦伯坚持资本主义的利益自身不能创造出形式合理的法律。经济制度仅仅是为某些法律制度的生成提供适当的环境，但是如果没有更多因素—没有来自其他制度(社会的、政治的、宗教的和法律的制度)的激励作用，那么这些法律制度的生成是不可能的。他写道:

经济状况并不能自动导致新的法律形式的产生;它们仅仅是为创造出来的法律技术的实际传播提供机会。许多特定的资本主义法律制度都起源于中世纪，而非古罗马，尽管在逻辑的意义上说，古罗马法要比中世纪法更加理性化。

因为在经济和法律之间存在这种微弱的和间接的联系，法律体系在一些特定场合下甚至当经济发生彻底转变之时也能保持着不变。因此，韦伯的结论是，“在形式合理法律思维的推行中，资本主义并不是一个决定性的因素”。

在详细阐明了经济与法律之间的微弱联系之后，韦伯特别地确定经济发展如何只是“间接地影响”了法律的发展。他从根本上确定了一个因果关系的链条。资本主义的发展产生了对具有特别法律知识的人才(职业律师)的需要。只有职业律师能够提供资本家进行其经济计算所需的关于法律结果的准确预测。反过来，职业律师能够推动法律的日益形式合理化。特别是，训练律师的方法极大地影响了法律体系中形式合理性的程度:“法律教育的盛行形态，亦即训练法律执业者的模式，已经变得比任何其他因素还要重要”。因此，资本主义不会直接导致法律思维形式合理性的增强。与此不同，资本主义直接导致法律职业的发展，法律职业的发展将直接导致法律体系的形式合理性的增强。因此，资本主义只是对法律体系的发展产生“间接的影响”。

由于律师的训练方法是直接影响法律思维形式合理性程度的最重要因素，韦伯用了相当大的篇幅来区分不同的训练方法。韦伯的主要区分是“经验型法律训练”(empirical legal training )与“学术型法律训练”( academic legal training )之间的区分。经验型法律训练是采用手艺式的方式来教授法律:“学徒在实际的法律实践过程中向执业者学习法律”。根据韦伯的观点，这种训练方法以英格兰律师学院( the English Inns of Court)的长期实践及其对法律职业的行会式垄断为典型。更重要的是，韦伯认为这种经验的训练阻碍了形式合理法律体系的发展。

然而，学术型法律训练是将法律看作为一门科学:法律教师和学生将法律塑造成一个合理的和有序的体系，以便促进他们的学习和教育。韦伯写道:

通过学术型法律训练所提供的法律概念具有了抽象规范的特性—至少在原则上，通过对意义进行严格形式上的和合理的逻辑解释，使这些规范能够得以形成并且彼此区分开来。它们合理的、体系化的特征及其内容相对的不够具体，容易导致法律思维从公众日常需要的严重束缚中解放出来。被释放出来的纯粹逻辑意义上的法律学说的力量，以及由这种力量所支配的法律实践，能够极大地削弱实践需要因素在法律形成中所扮演的角色。

简言之，学术型法律训练强有力地并且直接地推动法律思维向逻辑形式合理性的最高程度发展。

概括地说，韦伯鉴别出法律与经济之间因果关系的若干不同要素。他主张法律强有力地并且直接地影响了经济的发展。因此，高度形式合理化的法律思维极大地促进了资本主义的发展。然而，他谨慎地补充说，形式合理法律思维并不是资本主义的先决条件。另一方面，他强调经济只是间接地影响了法律的发展。因此，资本主义能够促进形式合理法律体系的发展，但是仅靠资本主义并不能产生这种法律体系。需要更加特别指出的是，资本主义创造了对职业律师的需要，对这些律师的训练方法对法律思维的形式合理性程度产生了最强有力的、最直接的影响。然而，韦伯最重要的观点也许是他拒绝了单一因果关系的简单分析。他一直保持对新康德式无限现实与无限因果网络的信奉，他坚持一个因素不能单独导致形式合理法律的发展或者资本主义的发展。取而代之的是，一个由多种因素组成的复杂网络促进大多数(如果不是全部)的法律发展和经济发展。

2.形式合理性和实质合理性之间的张力

在探讨经济发展的时候，韦伯主张经济行动形式合理性的增强是西方社会的标志。然后，他反直觉地发现，经济行动形式合理性的增强最终导致实质不合理性程度的提高。当韦伯探讨西方社会的法律思维时，他主张法律思维的形式合理性也在持续地增强，这与经济行动的发展相类似。因此，他追问法律思维和经济行动之间是否依然是相似的?—法律思维形式合理性的增强是否也同样导致法律的实质不合理性?韦伯的回答是响亮的“是的”!

一如之前所探讨，韦伯认为一个形式合理的法律体系中的高度的可计算性提高了人的自由，这和许多启蒙运动和后启蒙运动思想家的观点是一致的。按照韦伯的观点，一般看来，人们能够控制他们的生活是因为他们能够像控制一架“技术合理的机器”一样控制法律体系。然而，韦伯一再坚持，“由于其必需的抽象特性，形式正义违反了实质正义的理念”。实际上，他认为法律思维形式和实质合理性相互对抗，正陷入一场“无法解决的冲突之中”。

从人之自由的观点来看，形式和实质合理性之间的这种冲突意味着，尽管形式合理性可能提高自由，但这只是在某一种意义上的提高。从另一种意义上说，它实际上降低了人的自由。在这一点上，韦伯背离了大多数将理性(形式合理性)与自由等同起来的启蒙运动和后启蒙运动的思想家。他写道:

形式正义为那些主张其形式法律利益的利益相关当事方保证了最大化的自由。但是由于经济力量的不平等分配(形式正义体系使这种不平等分配合法化)，这种自由屡次导致了与宗教伦理或者政治权宜之计的实质要求背道而驰的结果……恰恰是它的抽象特性构成形式正义决定性价值，这种决定性价值不仅针对时刻运用经济力量的人，以及因而关注其未受阻的运作的人，而且针对基于意识形态理由试图打破威权控制或者出于开放个体机会和释放个人能量的目的而抑制非理性的大众情绪的那些人。对于所有这些群体来说，非形式正义仅仅代表着滋生绝对武断和主观主义不安定的可能性……但是在意识形态上关注实质正义的所有群体实际上否定形式正义及其所保证的“自由”。

换言之，形式合理的法律思维在理论上提高了自由，因为它允许个体自主地决定他们自己的命运。只有形式合理的法律思维内在的高度的抽象性和可计算性，才能创造出在不同选择中做出带有可预测结果的决定所必需的框架。任何其他体系似乎都是武断的和主观的。然而，形式合理性滋生出实质不合理性，因为它在纠纷审判中排除了对于终极价值和需求的考量。人们陷入了形式性的铁丝网之中，不能去追求他们的真正目标。此外，形式合理的法律遮蔽了经济力量的重大影响。从不同的选择中作出决定的形式自由对于那些，举例来说，必须要在压迫性雇佣和饥饿中做出选择的人来说，仅仅是一场残酷的闹剧。因此，在韦伯看来，在经济上处于不利地位的个体更加关注实质合理性(对于他们终极价值和需求的满足)，而非形式合理法律体系的抽象可计算性。

韦伯以合同领域为例说明了形式和实质合理性之间的张力。一如之前所探讨，他辩称现代合同法的主要目标和结果之一便是提高形式合理性，以此来提高人的自由。但是他同时辩称现代合同法已经不能“带来个体自由的真正提高以塑造他们自身的生活条件”。与此相对照的是，在韦伯看来，合同法的形式合理性，与经济资源的不平等分配一起(合同法本身也有助于保护这种不平等分配)，使得一些个体能够对其他人行使权力。富有的个体迫使穷困的个体缔结不平等的契约，不成比例地使富有的一方得到好处，而不能满足穷困一方的需要和价值。这些抽象的及去人格化的合同法的形式规则一直确保所有人都能够通过法治来得到同样的判决。在现代合同法中，诸如经济胁迫这样的概念(这个概念能够导致合同的不可强制执行)，以实质合理性(而非形式合理性)为基础，因此这些概念被认为是例外的，数量很少，也很少适用。合同法中盛行的形式合理性不可避免地导致实质不合理性;形式自由最终阻碍了众多个体实质价值和需求的满足。

当韦伯探讨科层化(Bureaucratization)时，他明确地将他对资本主义和法律思维中的形式合理性的探究联系在一起。在韦伯看来，无论是在私有企业还是政府当中，科层制是最合理和有效的社会组织。其他组织结构无法如此全面地促进最具形式合理性的手段(以达至任何被认可的目的)的识别和实施。科层制之所以如此有效，是因为它为量化和计算提供了方便，并且因此无论是在经济行动还是法律思维当中，完美地与形式合理性的实施相适应。以技术专家(这种技术专家以一种冷漠地并且不带感情地忽视作为生命和感觉主体之人的方式应用各种计算规则)为特征，科层制建构出一个“奴役的外壳”( a shell of bondage )，使个体无力去追求他们自己的终极价值和需求。

此外，科层制与形式合理的法律规则紧密联系在一起。科层制不仅是最能够促进形式合理的法律体系的实施的组织，而且，至少在公共领域，科层制自身建立于形式合理的法律规则的基础之上。每一位科层制官员“在法律的意义上有一个界定清楚的权限范围”。法律规则为每一位科层制官员勾画出确定的管辖权力范围。没有人因为他人的个人身份或者个人魅力要对他人承担任何责任或者服从他人:与之相反，责任和服从只是来源于法律规则。

最后，在形式合理和实质合理的法律思维之间的张力，表现在科层制的运作过程之中。韦伯写道:

“法律面前的平等”以及对抗武断的法律保障之要求需要一种管理上的形式的、合理的“客观性”，这种“客观性”与源自于旧式世袭支配的“优雅气质”的个人自由裁量相反。然而，如果一种“气质”(不去谈及其他冲动)在某一个别的问题上控制了大多数，这种气质对于实质正义的假定，以及指向某个具体的情形和个人，将不可避免地引发其与科层制管理的形式主义和受规则束缚的、冷漠的“实际情况”之间的冲突。

因此，科层制促进了形式合理法律思维的实施，却不可避免地干预了终极价值和需求的满足。

因此，正如他对经济行动的探讨，韦伯对西方社会中法律思维的探讨集中研究形式合理性与实质不合理性之间反直觉的联系。这种集中研究又一次来源于他的新康德式的形而上学。他坚持相信在思维主体与无限现实之间存在基本张力，为他对西方法律体系内部存在的诸多张力的认识提供了便利。形式合理的法律的可计算性排斥着对终极价值和需求的实质合理的满足。此外，再一次与经济行动一样，韦伯坚持认为法律思维日渐迈向形式合理性的趋势如此体系化地盛行，以至于这种趋势可能会变得不可阻挡:“法律是一台技术合理的机器，这种观念的传播无法避免。"在韦伯看来，这座“铁笼”无法逃脱。随着西方社会法律形式合理性的程度正在大步地提高，西方社会同时不可阻挡地在实质不合理性的泥潭中艰难前行。

韦伯与宪法

韦伯的法律理论能够解释当前法律与社会的很多问题。特别的是，这一部分将说明韦伯的理论在现代宪法语境下的重要意义。如果韦伯对于历史发展的视野是正确的，那么随着法学院在法律训练领域中占据支配地位，美国应当在19世纪晚期朝着更具形式合理性的法律体系发展。19世纪兰德尔式的形式主义的发履，以及最近的程序导向理论和审判的运动(尤其在宪法中)，支持了这种韦伯式的观点。对现代宪法的回顾显示出通过对程序公平的保护来着重强调形式合理性。然而，一种韦伯式的评论，揭开了在程序和实体之间的不能调和的紧张;程序导向的宪法带来的一个不可避免的结果就是实质不合理性，亦即对终极价值和需求的压制。

（一）以程序为基础的法律理论的历史发展

关于美国的法律思维，韦伯发现:

在美国，不仅根据作出判决的法院的等级地位，如同每个地方所发生的那样，而且根据单个法官的个人权威，已判的案例具有多种不同的意义。整个普通法领域都是这样，举例来说，正如大法官曼斯菲尔德的名望所说明的那样。但是在美国人看来，判决是特定单个法官中的个人创造(人们习惯以姓名称呼法官)，这与欧洲大陆官方文书用语中非人格化的“地方法院”不同。

韦伯并没有特别指出他所描述的是美国法律思维的哪一段时期。从某种意义上说，他的描述至少部分地适用于全部时期。然而，他强调美国法官的个人权威和创造力，以及曼斯菲尔德大法官的名望(加上我们知道韦伯写作于20世纪初)，由此显示韦伯描述的是美国的“宏大风格”( Grand Style )时期。

宏大风格是一种撰写司法意见书的方式，这种方式从19世纪早期到1870年左右一直占据统治地位。这个时期的法官并不关心与先例的逻辑一致性，却强烈关注实践结果和判决公平性。宏大风格法律家根据正义(而非预先存在的法律原则)做出判决;如果有必要，法官创造法律以实现正义。通常，宏大风格的法律判决中的意见书读起来好像是高度个性化的法官陈述。意见书的力量和决定性的功能不是先例，而是个体法官主观意志的力量。以韦伯的术语来讲，宏大风格时期以牺牲形式合理性为代价来集中关注实质合理性。

在1870年，克里斯托弗·哥伦布·兰德尔被任命为哈佛大学法学院的第一任院长。兰德尔引入了案例教学方法，更重要的是，引进了致力于学术研究和大学教育的学术型律师，从而改革了美国的律师训练方法。此外，兰德尔还引进了法律哲学，通常称为古典正统(classic orthodox )，很快地支配了美国法学。韦伯辩称，对于律师的大学训练，加上学术型律师的引入，最有力并最直接地引发了逻辑形式合理的法律思维的产生，古典正统代表了宏大风格时期从实质合理性向形式合理性的急剧转变，这并不令人感到惊讶。

实际上，韦伯对德国潘德克顿学者的法律方法(他认为这种法律方法是逻辑形式合理的法律思维的典范)的描述与对古典正统的大部分描述显著相似。韦伯写道:

目前的法律科学，至少那些已经获得最高程度的方法论的和逻辑合理性(即通过潘德克顿学者的民法法律科学而产生)的形式，出自于以下五种假设:亦即，第一，每一个具体的法律判决是一个抽象的法律命题对具体的“事实情况”的“适用”;第二，在每一个具体的案例中，通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出判决肯定是可能的;第三，法律必须实际上或者事实上构成一个“无缝”的法律命题体系，或者，必须至少能够被看作是一个无缝的体系;第四，凡是不能以法律术语合理“建构”的东西都是与法律无关的;第五，人们的每一种社会行动都必须被设想成对于法律命题的一种“适用”或者“实施”，或者被设想成对于法律命题的一种“违反”，法律体系的“无缝性”必须导致对所有社会行动的无缝的“有序法律规制”。

同样的，古典正统致力于法律规则和原则的逻辑一致性。古典正统设想了作为一门科学的法律研究:法律学者探索不容置疑的绝对法律原则。这些原则的数量很少，能够被“分类和排列”。成一个形式的构架，如此以至于每一个原则都有其“恰当的位置”。这些逻辑上组织起来的原则继而为从所有其他法律规则中推导无争议的结论以及为所有纠纷的司法解决提供基础。因为法律体系是无缝的，所以法官从来不必创造法律:为了作出判决，一个法官仅仅需要发现相关的预先存在的法律规则，并且以直接和清楚的方式适用这个规则。如果一个法律规则不能清楚地适用到事实当中，那么法官合乎逻辑并无争议地从法律原则中演绎出结论。对于古典正统来说，在寻求抽象的逻辑一致性中，正义变得并“不相关”以韦伯式的术语来讲，一位遵守古典正统信条的法官从来不会考虑实质合理性:法律体系转而致力于孜孜不倦地追求逻辑形式合理性。

一如早先所提及，韦伯坚持认为，西方法律思维形式合理性日益俱增的趋势是体系化地盛行的，甚或是不可阻挡的。然而，他明确认识到法律有时被指引到“反形式的方向”。尤其是，韦伯集中关注德国的“自由法律”运动，亦即对形式合理的潘德克顿学者的批判性攻击，但是他补充说这种对逻形式合理法律思维的攻击是“国际范围内”的。这种攻击的一个原因是对实质合理性的渴望，亦即对满足终极价值和需求的渴望。只要法律体系追求逻辑形式合理性，实质合理性就会受到挫败。攻击形式合理性的另一个原因是法律职业对科层化日益俱增的反抗。韦伯写道:“受限于对制定法和合同的解释—就像一台自动售货机器，人们把事实(及费用)放入其中，目的是使之吐出判决书(及意见书)—现代律师似乎有失身份。

在美国，这种对逻辑形式合理的法律思维的攻击在20世纪早期体现为法律社会学，在20世纪20年代和30年代更为强烈地体现为法律现实主义。美国法律现实主义者完全地否定了这样一种古典正统的观点，即将法律视为一个由绝对的和确定的规则和原则组成的概念上有序的体系的观点。在法律现实主义者看来，法律规则和原则对法官做出判决只起到很小的作用。这些规则和原则至多只是为这些判决的合理化提供了事后解释，法官通过直觉或者通过追求外在于法律体系的价值和需求来达至这些判决。换言之，就审判是合理的而言，它是实质合理的，而非形式合理的。

尽管韦伯认识到法律中的反形式运动，比如德国的自由法律运动以及美国的法律现实主义，但是他推断它们只是“遮蔽’了逻辑形式合理法律思维的不可阻挡的推进，这种逻辑形式合理的法律思维“实际上不能停滞不前”。实际上，这些反形式运动倾向于创造出转而追求逻辑形式合理性的与其自身相反的运动。在美国，这种辩证的反应体现为开始于20世纪50年代并一直持续至今的法律程序运动(the legal process movement)。

亨利·哈特(Henry Hart)和阿尔伯特·塞克斯(Albert Sacks)以《法律程序:法律制定和法律适用基本问题》为题的课程资料，成为开辟法律程序学派的先锋人物。哈特和塞克斯主张，理解法律需要集中关注两个因素。首先，他们集中关注制度(the institution)的概念。在哈特和塞克斯看来，社会创造和安排了不同的法律制度来解决不同的社会问题。法院与立法机关不同，法官偶尔创造法律，他们不能以立法者自由创造法律的方式来自由地创造法律。其次，哈特和塞克斯焦点关注法律程序。他们推理出，构成各种不同法律制度所必需的不同程序或者过程在很大程度上界定出这些法律制度。因此，在不同的法律制度中工作的个体，受到某些程序的限制。限制司法判决做出的程序被称为“论证理由的详细阐述(reasoned elaboration) "，论证理由的详细阐述要求法官总是为判决提供理由(以一种详细的、条理清楚的方式明确阐述这些理由)，并且总是假定“同样的案件应当同样对待。”，法官必须将判决与相关的法律规则联系起来，并且必须以一种与先例保持逻辑上一致的方式适用法律规则。此外，论证理由的详细阐述要求法官“以最好地服务于法律所表达的原则和政策的方式”来适用法律。最后，在上诉层面，通过某个案件一起进行理性论证的法官体验到一种“集体思想的成熟结晶”( a “maturing of collective thought" ) ，亦即一种反正会超越任何一位单个法官特质的合理结果。因此，论证理由的详细阐述要求以一些方式来限制法官，这些方式却不能用来限制执行官、立法者和政务官。

换言之，法律程序转回到古典正统对逻辑形式合理法律思维的追求。司法判决必须和抽象的“中立原则”( neutral principles)保持逻辑上的一致:做出个别判决的理由必须超越那个判决的直接结果。因此，在哈特和塞克斯看来，司法判决“是通过参考非人格化的判决标准来达至的，这种判决标准以同样的方式适用于任何同样的案件”。实质合理性，亦即对终极价值和需求的追求，不能压倒对抽象的逻辑一致性的追寻。

（二）强化代表性理论

法律程序理论的演，在约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)的宪法理论中达到了其顶点。在《民主与不信任》 (本书简洁雅致)中，伊利为程序导向的宪法理论提供了一个完全的、强有力的论辩，他称为强化代表性理论。他的目的是解决两个主要的(彼此之间相互重叠的)问题。首先，最高法院应当按照原旨主义还是非原旨主义的进路来解释宪法?其次，对国会行动的司法审查如何能够与民主调和呢?

《民主与不信任》

根据伊利对原旨主义和非原旨主义的界定，宪法原旨主义的进路要比非原旨主义的进路受到更多的限制。在寻找某个宪法条款(甚至是某个开放式的条款)的含义时，原旨主义仅仅集中关注宪法文本和制宪者的意图。如同伊利所表达的那样，“解释宪法议题的法官应当把他们自己局限于实施书面宪法所陈述的或者显然暗示的规范的范围之内”。另一方面，非原旨主义可以自由地超越文本和制宪者的意图，利用其他实质价值来赋予开放式的宪法条款以内容。

伊利指出，至少在最初，原旨主义似乎是更加吸引入的理论，因为它显然解决了上文所述的宪法理论的第二个主要问题—使司法审查与民主得以调和。由于我们的政府是一个代议制民主的政府，当最高法院查明某个国会行为违宪的时候，最高法院(政府中未经选举就可以产生的分支)在理论上推翻了多数派明确表达出来的意志。引用亚历山大·比克尔(Alexander Bickel)的话，司法审查因此创造出“反对多数派的难题”( counter-majoritarian difficulty ) 。尽管如此，大部分人还是认识到我们不能单纯地采用多数派的规则，因为多数派也许会对少数派施加不公平的压迫和暴政。问题是要鉴别出那些需要予以保护的，但违背多数派意志的价值。原旨主义显然为这个问题提供了一个简单的答案:需要予以保护的价值仅仅是“书面宪法所陈述的或者显然暗示的”价值。

然而伊利进一步说明宪法的原旨主义进路并不令人满意。首先，就宪法文本代表多数派的意志而言，它当然不是当前多数派的意志;宪法至多只代表早已去世的多数派的意志。因此，原旨主义本身是反民主的。其次，更重要的是，宪法的若干条款—比如正当程序条款、平等保护条款、特权或者豁免权条款以及第九修正案—表明最高法院应当超越宪法文本和制宪者的意图。换言之，制宪者自身显然意图使宪法也保护除了“书面宪法所陈述的或者显然暗示的”价值之外的某些价值。

在说明原旨主义并不能发挥作用之后，伊利探讨了传统的替代方案，亦即作为将实质价值注入宪法的开放式条款之中的手段的非原旨主义。伊利描述并且令人信服地拒绝了非原旨主义的七种不同来源和方法，这些来源和方法囊括从诸如自然法这种大家所熟悉的方法到诸如进步预测(the prediction of progress)这种大家所不太熟悉的方法。伊利给出了诸多理由来拒绝这些不同的非原旨主义理论，但是这七种方法都存在一个共同的固有问题。这七种非原旨主义理论都是不确定的，因而也不能克服“反对多数派的难题”;非原旨主义不能充分地限制最高法院的价值选择。因此，伊利对自然法的有趣批评也同等地适用于其他非原旨主义的方法:“自然法的优势在于你可以援引它来支持任何你想要的东西。它的劣势在于每个人都了解这一点。”

拒绝了宪法的原旨主义进路和非原旨主义进路，伊利转而给出了他自己的替代理论，亦即强化代表性理论。强化代表性理论是一种程序导向的进路，这是因为它禁止最高法院做出实质价值选择:最高法院被局限于维护我们社会中的民主代议过程。只有当国会的行动是由发生故障或者有缺陷的民主过程所导致的时候，最高法院才能以违宪为由推翻国会的行动。因此，最高法院能够通过维护政治过程来赋予开放式的宪法条款以内容，但是司法审查并不破坏我们对代议制民主的承诺。“反对多数派的难题”也就得到了解决:司法审查实际上强化了民主过程。

在伊利看来，最高法院可以以两种方式来维护民主过程:通过“清除政治变化的渠道”( clearing the channels of political change )，以及通过“促进少数派的代表权”( facilitating the representation of minorities )。为了清除政治变化的渠道，最高法院必须以堵塞政治变化的渠道和永久排除政治的“出料”( outs)的方式，防止政治的“入料”( ins)维持其持续的政治权力。保持政治过程的开放是必要的，因为在伊利看来，民主是对社会实质价值做出决断的机制。最高法院并不做出实质价值选择;它仅仅保持政治过程的开放，以至人民—所有的人—能够民主地做出实质价值选择。因此，举例来说，通过立法机关中议席的不公平分配来否定或者削弱选举权是民主进程中的一种“典型的停滞" (a quintessential stoppage )，因此最高法院必须加以阻止。另一方面，在伊利看来，若认可女性选择堕胎的权利，相当于最高法院做出不正当的实质价值选择。

最高法院通过促进少数派的代表权，来进一步维护民主过程:最高法院必须防止代表基于敌意或者偏见在体制上对少数派产生不利。如果某个人没有“实际上或者事实上被代表”，那么民主过程发生了故障。如果少数派选举出的代表仅仅因为他们是少数派而忽视他们的利益，那么纵使在技术上通过选举参与了民主过程的少数派还是被排斥在外边。因此，在伊利看来，当一个立法机关因某种不适当的动机(比如种族敌意)而故意歧视某个少数派，“这个体系已经发生故障”，最高法院应当判定立法机关的行为是违宪的，并以此来矫正民主过程中的缺陷。另一方面，歧视的效果不能单独导致政府行为违宪:在伊利看来，除了宪法明确规定保护以外，最高法院不应试图确保任何实质价值或者满足任何实质需求。

（三）宪法审判的过程

最高法院在若干语境中遵循了伊利的强化代表性理论。这一部分探讨最高法院在涉及平等保护和第十五修正案的种族歧视案件中的程序导向进路。

在平等保护的语境中，最高法院在1976年做出的华盛顿诉戴维斯(Washington v. Davis)的判决中适用了强化代表性理论。所有申请哥伦比亚地区的警察岗位的人都需要参加旨在测试其语言能力、词汇和阅读理解能力的书面考试。这个测试对美国黑人产生了歧视效果:考试的结果使比白人申请者多得多的黑人申请者被排除在考虑范围之外。没有通过考试的黑人申请者提起了诉讼，指控联邦政府违背了平等保护原则(该原则通过第十五修正案的正当程序条款适用于联邦政府)。

最高法院判定这项考试符合宪法，驳回了黑人的指控。通过这样的判定，最高法院明确支持强化代表性理论中关于故意的要求:“我们的判例并没有囊括这样一个命题，即法律或者其他官方行为(在它没有反映出种族歧视目的的情况下)，仅仅因为它产生种族歧视的效果就构成违宪。”，因为黑人申请者没有指控或者证明故意歧视，最高法院拒绝对政府行为进行高度严格司法审查(high-level scrutiny )。尽管该考试确实对黑人产生了歧视效果，最高法院仅仅适用了顺从行政部门的合理基础标准(rational-basis standard )。

换言之，最高法院认为，指控并证明故意歧视，应该能够证明政治过程已经发生故障，因而也应该能够证成高度严格司法审查。然而，由于上述民主过程没有染歧视的意图，最高法院没有正当理由来干预政府的行为。如果最高法院进行了干预，那么它只是用它的实质价值去代替另一个政府部门的实质价值。在最高法院看来，宪法并不担保黑人申请者获得任何特定的实质结果。

在随后的一些涉及种族歧视的平等保护案件中，最高法院明确地遵循了这种程序导向的进路。举例来说，在1982年做出的华盛顿诉西雅图一号学区(Washington v. Seattle School District No. 1)的判决中，最高法院是这样陈述的:

当国家的权力分配将异常的负担施加在种族群体身上，以降低其制定旨在克服偏见的“特别状态”之法律的能力，这种政府行为严重地“破坏那些通常依赖其去保护少数派的政治程序的运转”……在最为直接的意义上，这表明了司法系统在保护某些群体的利益时所扮演的特殊角色，这些群体“被贬低到一种政治上如此无力的处境中，以至于要从多数决的政治过程中获得特别保护”。

到晚近的1989年，在里士满城市诉克罗松公司(City of Richmond v. J. A. Croson CO.)这一里程碑式案件书，最高法院认定不理会少数派的方案是违宪的，法官中的多数派赞许地引证和援引了伊利的强化代表性理论。

然而，这种在平等保护案件中采用的程序导向进路的重要意义在1987年做出判决的麦克莱斯基诉肯普(McCleskey v. Kemp)一案中得到最突出的体现。麦克莱斯基是一位美国黑人，被乔治亚州法院判定谋杀罪，并判处死刑。他申请人身保护令状，指控乔治亚州关于判处死刑的制定法带有种族上的歧视，因此违反了第十四修正案的平等保护条款。最高法院拒绝了他的权利主张。

最高法院陈述了关于故意的要求:“若要证成他的权利主张，麦克莱斯基就必须证明乔治亚州的立法机关颁布或者维护的死刑法律是为了产生种族歧视预期效果的目的。在没有歧视目的或意图证据的情况下，最高法院没有正当理由来干涉乔治亚州立法机关做出的实质价值选择。最高法院只是维护政治过程:只有立法过程发生故障才能为最高法院提供正当理由以便做出违宪司法判决。

然而，在这个案件中，麦克莱斯基提供了关于种族歧视的引人注目的统计证据。最高法院总结了所谓的鲍尔达斯研究(Baldus Study)的调查发现:“在被告为黑人而受害者为白人的案件中，判处死刑估计占22%;被告与受害者均为白人的案件中，判处死刑估计占8%;被告与受害者均为黑人的案件中，判处死刑估计占1%;被告为白人而受害者为黑人的案件中，判处死刑估计占3%0;在布伦南大法官所撰写的不同意见书的简朴语言中，这些证据的隐含意义是“令人不安的”。鲍尔达斯研究强有力地暗示，导致麦克莱斯基死刑的两个最重要的事实就是他的种族(黑人)和受害人的种族(白人)。尽管这个证据的力量强大，最高法院仍然作出结论，认为它仅仅证明了歧视的效果，并没有证明歧视的意图。在没有证明歧视意图的情况下，乔治亚州的死刑方案只是受制于宽松的合理基础司法审查(rational-basis review )，因此根据平等保护条款是不违宪的。

最高法院对第十五修正案遵循了类似于程序导向的进路。在1980年做出判决的莫比尔市诉博尔顿(City of Mobile v. Bolden)一案中，最高法院维持了由三名成员组成的城市委员会的选举是符合宪法的。这个城市早在69年前就已经实施了分区选举城市委员会成员的方案，但是一直没有黑人成功获选成为委员会的成员，尽管当本案提交法院的时候，近似1/3的选民都是黑人为多数派撰写意见书时，大法官斯图尔特陈述道:“只有当表面上是种族中立的国家行为的动机是歧视的目的时，才违反了第十五修正案。”，因此，尽管歧视效果的证据是无可争议的，多数派法官认定，当这个选举方案被采纳时，政治过程并没有侵染歧视意图。因此，这个选举方案是符合宪法的。斯图尔特大法官补充道:“第十五修正案并没有规定黑人候选人必须获选的权利。”

诸如华盛顿诉戴维斯、麦克莱斯基诉肯普和莫比尔市诉博尔顿这样的案件，反映出最高法院在种族歧视案件中采用程序导向的进路。最高法院愿意维护民主过程，防止歧视侵染入政治过程之中，但是最高法院不愿意强制执行或者界定实质价值，也不想确保满足少数派的实质需求或者价值。在最高法院看来，任何实质价值的选择都必须通过民主过程来做出决断。简言之，在涉及平等保护和第十五修正案的种族歧视案件中，最高法院时而明确时而不明确地采纳和遵循了伊利的强化代表性理论。

（四）对程序导向的宪法的韦伯式批评

韦伯的法律理论隐含着对程序导向的宪法的内在批评。这种批评是内在的，因为它完全接受当代宪法学基本的和特有的二元论:程序与实质，亦即价值选择手段与价值本身之间的区分。换言之，作为一种内在批评，韦伯式分析接受今天通常构想的宪法结构。这种韦伯式批评带来的仅仅是绝望的结论:韦伯的理论隐含着宪法的程序导向的进路不可阻挡地导致实质不合理性，不能满足实质价值和需求。在种族歧视案件的语境下，韦伯的理论隐含着集中关注程序不仅造成种族歧视的继续，而且使之变得不可避免!

从韦伯式的观点来看，程序导向的进路是宪法中逻辑形式合理法律思维的典型。强化代表性理论将宪法化约为一个清晰的一般规则:最高法院应当维护政治过程。这条规则的简洁雅致是很有吸引力的:最高法院从来不需要陷入实质价值的飞沙走石困境之中，从来不需要做出任何艰难的选择。与此相对照的是，最高法院只是集中关注对实质价值做出艰难选择的手段。在种族歧视案件中，最高法院只是追问歧视意图是否侵染入政府行为之中。最高法院从受害者的困境中脱身做出宪法判决:这些受害者包括(在华盛顿诉戴维斯一案中)明显带有歧视效果的书面考试将其排除在聘用考虑范围之外的失望的黑人申请人，(在麦克莱斯基诉肯普一案中)面临死刑惩罚并且明知同样情况下的白人被告可能不会面临此种命运的黑人刑事案件被告，以及(在莫比尔市诉博尔顿一案中)即使1/3的人口均为黑人也从来没有选举出一位黑人作为城市委员会的成员的市民们。这些案件的实际背景被放到一边，置于幕后，至多仅仅作为歧视意图的证据。

然而，韦伯式的分析承认，这种程序导向的进路使宪法变得简洁和可以预测。韦伯强调逻辑形式合理的法律思维具有这种优势。最高法院的任务被极大地简化，由于它只要仅仅探寻是否存在歧视意图，而非难以解决的实质价值。当最高法院将自身局限于维护政治过程，而不是界定和强制执行实质价值的时候，律师和评论者能够更加容易地预测司法行为。因此，在某种意义上，以程序为基础的宪法通过提高最高法院、律师、评论者和政府官员的可计算性来提高人的自由。举例来说，如果某个政府官员准确地知道什么能做而什么不能做，那么他或者她可以自由地筹划未来，可以把握任何行为所可能导致的结果。关于种族歧视，政府官员知道只要他或者她的行为没有可识别的歧视意图的痕迹，那么这种行为没有违反平等保护或者第十五修正案。政府官员不需要担心他或者她的行为所带来的实际效果。

但是韦伯的理论强调了一个重大的问题:宪法的程序导向进路必然地意味着实质价值和需求最终得不到满足。在种族歧视的案件中，最高法院对强化代表性理论的坚持使对占劣势的少数派的持续欺压成为必然。程序导向的宪法意味着雇佣机会的丧失(华盛顿诉戴维斯案);它意味着在政府中的真正代表权的缺失(莫比尔市诉博尔顿案);它有时甚至意味着死亡(麦克莱斯基诉肯普案)。程序导向的进路不仅容许这些实质不合理的结果—而且它必然导致这些结果。

此外，韦伯的理论隐含这种命运是不可逃脱的:我们陷入一座宪法的铁笼。由于韦伯明确主张西方社会的法律思维的形式合理性程度将会永远日益俱增，他的理论隐含着，在宪法中，我们对程序导向的学说和审判的信奉程度正在变得越来越强烈。只要我们的信奉程度继续增强，实质价值和需求就肯定不会得到满足。即使我们最初只是将其作为一种达至公平的实质结果的手段而求助于程序导向的宪法，这种手段也已经奇怪地演变成为目的。公平的程序本身已经变成最终的目标和价值，因而会遮蔽并且不可避免地干预对其他目标和价值的满足。

然而，为什么我们不能简单地拒绝形式合理性，转而去追求实质合理的法律结果呢?换言之，韦伯辩称对形式合理性的信奉如此盛行以至于对实质合理性的长期追求变得不可能，也许韦伯在这一点上是错误的。韦伯无疑会回应强调说，由于美国长期致力于学术型法律训练，美国尤其不大可能抛弃逻辑形式合理的法律思维。此外，即使美国的法律体系能够转型改而致力于实质合理性，韦伯式的分析也隐含着，这种转型了的体系将会不可避免地导致形式不合理性，因而会导致一种人之自由(亦即一种与形式合理性相一致的自由)的丧失。在韦伯看来，形式和实质合理性之间成反比的关系是不可避免的。同样的，伊利对非原旨主义宪法理论的批评为找到一种可行的关注实质价值的理论的可能性打上了问号。最后，在种族歧视的语境下，任何集中关注实质价值的理论都需要解释并且以某种方式克服美国社会中盛行的文化种族主义。

因此，韦伯式批评的结论是现代宪法充斥着形式与实质合理性(亦即程序和实质)之间的不可调和的张力。这种韦伯式的批评是一种内在的批评。它接受当下的宪法概念，承认它的优势，强调了的固有的不一致性，并且没有提供解决方案。韦伯详细说明我们当下宪政现实的无望:我们生活在一座铁笼当中，只有绝望，没有逃脱的机会。

结论

马克斯·韦伯的社会学是对西方社会的现代主义批评。韦伯分析的基础是他的新康德式的形而上学:他对思维主体和无限现实之间存在的张力的集中关注，促进了他对西方制度和思想中存在的诸多张力的考察。举例来说，契约自由，通过可计算性的日益俱增提高了人的自由，但同时通过阻止个体满足他们的价值和需求降低了人的自由。简言之，韦伯坚持以一致的逻辑集中关注西方社会中存在的各种张力。他对法律思维的分析与对经济行动的分析类似，这也反映了这种一致性。在这两种分析中，韦伯的结论是令人沮丧的:西方社会的形式合理性正在不可避免地日益俱增，但是同时又不可避免地陷入实质不合理性的困境。

韦伯的法律理论对现代宪法理论和审判具有重要的意义。当前宪法主要学说之一是伊利关于强化代表性的程序导向理论，最高法院在包括关于平等保护和第十五修正案的种族歧视案件的若干情形下适用了这种理论。遵循伊利的程序导向进路，最高法院在理论上拒绝做出实质价值选择，将自身降格到维护做出实质价值选择的手段—民主过程。然而，对强化代表性理论的韦伯式批评可以得出如下的结论:在宪法审判中采用程序导向的进路可能会导致形式合理性的最大化，但是它同时不可避免地增加了实质不合理性。在种族歧视案件中，强化代表性理论使少数派的实质价值和需求得不到满足。因此，我们被封锁在一座宪法的铁笼当中，像一只跑步机上的仓鼠一样猛烈地追逐着形式合理性，却一直在生产着实质不合理的结果。

本文刊载于《法制现代化研究》2016年卷，转自微信公众号“法理与治理”。