【作者】宋维志

【内容提要】

数字法学真的来了吗?

宋维志 上海交通大学凯原法学院博士后研究人员

摘 要：对数字技术发展所带来法律问题的研究推动数字法学作为学术命题被提出。虽然数字法学发展迅速，已成为学界热门研究领域，但关于数字法学立论基础等理论问题的研究仍较为薄弱。一方面，数字法学缺乏明确的问题领域，所研究的问题本质上是技术问题，可以通过对现有法学理论体系的完善获得解释；另一方面，数字法学缺少充分的理论建构，既没有突破传统权力理论框架，也没有提出技术超越理论。因此，数字法学在问题领域和理论建构两方面均无法被证成。与其说数字法学是一种法学研究新范式，不如承认数字法学本质上是对技术应用场景的模糊概括。数字社会只是观察社会的众多视角之一，数字社会的到来并不必然意味着法学研究转向了数字法学。在法学理论上，数字法学并不是一个真实的学术命题。

关键词：数字法学；数字社会；数字技术；法学理论；新法学

引言

数字法学是当前法学界热议的学术概念之一。近年来，围绕着数字法学，学界开展了密集的学术活动，如在重要期刊发表学术论文、出版学术著作、创办学术刊物、举办学术会议、组建教学科研机构、规划研究生培养等。似乎在一夜之间，数字法学成为了法学研究的重要支柱。更有观点认为，数字法学是类似于数字经济的、作为数字中国有机组成部分的话语设计，是当今时代具有历史必然性的上层建筑，把数字法学提高到了顶层设计的高度。

毫无疑问，数字技术的迅猛发展使得人类社会被“数字”深入渗透，“颠覆性科学技术的触角不仅触及大众的日常生活，也已经延伸至经济、社会、政治领域乃至人类精神领域”，人类社会已无法离开数字及其带来的各种技术。在此意义上，当今社会可以被称为“数字社会”。那么，是否在数字社会背景下，法学研究就当然地成为了数字法学研究？亦即，数字法学是否是数字社会的必然逻辑推演？面对数字法学的突然勃兴，必须追问的是：数字法学究竟是什么？要研究什么？进一步应当追问的是：数字法学研究与当前的法学研究有什么异同？在这些思考的基础上，本文试图从理论上反思一个根本性问题：数字法学是不是一个真实的学术命题？

一、数字法学的基本范畴

任何学术概念都不是凭空出现的，学术概念的产生都有一定的研究积累作为支撑。数字法学亦是如此。虽然当下关于数字法学的专项研究尚不丰富，但梳理其背后的学术发展脉络、分析其试图研究的内容、观察其自身的学术定位，对于我们在总体上把握“什么是数字法学”有所帮助。

（一）数字法学的发展过程

数字法学是一个流行于当下的话语表达。使用知网对“数字法学”进行检索，可以发现这一概念首次进入学界是在2018年张文显教授发表的《迈向科学化现代化的中国法学》一文中。文中提出“数字法学”是一个“法学新范畴新概念”，但其内涵仍然“不得要领”“含糊其辞”“答非所问”。许娟教授2019年发表《数字法学的二进制递归符码》，但这篇文章中所提及的“数字法学”实质上是“数据法学”的同义替换概念。显然，这里的“数字法学”与当前学界热议的数字法学并非同一个概念。如果考察国内已发表（出版）的学术文献，2021年5月《数字法学论：原则、路径与架构》的出版是数字法学发展的里程碑式学术事件。这一文献首次相对系统地勾勒了数字法学的研究范围。以此为起点，数字法学“成长”了也不过三年，还是一个非常新的、刚开始流行的、并正在流行的学术概念。

但数字法学并不是一个没有任何研究基础的学术概念。当前的基本共识是，数字法学的提出离不开学界对于网络法学、数据法学、计算法学、人工智能法学等问题的研究。数字法学可能是对这些“碎片化”研究的提炼，也可能是对这些研究的学理统称。无论何者，数字法学都是一个已有大量研究基础的学术概念。或者说，数字法学的研究仍然离不开这些问题的支撑。比如，以《数字法学论：原则、路径与架构》为例，数字法学的研究内容至少包括个人信息保护、人工智能法律责任、网络安全与监管、数字法治与司法四个方面。再如，有学者提出数字法学学科的建设内容包括数字法一般原理、数字基本法（数据法和数字安全法等）、数字应用法（数字经济法、数字知识产权等）。

数字法学的发展有着明显的“技术背景”。诸如网络法学、数据法学、计算法学、人工智能法学等研究，都是在技术的发展、应用领先于法律规范，并产生或可能产生法律盲区的背景下开展的，有着明显的“问题—对策”逻辑进路。这就决定了数字法学的发展离不开数字技术的支持———这里的“数字”包括但不限于计算机、互联网、云计算、数据、信息、平台、人工智能等深度依赖二进制运算的技术。无论未来发展方向为何，数字法学的知识背景是由解决先进技术产生的法律问题构成的。

但仅靠技术背景并不足以支持数字法学成长为一个学术概念。很明显的事实是，诸如网络法学、人工智能法学等问题，早在21世纪初国内就已经有相对系统的研究。如果说20年前数字技术尚不发达，因而相关研究并不深入；那么，近10年来，基于数字技术的大规模普及、应用而产生的关于现实问题、司法裁判、学术争议的研究文献可谓汗牛充栋。但直到2022年马长山教授发表《数字法学的理论表达》一文前，学界从未有过在法学基础理论层面关于建构数字法学的讨论；相反，人工智能法学、数据法学、计算法学等研究，更倾向于各自划分领域，开展或有联系但互不干涉的研究，且具有鲜明的“时代特征”。因此，在学术背景之外，可能还有其他因素支持数字法学产生。

值得注意的是，对于数字法学的研究都不约而同地提起“新文科”“新法学”建设。2021年，教育部发布《教育部办公厅关于推荐新文科研究与改革实践项目的通知》（教高厅函〔2021〕10号），新文科建设进入项目实质化推进阶段。这一时间点与数字法学在学界兴起的时间高度重叠。可能正是在强调新文科要“适应从工业文明向信息文明的转型”、新法学要强化“教学体系的科技导向”、法学研究要“反映数字社会规律、表征数字发展逻辑、呈现数字时代价值”的政策背景下，数字法学作为一个凝练或统摄与数字技术相关的法学问题的学术概念被提出。或许数字法学是既往多年研究的应然成果，但新政策对于文理交叉的引导毫无疑问助推了数字法学的产生。因此，数字法学的发展既离不开数字技术快速发展的技术背景，也离不开新文科、新法学建设的政策背景。

（二）数字法学的理论内涵

数字法学具体研究什么问题？要回答这一问题首先要明确不同的学者是在什么语义下讨论数字法学。当前，关于数字法学的定位大致有两类：第一类，以马长山教授为代表，认为数字法学是“对现代法学的重建超越和代际转换”，强调“数字法学并不是一个新兴的学科，尤其不是现代法学项下的一个新兴学科”。这一定位是在法学的代际演化层面上的，提出应当在“古典法学—中世纪法学—近现代法学—数字法学”的谱系中定位数字法学。这一类观点可以概括为“代际革新论”。第二类，以胡铭教授为代表，认为“数字法学是数字技术与法学理论深度融合的交叉研究领域”，强调知识与主体的跨学科交叉。虽然有研究提出数字法学是“一门具有独立学科定位、学科属性、研究视域和方法的新兴交叉学科”，但在体系上还是认为数字法学是法学学科内的一个分支，或是基于法学学科而产生的交叉研究领域。这一类观点可以概括为“新兴学科论”。

对于代际革新论者而言，数字法学的时代背景是“物理/电子的双重时空环境、自然人/数字人的混合行为模式、主体/客体（智能体）的人机协同逻辑、国家/平台/社会（公权力/私权力/私权利）三元框架”。这就意味着，数字法学并不是在“问题—对策”层面上开展研究———当然，为数字技术应用带来的法律盲区提供应对规范也是其任务之一，但此类工作只是数字法学的部分内容，甚至并不是非常重要的那一部分———数字法学的目标是为新的时代建构法学范式。因此，数字法学会提出当下所面临法律问题的解决方案，但这只是为了从现代法学中“迁移继承”，其主要研究内容是时代变迁后法学基础理论的重构。例如，数字法学需要回答现有法律框架内无法周延解释的自然人的电子性身份问题，但数字法学的解决方案并不是为了在现行法中安顿“数字人”，而是试图重构法律对人的基本定位，将数字人提升到与自然人同等地位的高度，以期重建整个法学理论框架。

对于新兴学科论者而言，数字法学是典型的“法学+”产物。“法学+算法”“法学+数据”“法学+人工智能”等已是近年来颇为常见的研究模式。数字法学研究的总体背景是“数字化实践显然走在了法学研究的前面”，其出现或是基于“寻找以人工智能为代表的新兴技术运用于法学理论和实践的各种可能性”，或是基于“传统法治价值如何在新技术时代适应并驯化技术”的考量。因此，数字法学具有鲜明的“问题—对策”进路，数字技术带来的问题域构成数字法学研究的主要内容，数字法学的内涵拓展依赖于数字技术的革新及应用。综合数字法学前期的研究基础，考虑到数字技术在当下及可预见未来的发展，有学者认为，数字法学主要包含数据法学、网络法学和人工智能法学三个领域；亦有学者提出，根据技术对象的不同可将数字法学研究内容区分为要素、平台和产出。显然，对数字法学研究内容的不同划分只是研究者分类的依据不同而已；其核心都是提出数字技术的法学因应方案，这是数字法学作为新兴学科的基本立论点。

（三）数字法学的学科使命

基于研究内容，数字法学至少具有两个面向的建构目标。对于代际革新论者而言，数字法学所要重建的是整个法学学科体系，最终希望实现的是从现代法学向数字法学的转型；而新兴学科论者则希望实在地解决数字技术赋能对现有法律体系带来的冲击。概括地说，前者更为宏观，后者相对中观。但无论是在哪个层面建设数字法学，作为学科的数字法学有共通的建设目标。

其一，推动新文科、新法学的建设。新文科建设强调“不仅要传承传统的、经典的文化，还要展示哲学社会科学与新一轮产业技术革命交叉融合产生的新变化”。新法学建设更具体地提出了“适应科技革命对于未来法治的影响以及法学与其他学科交叉融合”的目标。因此，开展数字法学研究，关注数字技术所带来新问题的法律规制路径、搭建法律对数字社会的引导框架，既是为了回应、补充现行法律规范的覆盖缺失，解决现实生活中出现的法律问题；也是为了通过法学与数字技术的交叉拓展法学研究的广度，“开拓区别于传统法学研究的新领域”；还是为了防范作为文科的法学在数字时代走向“日益边缘化”的学科风险。

其二，实现中国法学的自主超越。数字技术的发展，尤其是数字技术在中国的大规模应用，成为部分学者眼中确立中国法学自主性的绝佳契机。在时代背景上，商业文明“赛道”已切换为数字文明“赛道”；在技术应用上，中国的商业模式、技术水平等可能还处在领先地位。数字技术应用场景的广泛性为新兴法律问题的提出、解决提供了广阔的试验场。怎样解决数字法律问题、怎样抽象出数字社会的法治原则，必须要有大量的实践操作为理论提炼供给经验。这就为中国法学建立自主理论体系、超越西方法学范式提供了机遇。在此意义上，数字法学的建立不仅是为了解决当下的法律问题，更是为了创造中国法学自主成长的空间。

二、数字法学问题领域的反思

一个学科的确立应当有相对明确的研究领域或研究内容，否则不足以独立为一个学科。但无论是作为现代法学的转型，还是作为一个新兴的交叉领域，数字法学都无法归纳出一个相对明确、有较明显边界的问题领域。这就使得数字法学始终无法作为一个真命题被证立。

（一）产生于技术应用的问题领域

马长山教授提出，数字法学是“以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学”。那么，必然的追问是：“数字社会的法律现象以及其规律性”具体又是什么？马长山教授将其进一步解释为继承吸收部分、“数字化”更新部分和数字新生部分。但这三个部分真的是能够独立于现有法学研究范畴的“现象以及其规律性”吗？

继承吸收部分自不待言，其中涉及的问题在现有法律框架内即可解决。而“数字化”更新部分和数字新生部分只需要对现行法律规范作出适当补充即可获得解释。例如，研究者提出应当在人格权理论中“增加数字人格内涵”。但这并没有突破人格权的基本范畴，甚至并没有增加新的人格权内容。人格权的权利主体是民法上的人，所谓的“电子人”“数字人”并不存在，或者只是在观念中拟制存在，最终还是需要在实体的人身上实现权利。典型的例证是，如果两个人使用网络虚拟身份发生争执，一方通过某种方式对另一方进行侮辱，法律会认为这是一个自然人对另一个自然人的侵权事件，进而追究自然人的法律责任，而不是追究一个“数字人”对另一个“数字人”的责任。无论我们如何证明“数字人”在观念上对传统社会带来巨大冲击，在法律的实际运行过程中，责任主体必须是实在的，这是“权利—义务—责任”逻辑的必然要求。而这种法律逻辑是“数字人”无法突破的。再如，认为平台治理是数字法学中的新兴理论。但平台治理本质上是关于垄断的问题，所谓的平台“私权力”并没有突破垄断理论的边界。比如，互联网企业利用大数据“杀熟”，或基于自设规则限制用户使用其软件，此类事件展现出的问题其实是部分企业滥用市场垄断地位，而不是企业基于市场占有率成为权力主体。事实上，在市场发育成熟的情况下，功能、定位相近的企业会不断涌现，最终共享市场———这时我们不能认为只要占有市场份额就成为权力主体或生成“私权力”。

数字法学这一概念是基于数字技术应用时产生的各类问题而提出的，如数据法学、网络法学、人工智能法学等。就当前学界对于数字法学的研究来看，所谓的数字法学仍将落脚到前述领域展开研究，而这些支撑起数字法学的研究内容都是数字法学这一概念提出之前就已存在的问题领域。亦即，所谓的数字法学并没有提出新的问题，或是统摄某一类问题；其最多只是把这些技术问题归类到一起，并命名为数字法学。如果一定要在这些涉及到方方面面的问题中找出共同点以适配数字法学作为独立学科所需要的“法律现象以及其规律性”，那只能认为这些问题都离不开数字技术———无论数字技术在其中是作为目的还是手段。照此推论，只要涉及了、应用了、包含了数字技术的问题，都属于数字法学的研究范畴。如果是在这个意义上，那确实可以认为数字法学将取代现有法学体系，当今及未来的社会确实无法脱离数字技术而存在。但人类社会所需要依赖的物质要素太多了，不能因为人类社会离不开数字技术，就认为法学需要转型为数字法学；就像不能因为人类社会离不开电力、石油等要素，就把法学称之为电力法学、石油法学。况且，建构起这样一个几乎无所不包的数字法学，又如何解释民事数字法律问题、刑事数字法律问题、行政数字法律问题等问题领域之间存在的明显区分？最终仍将走向部门的细分，或者“必然建立在部门法划分的基础上”。这就形成了一个逻辑上的悖论：如果数字法学是一个真命题，那么其自身必须有相对独立的问题领域作为支撑；但数字法学的学科特征只能落脚于数字技术的存在，这一广泛存在的客观事实将反过来消解数字法学所需要的问题领域的相对独立性。因此，能够在逻辑上获得的结论是：数字法学并不是一个能够成立的真命题，尤其是无法成为一个独立的学科———无论是在宏观还是中观层面。

（二）消解于技术分类的问题领域

上述结论同样可以通过对具体研究问题的性质归属得到反向证成。数字法学得以产生的研究基础及当下具体研究的问题主要包括以下几个方面：数据问题、算法问题、平台问题、人工智能问题。那么，这些问题是否只能在数字法学的研究范畴中找到归属？

其一，关于数据问题。数据已经成为数字经济时代的核心生产要素之一，其重要性毋庸置疑。但数据确权至今仍是法学界未有定论的问题。所谓确权问题，即数据在法律上究竟权属如何？无论怎么定义数据或者数据权利，实践中对数据流动的迫切需求都要求学界必须回答：在数据上究竟有什么样的权利？由于数据无法完整纳入现有民法体系中任何一种权利理论，当前学界的通行做法是将数据权设定为一种新型民事权利，总体思路是财产权利与人格权利的复合。综合既有研究可以发现，关于数据的问题本质上是一个民法学扩充解释的问题。就像电、热能等普及后，民法体系完全可以将其容纳一样，数据作为一种“以电磁方式存在，人的肉眼无法观察”的客观事物，终归是可以在民法框架内找到归属的。不可否认，数据所蕴含的经济潜能是巨大的，是传统的物或知识产权所远不能及的；但这只是其经济价值的一种突出表现，并没有超越权利理论。亦即，数据问题并不会突破现有民法体系，也不会颠覆现有法学理论，在民法的框架内完全可以得到解决。这一问题归根结底是民法需要根据技术发展的客观事实进行适当扩充解释。

其二，关于算法问题。算法是“人类通过代码设置、数据运算与机器自动化判断进行决策的一套机制”。理论上说，算法只是计算机程序运算的指令，是一个纯技术问题，但由于数字技术已深度应用于人类社会，人类几乎无时无刻不需要依靠不同的算法进行运算，因此，运算过程及结果的可信程度———算法正义便成为一个亟待解决的问题。但无论算法在技术上存在怎样的问题，“算法黑箱”也好，“算法歧视”也罢，其本质仍然是“通过一系列步骤，用输入的数据得到输出的结果”。这就回归到算法与“一份祖传的食谱，一项招生政策，甚至人早上起床后决定穿什么出门的思维过程”并没有本质区别的基本认知上。算法问题的核心是选择的不受限。在这个意义上，算法的问题只是人类社会自古以来关于选择的问题的最新演绎。算法存在的黑箱或歧视，与百货店老板偏好于如何摆放商品或基于个人喜好决定把商品卖给哪些顾客，却不卖给另一些顾客的行为并没有实质区别；所谓的大数据“杀熟”只是卖家根据买家口音调整价格的现代重现，政府滥用算法黑箱也只是权力运行过程不透明的又一表现。因此，算法问题在技术上可以算是这个时代的新问题，但在价值上并没有超越法律对社会公平的维护，本质上与传统的歧视、不公正等问题具有“同质性”。正如有学者指出，“算法规制的首要难题并不是如何设计规制方案，而是展现规制背后的价值原理”。透过这一视角可以发现，所谓的算法法治化问题并没有提出或解决新问题，其只是为新技术———或者说是更高效的社会不公平行为方式，在技术应用层面提供了约束方案，但所解决的问题还是关于社会公平的老问题。

其三，关于平台问题。近年来，数字技术的大规模普及促使数字平台、互联网平台的治理成为一个紧迫的问题。互联网巨头公司的出现提升了技术应用效率，但同时也带来了技术霸权的阴影。有学者将数字平台日益增强的社会影响描述为数字私权力、数据资本权力，认为“数字平台使得数字时代的权力结构发生重大变化，平台权力成为权力体系的新成员”。表面上看，数字平台及其产生的“权力结构”问题是数字社会中出现并特有的新问题；但事实上，数字平台的本质仍是市场主体对技术的应用与掌控，这并不是一个新鲜事物。亦即，数字平台的出现并没有提出颠覆传统市场模式的新问题，所谓数字平台拥有数字霸权只是市场主体利用技术手段所形成的市场垄断。归根结底，数字平台的问题是一个垄断法上的问题。不可否认，数字技术的高效极大提升了数字平台形成市场垄断地位的效率，“非法兴起”与“赢者通吃”的进程大大加快，这是传统的市场垄断理论未曾预见的。但无论数字平台垄断效率多高、垄断程度多深，其终究还是一个关于市场占有率的问题。所谓的“平台权力”无非还是大企业滥用市场支配性地位的再现，只是这种垄断程度更深。因此，对于数字平台的治理最终仍需落实在反垄断监管中，数字技术的特点要求更加精准的分析工具、规制办法，但整体分析框架并没有突破既有的反垄断理论。

其四，关于人工智能问题。人工智能研究可能是近年来“法学+”研究中最热门的领域。随着人工智能技术的跨越式发展，人们加速思考人工智能技术对于人类社会的影响与冲击，法学界也提出人工智能司法辅助、人工智能司法裁判、人工智能法律责任、为人工智能立法等问题。在法学领域讨论人工智能必须以强人工智能与弱人工智能的区分为基础，不同类别的人工智能技术所依据的伦理基础不同，进而所面对的法律规范问题也不同。对于强人工智能，核心问题是一个主体（人）如何为另一个主体（人工智能）立法，其背后的根本困境是关于人的主体性的哲学思考。如果在技术上强人工智能是可行的，那么这将成为颠覆现代法学理论的技术基础；但至少从目前及可预见的未来看，强人工智能更多还只是存在于科幻想象之中，“真正强人工智能时代的来临还路途漫漫”。另一方面，当前技术领域所研究的、学界所讨论的，绝大多数还是弱人工智能，亦即一种通过深度学习输出逻辑结果的计算技术。但弱人工智能的“技术实质”表明，这种所谓的人工智能本质上只是一种高效的自动化计算技术，是一种“缺乏人格人特征的法律客体”。这就决定了诸如自动驾驶、智能机器人等应用的法律责任仍然是基于人的过错产生的侵权责任———或者是开发者设计不当，或者是使用者操作不当，总之责任主体还是法律上的人。在这个意义上，人工智能法律问题并不独立成为一类问题，其只是侵权理论中一种新的侵权手段而已。至于人工智能司法辅助等“智慧应用”，连对数字技术持乐观态度的学者都承认其存在相当程度的“内在限度”，更不用论及在司法实务工作中此类系统因不实用而“处于闲置状态”。

由此可见，数字法学研究所关注的数据问题、算法问题、平台问题、人工智能问题等并非具有独立性的问题，这些问题都可以在现有的法学研究中找到解决、解释路径。或者说，这些问题都只是现代法学体系的时代应用拓展。当然，如果纯粹从技术的角度看，数字技术确实是当前社会独有的新技术，在技术效能上具有跨越式提升，但在法学视野中，数字技术终究只是技术的一种，并没有突破技术作为人类行动之工具、辅助的定位。并且，这些问题并不能由“数字技术”作为其统摄要素———数据问题所遇到的确权难题与人工智能问题所面临的侵权责任问题是完全不同的两类问题，数字技术在二者间并不共享语义。因此，所谓的数字法学既无法统摄其现在所依赖的研究基础，也不能提出与现代法学理论具有明显区别的问题领域，不能被证成为一个真命题。

三、数字法学理论建构的反思

数字法学的提出，除了试图在研究领域方面与现代法学作出明显区分或交叉，更包含着重塑法学理论基础与自主性的远景目标。这尤其体现在数字法学研究者对于权力理论的技术化建构和对于中国法学的技术路径超越论上。前者试图通过技术实践重新解释权力理论，后者试图通过技术应用重新建立法学自主性。应当说，这二者是当前数字法学研究重点关注的理论建构方向。但数字法学研究真的能在这两个领域作出理论突破吗？

（一）无法突破权力理论

当前数字法学研究尝试通过设立新权利与新权力来回应数字技术带来的冲击。新权利可能只是既有权利体系的扩充，新权力理论则有可能解构现代法学所建构的“权力/权利”理论范式。有学者提出数字技术的应用为数字平台带来了具有“准国家状态”的“数字私权力”，有学者则认为数字平台作为权力场域解构了既有权力结构，形成从“公权力—私权利”到“公权力—私权力—私权利”的结构性转变。，这两种描述的核心要义是相同的，即数字平台基于对数字技术的掌控，获得了足以对抗国家、能够支配用户的权力———前者体现为平台能够先于或独立于国家设立平台规则，后者体现为平台基于“立法权（平台规则）”对用户拥有“司法权（垄断平台惩戒）和执行权（平台规则的实施）”。但这两个面向真的能够建构起“私权力”吗？

首先来看“公权力/私权力”之间的关系。所谓的“数字私权力”由两大要素支撑：先进的技术、雄厚的资本。这二者是相辅相成的：技术的领先快速吸引资本投入，资本的投入又刺激技术加速升级。但近年来各国政府对超大型公司的天价处罚就已显示出国家权力的威慑力。认为存在一种能够与公权力抗衡的“私权力”，是无法证立的。再来看“私权力/私权利”之间的关系。当前引起众多学者关注的是，数字平台基于数据积累、使用黏性等对用户产生的权力话语，如“评分社会”的产生。正如前文所述，数字平台对于用户的所谓“权力”，其本质是企业利用市场垄断地位进行的不正当支配。对垄断的探讨不应当落脚于分析垄断主体是否生成权力，而应当是如何通过完善市场竞争机制促进公平交易。以社交软件为例，单就一个社交软件封禁了一个特定用户而言，该用户完全可以通过使用其他社交软件解决这一问题———成熟的市场能够为用户提供足够多的选择，这正是现代市场经济的基本运作逻辑。换言之，与其说是数字平台对用户有“权力”，不如说是市场发育程度不够成熟、市场竞争机制不够健全。

再次，即使抛开前述“公权力/私权力”“私权力/私权利”两组对照不谈，单独讨论“私权力”，那么，必须回答的是：私权力的权力基础为何？经典的权力理论认为，权力产生于个体的权利让渡，或是某种拟制的“社会契约”。无论何者，国家权力来源于权利、并被设计为保障权利。而正如前文所述，“数字私权力”来源于技术或资本。那么，这种缺乏权利基础的私权力依靠何种强制力保障？比如，在技术—私权力的进路中，倘若人们放弃了使用某项技术，那这种“数字私权力”还能成立吗？再进一步，即使我们承认了私权力，那么，私权力在宪法结构中应当处于何种位置？是笼统归于权力框架内，还是重构整个宪法秩序？这些问题是提出私权力理论的学者所没有回答的。

因此，数字法学所试图建构的“公权力/私权力/私权利”权力理论，无论在对公权力、对私权利哪一个面向上，都无法得到证成。换言之，数字法学所依赖的社会结构还是“权力/权利”的二分；同时，数字法学也没有创设出具有解释力的新权力理论。

（二）无法依赖技术超越

数字技术在当代中国社会中的大规模应用使部分学者看到了确立中国法学自主性的转机。在中国，数以亿计的网民活跃在网络空间，诸如微信、支付宝、美团、滴滴打车等软件甚至能够拥有十亿计的活跃用户。便捷高效的数字技术不断加深用户对技术的依赖，天量用户对数字技术的高频应用又持续推动技术升级完善，以至于在当今中国，诸如电子支付技术、电子行程追踪技术等已遥遥领先于世界。同时，基于数字技术大规模应用产生的前沿法律问题也为立法、司法提供了海量素材。有学者提出，“这就为……实现法学理论的突破创新，推进中国法学的自主性，提供了难得良好的契机”。这种期待可以概括为“技术路径超越论”。

但依靠技术路径，尤其是数字技术应用路径，真的能实现法学自主性的超越吗？一方面，从技术发展角度看。部分学者所认为的“数字技术领先”，准确描述应当是“数字技术应用场景广泛”。亦即，不少企业对数字技术的原创性研发并不充分，但基于中国的巨大市场，通过模仿、学习而产生的数字技术能够获得高频的实践应用与深度的用户粘性，这就为完善数字技术的应用场景与功能设计提供了广阔的试验田。比如，电子支付技术最早是由PayPal公司于1999年推出，而当前在国内应用广泛的支付宝是在2003年推出，微信支付则是在2013年才正式上线。虽然国内企业并没有对电子支付技术进行初始研发，但支付宝依托淘宝网购物平台、微信支付依托微信社交平台，极速占据了电子支付市场。PayPal至今活跃用户约3.25亿，但早在2018年微信支付的活跃用户就已超过8亿。如果单从用户量、交易额角度看，国内电子支付技术（指应用技术）确实已经在全球遥遥领先。但这种数量上的优势是否真的能达到学者所认为的“领先”，并推动诸如法学学科的理论进步？这可能是存疑的。应用场景的广泛可以促进监管规范的完善，却未必能实现法学理论的自主。

另一方面，从技术支持角度看。诚然，大规模应用场景为法律实践带来了很多问题，例如，如何在法律规范中解决数据权属、如何扩充传统的人格权理论、如何理解虚拟财产等问题。但这些问题都是在解决技术应用的问题，而不是在提出问题。比如，对于什么是人工智能、加密货币、虚拟社会（元宇宙）等，我们的技术不足以提出问题，而只是在他人提出概念、甚至已经设定出基本问题框架后，才开始解决一些场景应用的法律问题。最典型的例证莫过于人工智能技术。当前最前沿的人工智能技术已开始进行一定程度的人机对话，人工智能产品对自身的定位、对人类世界的认识已远超人类的想象。想要了解人工智能技术对法学乃至对人类社会的冲击，就必须了解其真实发展水平。但国内的技术研发仍处于探索阶段，还有较大提升空间。尤其是科技与法律复合型人才在质量和数量上仍需加强培养。这就导致法学界在人工智能问题领域，对于强人工智能，只能停留在想象阶段，将其假想为一个全能机器人来研究；对于弱人工智能，只能处理自动化技术的应用问题，甚至所应用的“智慧司法”几乎和“智慧”没有多少实际联系。这种数字技术仍有较大发展空间的客观事实，使得法学理论无法提出具有原创性、自主性的问题，而只能“建立在纯粹假想风险的基础上”，提出想象的问题；或在既有理论框架内解决技术应用问题，以补全法律的盲点。显然，基于这样的技术支持，几乎不可能实现法学理论的自主性超越。

由此可见，数字法学试图在权力理论革新和中国法学自主性建构方面实现理论突破，但在两方面都没有取得实质进展。数字技术的实践不足以突破既有权力理论，数字技术的应用也无法对中国法学自主性建构提供有力支持。数字技术能够带来社会运行效率的提升，但以此为基础提出数字法学并试图建构起新的法学理论，至少在本文的分析框架内无法实现。

四、研究范式抑或技术场景反思

数字法学研究者追求将数字法学作为一种研究范式证成。范式的证成不仅意味着数字法学有区别于其他学科的研究领域、研究方法，更意味着数字法学所依据的数字社会具有明确、可持续的时代特征。但在问题领域、理论建构两方面都无法被有效证成的情况下，数字法学如何能成为一种独特的研究范式？

（一）无法作为研究范式

在当前关于数字法学范式的研究中，大致有两种思路。其一，社会形态进路。如马长山教授认为，数字法学的“数字”是其基本的时代特征，正是在人类社会从工业革命、工商社会向信息革命、数字社会的演进中，数字法学成为时代变革的理论反映。其二，研究方法进路。如胡铭教授认为，数字法学是“科技和法学的深度融合”，是“数字+法学”和“法学+数字”的双向汇聚整合，数字法学的研究要从实证方法走向实验方法。杨东教授认为，数字法学是实验科学范式、理论科学范式、计算科学范式、数据密集型科学发现范式之后的“第五范式”，是一种摒弃了定性分析与定量分析争辩、强调知识综合应用的范式迭代。但这两种进路真的足以支持数字法学成一种研究范式吗？

首先来看社会形态进路。学者认为，数字法学的产生，根源于数字社会的客观事实。那么，必然的追问是：什么是数字社会？在当前的研究中，有学者从技术主义和知识主义两个维度描述，有学者从数字经济和数字生活两个方面尝试勾勒，不一而足。无论何种解读，学界对于数字社会的基本共识是基于信息技术的“数字”明显地改变了社会效率，至于这种“改变”如何表达则各有看法。换言之，“数字社会”更像是一种技术体验，而不是一个清晰的学术概念；毋宁是一种社会状态的粗线条描述，而不是一种具体的社会形态。正如当前社会离不开石油、离不开钢铁一样，在某种程度上，我们同样可以将社会称之为“石油社会”“钢铁社会”。不同视角的描述都有其合理性，但也都存在片面性；换言之，“石油社会”在石油能源的应用场景中无疑是有解释力的，但其解释的限度也只能及于能源范围。因此，数字社会更多是对当前社会信息技术深度应用的事实描述，是且只是一种技术视角。在此基础上，学者所谓的“工商社会迈向数字社会”就无法成立。“工商社会”是对市场经济秩序的描述，“数字社会”是对技术应用的描述，二者并不在一个维度。正如工商社会中存在数字技术的应用一样，数字社会中同样存在工商逻辑（市场逻辑）。二者可能相互交叉，却很难认为存在递进、迭代关系。至于“农业革命—工业革命—信息革命”与“传统法学—现代法学—数字法学”的对应，更是无法建立联系。“农业革命—工业革命—信息革命”所描述的是人类社会生产力的提升过程，“传统法学—现代法学—数字法学”描述的是法学研究的范式演进，生产力和社会科学研究范式之间如何存在逻辑连接？二者即使不是毫不相干，也只能建立起很微弱、很模糊的映射关系。因此，社会形态的变迁无法证成数字法学研究范式。

再来看研究方法进路。学者认为，数字法学作为研究范式根源于数字与法学的相互叠加。那么，这里的“数字”指的是什么？“‘数字’具有多重社会含义”，至少包括作为生产要素的数据、作为权力运行产物的信息化、作为私权保障客体的数据三个方面。如彭诚信教授认为，“作为数字社会物质基础的数据及其上的基本法律问题，如个人信息的客体属性、权益属性、权利归属等，构成了数字法学的核心范式”。显然，当把数字狭义理解为数据的时候，所谓的数字法学讨论的实际上是法律应当如何处理数据的问题，更具体而言，是民事法律如何定位数据的问题；当把数字广义理解为信息化的时候，数字法学研究的实际上是公权力在技术工具支持下可能存在的不当扩张倾向，本质上是权力的约束问题。无论是数据问题还是权力问题，都无法支撑数字法学成为一种新范式。因此，在研究方法层面，无论是技术加持、技术融合，还是学科超越、科学升级，抑或是新命名为文理综合、领域交叉，都没有足够的支持证明数字法学是一种新的法学研究范式。

（二）毋宁作为技术场景

既然当前学者所提出的数字法学并不是新的法学研究范式，那么当学者们在讨论数字法学时，究竟是在讨论什么？马长山教授认为，数字法学的研究应当在法律概念的扩张重释、新兴问题的理论创立和法律哲学的原理探索三个方面开展；胡铭教授认为，数字法学应当包含“数字技术作为规范的对象”和“数字技术作为法治的工具”两个方面。具体而言，数据和算法是数字法学的“前提性命题”，“算法、数据、平台三者形成的耦合效应造成了数字治理新难题”。亦即，所谓的数字法学，实质上是法律对于算法问题、数据问题、平台问题等的规范。离开作为问题的算法、数据和平台，数字法学中的“数字”将无法找到实在的落脚点。

正如前文所述，学者们试图从算法、数据、平台等现实问题的法律因应中提炼出数字法学的概念和体系；殊不知，正是在算法问题、数据问题、平台问题等具体场景中，数字法学的立论基础被消解了。抛开本文对数字法学命题证成与否的质疑不谈，基于当前的研究，与其说数字法学是一种超越现代法学的范式转型、一种综合文理的交叉学科，不如说数字法学只是解决算法、数据、平台等若干类问题的法律规范概称；更进一步，与其说数字法学是一类法学问题，不如说数字法学是法律对技术场景的应对思路。诚然，将“数字”解释为技术场景相当程度地限缩了“数字”一词可能的语义空间；但实事求是地看，在算法问题、数据问题、平台问题等问题中能够得以共享的“数字”只能从技术应用场景角度进行解读。亦即，数字问题归根结底是法律规范的更新迟缓与高速发展的技术应用之间的巨大张力。法的稳定性要求法律概念的精确性、准确性，但成文法的滞后性决定了法律概念的更新会迟缓于技术概念的发展。这种张力并不是技术应用、技术场景对法律体系及法的稳定性的突破或颠覆，而是既有法律尚未完整地吸纳技术场景。换言之，无论是算法、数据，还是平台，其归根结底是技术的具体应用形式，技术场景或早或晚都会融入既有法律框架，而不会根本性重构法律体系。正如现代法律对于线下线上交易都有公平诚信的制度约束，无论交易方式、交易形式、交易效率、交易内容如何变化，不变的是法律对于交易公正的制度保障。这正是法律对技术场景变化的应对方式。

结语

数字社会的到来既是技术发展的必然呈现，也是社会发展的时代转型。但必须注意的是，数字社会只是观察社会的众多视角之一，并不意味着只能从“数字”的角度理解社会。在数字社会背景下，法律规范必须解决新技术带来的法律问题、法学研究必须回应技术化社会逻辑对法学理论体系的冲击，但这并不意味着在数字社会中开展的法学研究就是数字法学。数字社会与数字法学之间并不是逻辑的必然推理。当前的数字法学研究如火如荼，却少有研究对数字法学的理论根基进行追问。事实上，无论是从问题领域角度，还是从理论建构角度，抑或是从研究范式角度，都无法证明数字法学作为学术概念、学术命题的成立。所谓的数字法学只是技术应用场景的模糊概括。限于知识结构与知识水平，本文的论证可能存在相当的不完善、不周延，但本文试图对数字社会中的法学研究提出一些有别于热门学术潮流的冷思考，以期方家指正。