【作者】刘维
【内容提要】
论数据产品的权利配置
刘维 上海交通大学凯原法学院副教授
摘要：数据产权的配置应以客体界定为起点，区分数据、数据资源和数据产品。基于数据产品的本体内容和经济属性，应当在无形财产权利框架中讨论其权利配置的思路。现行法存在调整信息利用的法律工具，但存在局限性。数据产品的权利配置能够为流通与保护的平衡提供更为全面的方案，为数据产品的商业化提供更具前瞻性的制度安排，且不与反不正当竞争保护机制相冲突。应当明确以数据产品制作者权为核心的权利配置思路，数据资源持有权和数据产品经营权均不属于数据产品制作者权的内容。数据产品制作者权能促进数据产品市场的竞争。为了尊重数据来源者的贡献，应当为数据来源者设定复制、查阅、更正相应数据的工具性权利。采取自愿登记模式能够避免实质审查的难度和成本，实现证明数据产权、保障交易安全的功能。
问题的提出
”
数据产权的配置是建设数据要素市场的基础法律问题，政策和学术界对具体思路尚未形成共识。尽管我国《民法典》第127条对数据、网络虚拟财产的保护设有原则性规定，但没有为数据产权的配置提供具体指引，立法者认为“需要对数据和网络虚拟财产的权利属性作进一步深入研究”。在司法实践中，与数据获取利用相关的不正当竞争纠纷时有发生，体现了数据资源开发利用过程中商业利益分配的复杂性及明晰相关产权规则的迫切性，比如企业就其平台存储的公开的用户评论数据，可否禁止其他企业抓取利用？企业就其APP收录的数万种药品说明书，可否禁止其他企业抓取使用？企业对其深度加工所形成的数据资产，享有何种权利？因数据产权制度缺位，这些不正当竞争纠纷的裁判说理和结论常伴随争议。
对于是否需要以及如何对数据进行权利配置，既有研究存在明显分歧，数据赋权的对象仍然模糊不清。否定权利配置的学者强调数据的弱保护性和数据利用的情景性，主张通过反不正当竞争法保护数据权益（“行为规制论”），如周汉华认为我国法律对企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权没有实际意义，而且必然导致反公地悲剧，阻碍数据利用与共享；李扬指出日本对数据权益选择了反不正当竞争保护模式，权利配置思路无法满足数据权利法定性与透明度的内在要求。在主张权利配置的观点中，不同学者持有不同思路。有论者认为应当参照知识产权保护机制对数据集合提供保护，但对于持何种权利取得模式、数据产权的内部构造如何等则有不同观点。如崔国斌指出，“大数据集合排他权作为一种知识产权，单独立法在理论上并没有什么障碍”，其更倾向于在著作权法框架中对数据集合配置权利。孔祥俊则认为数据权益天然地具有工业产权的基因，数据权益的反不正当竞争保护表明其具有工业产权的本质特性。吴汉东认为数据财产权的基本权能可概括为使用权和禁用权，数据财产赋权应采一种数据制作者权与数据使用者权的二元权利构造。民法学界的主流观点并不赞同知识产品的权利配置思路，论者认为，数据权益和知识产权等权益的不同之处在于各种权益可能分别归属不同主体，应当参照物权的权能分离理论配置数据产权，如申卫星认为应当根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者（数据业者）拥有数据用益权的二元权利结构；张新宝主张将数据财产权确立为与物权、知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利。中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）提出探索数据产权结构性分置制度，要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架，从“所有权”观念转向“权利束”视角来理解数据资源上的权利图景，但数据产权的权利客体和权利性质等基础问题仍有待进一步深入讨论。
以上不同思路所面临的共同基础问题在于权利配置的正当性，即基于何种正当理由对数据赋权以及基于何种思路配置数据产权。法经济学的主流观点认为知识财产权利配置存在高昂的交易成本、寻租成本和保护成本，版权法的著名法官更直白地指出：从来没有人能够确定思想与表达的边界，也不会有人能够做到。无形财产权利配置的成本大抵如此，在以上经典表述中可窥见一斑，相比有形财产明显更高、难度更大，理想的思路是通过对无形财产的本质、权利表征和排他权范围的界定有效降低权利配置的成本。因此，数据赋权的首要问题是确定权利配置的对象，即数据产权的客体究竟是“数据资源”“数据”“数据产品”，还是其它？本文主张建构数据产品制作者的排他权制度，同时为数据来源者设定相应权利。论文先界定作为权利客体的数据产品，从确权本体和经济效果确定选择无形财产权利配置思路的科学性；接着分析数据产品利益调整的现有规范模式及不足，体现数据产权配置的必要性及优势所在；论文进而提出并论证了以数据产品制作者权为核心的权利配置思路，基于“权利主体—权利内容—权利限制”的结构设计了数据产权制度。需要说明的是，《数据二十条》提出推进实施公共数据确权授权机制、推动建立企业数据确权授权机制、建立健全个人信息数据确权授权机制，本文的讨论背景限于企业数据的确权授权机制，文章不区分其与数据产权、数据赋权、权利配置等不同表述。
数据产品的本质及经济效果
”
界定权利客体是权利配置的首要问题。在文学财产争论的漫长历史中，存在两种思考和处理无形财产的方法：一种将关注焦点放在文学财产保护的本质特征和根据上，一种则更关注交换和流通的自由主义。前者关注无形财产的本质特征，后者关注赋权的经济效果。受此启发，借助符号学和经济学分析方法有助于清晰界定数据赋权的客体，进而确定权利配置的思路，下文采取这种分析进路。
（一）数据产品的本质
符号学从能指、所指、表征等维度对研究对象加以确定。符号学意义上的“能指”是符号形式，亦即符号的形体（符号层）；“所指”即是符号内容，也就是符号能指所传达的思想感情（内容层）；符号结构还包括它们的表征和意指方式，一个符号的能指总是表征某一事物；符号的“所指”和“能指”可能统一于特定的物理载体（物理层）。对符号层、内容层、物理层、表征关系等概念作介绍，是因为它们可以用于确定数据赋权的客体，进而确定权利配置的路径和权利表征的方式。
数据与信息之间构成“能指”与“所指”的关系，但两者均非数据产权的客体。信息是由行为主体的感性或理性工具从数据中过滤出来的，它在事物与行为主体之间建立起了一种联系。通俗地说，数据属于“符号层”，信息属于“内容层”，数据是“以电子或者其他方式对信息的记录”。以历史发展的眼光看，数据和信息自古以来客观存在于自然和社会之中，比如古代人曾经通过甲骨文（数据）解读信息内容。数据赋权之所以成为大数据时代的基础命题，是因为大数据分析技术和数据要素市场的发展。进入大数据时代之前，数据加工和爬取技术尚不发达，数据集合制作者可以通过市场先发优势保持领先地位，从而收回制作成本。如今大数据相关技术的发展促使了法律激励机制的介入，以确保数据制作者收回其制作成本。当量化分析成为趋势以后，大数据的价值正在放大，而物联网和云计算使机器学习和大数据之间的反馈回路加速提档。经由海量、动态和多样数据的分析，满足特定需求的数据产品得以形成，并被用于分析特定对象的特征、预测未来、辅助决策。数据产品的加工、交换及其他形式的价值实现，迫切需要通过产权界定为数据产品的产出和流通市场提供制度支撑。所以，数据产权的客体不是数据，不是大数据的简单集合，也不是单个信息，而是运用大数据分析技术对数据集合加工而成的关于特定信息内容的产品，其能够用于解决特定问题、满足特定商业需求，可以称为数据产品。数据产品的本质内容是信息，数据产品的稀缺是指“所指”（信息内容）的稀缺，而不是符号形式（数据或数据集合）的稀缺，数据产品产权化的实质是信息内容的产权化，应当在无形财产的法律框架下进行调整。
立法者采取不同的模式规范符号层、内容层和物理层的利用。首先，现行法对信息内容的规范基本选择了无形财产权的模式，以实现对“内容层”的法律控制为目标。比如个人信息、作品、商业秘密、商标等都属于“信息”和“符号”的结合体，决策者更关注信息内容的本质。这些信息内容的不同特征决定了不同法律或制度的规范重心，个人信息是一种与已识别或者可识别的自然人有关的信息，《个人信息保护法》关注个人信息的收集和处理，旨在实现信息主体对其个人信息的控制；《著作权法》关于作品利用的规范和《反不正当竞争法》中的商业秘密条款也各有规范重心，但它们的共同点都聚焦于信息内容的特质，调整因使用信息内容而在相关利益主体之间所产生的利益关系。其次，现行法对“物理层”的规范基本选择了有形财产权的模式，以实现对“物理层”的事实控制为目标，这以传统物权法的规范模式为代表。传统物权法中的“物”仅指有体有形的物，决策者基于所有权权能分离理论，使不同的利益主体能够实现对有体物的利用，发挥该特定物的最大效用。只要法律没有明确禁止，个人即可按照法律允许的方式取得有体物的占有和所有权；与此相对，无形财产只有在法律有明确规定的情形下才能被产权化，明确授予排他权是规范无形财产利用的典型模式。第三，以上关于物理层（有体物）和内容层（无体物）的法律调整并非截然对立、分离，立法者对内容层利用的调整，通常需要借助于物理层或符号层的表征。比如，商标是一种能够区分商品或服务来源的信息，商标立法的旨趣在于避免商标使用所带来的消费者混淆可能、进而转移贸易份额、减少投资热情。所谓“商标不是禁忌”，商标能受到保护的根本原因在于其承载的商誉，这种对内容层的本质关注决定了早期商标法（假冒之诉）的产生和现代商标法对商标使用的强调。但现代商标法广泛采用商标登记制度，决策者将部分关注重点转移到作为“符号层”的商标，使商标成为权利登记的客体，如此便可进一步界定权利客体，提升交易效率。内容层的规范是本质和目的，符号层的规范只是实现特定目的的手段，商标转让人虽然可能持有多个近似商标（符号），但立法者通过设计近似商标连同转让规则能够确保商誉（信息内容）的统一，而不是放任特定商标（符号）的自由转让，可见手段服务于目的。
因此，数据权利客体的本质是一种无形的信息内容，而不是作为“符号层”的“数据”，更不是承载信息内容的各类有形物质载体。信息内容也应当如同知识财产一样在无形财产权体系中被认真对待，只有在特别需要规范信息内容的“符号层”时，才需要通过引入登记制度等用于解决信息内容产权的外观表征问题。关注权利客体的本质，可以准确地确定权利配置的思路，即应当回到无形财产权体系中配置数据产权；而掌握客体的经济属性，则可以进一步界定客体的边界，实现对客体的特定化。
（二）数据产品的经济属性
信息内容具有非消耗和非竞斥的经济属性，这是区别于有形财产的基本特征。尽管财产权的核心要义均在于授权物的所有人排除他人对该物的使用，但有体物的所有者通过物理占有实现对该物的独占控制，且两个人不可能同时对该物实现物理占有，此时一个人对物的使用会降低该物的经济效用。知识财产却不同，知识财产可以无成本或低成本地分享，不存在过度使用和过度消耗的问题，具有非消耗和非竞斥性，决策者通过授予知识财产生产者的排他权以激励创造。信息内容也是一种无形财产，如果不对信息内容的开发者提供一定形式的激励，而任由他人无偿分享利用，则市场主体对信息内容的加工制作也会出现市场失灵。
市场失灵是决定激励机制（法律干预）介入的关键因素。在行为规制模式的分析框架中，他人获取利用信息内容的手段因素（如突破技术管理措施）、效果因素（如实质性替代后果）以及信息内容的稀缺性因素（指对开发者的经济价值，并非物理特征的零成本复制）是判断市场失灵、进而引入法律干预的重要因素。大数据时代到来以前，市场主体对数据资源的加工制作比较有限，数据资源的交换市场尚未大规模形成，即便在行为规制模式中考察，相关的反不正当竞争纠纷也不多见，通过数据确权或反不正当竞争规制以矫正市场失灵的必要性并不明显。大数据分析技术和数据要素市场加速发展之后，数据资源的深度加工成为可能。信息内容的稀缺性对市场失灵的判断更为重要，信息内容越稀缺，其可交换价值越高，权利配置的需求也更高。基于特定需求，当加工制作使得信息内容可供专用之时，信息内容才能进入经济交换的过程，构成了具有经济性和稀缺性的物品，形成数据产品。“加工制作”使数据资源和数据产品的区分成为可能，并且数据产品的稀缺性越强，其对开发者的重要性越高，则数据产品的无偿利用行为对开发市场产生的损害越高，导致市场失灵的后果就越严重，激励机制的增援需求更高。当碎片化的信息被加工成数据产品且可供交易时，制作加工者就需要通过法律保护（包括行为规制以及各种类型的权益保护制度）以激励各种数据产品的生产和交易。作为对照，原始数据或广泛意义上的数据资源因缺乏加工制作的投入，稀缺性不足，是一种公共资源，其能够被毫无成本的分享和利用而不损及生产机制，不需要相关激励机制的增援。可见，数据产品是数据产权配置的客体，是数据开发和转让市场中的基本单元。
与知识产品类似，数据产品的制作成本高昂，但传播成本极低，物理特征意义上的稀缺性几乎为零，容易因他人的免费利用而产生市场失灵。如果不对数据产品配置产权，则开发制作者将投入更多资源用于防止他人免费利用数据产品，利用者竞相投入更多资源以利用他人数据产品，结果不会增加数据产品的供给，而只会产生无谓损失。如果能够确立并界定数据产品的权利，建立制止免费利用的执行机制，则可正向激励各方从事数据产品的开发，增加数据产品总产出。“社会把产权创造成为一种法律权利来鼓励生产、阻止偷窃，并且减少保护产品被盗的各种成本”，这就人为地在制度层面为数据产品制造了稀缺性。简单理解，数据产品是被私人从公共物品中“占有”的私人物品，脱离了公有的原始状态而需要被私有产权化，产权化之后，作为私人物品的数据产品具有竞争性。因此，必须区分作为权利客体的数据产品与单个数据中的信息内容，基于特定需求开发而成的数据产品是一种私人物品，单个数据中的信息内容仍处于自然状态，任何人都可通过一定的方式解读。单个数据中的信息内容可能也具有经济价值，但缺乏基于特定需求的、高质量的加工制作，价值通常较为有限，在后续的流通市场中难以定价；数据产品的信息内容还区别于大数据的数据集，后者只是为大数据分析提供原材料，是供机器识读和分析使用的材料。无论单个数据还是大数据集，只是处于自然状态的公共物品，是广泛意义上的数据资源，不是产权化的对象。职之是故，基于数据产品的信息本质和经济效果，在无形财产权体系中对数据产品采取排他权的权利配置思路应该是水到渠成的。
数据产品利益调整的规范模式及不足
”
数据产品在商业实践中一直作为许可和交易的对象，我国现行法对数据产品商业化利用的调整并非空白。当数据产品构成作品或者商业秘密时，可以在权益保护法（《著作权法》和《反不正当竞争法》中的商业秘密条款）中得到相应的保护；此外，还可以通过合同约束机制和行为规制模式加以保护，自不待言。然而，以上规范模式均有不足，数据产权的配置有其必要。
（一）现有权益保护模式的不足
首先，著作权制度旨在为具有独创性的信息内容的创作提供激励。数据产品中的信息内容来源非常广泛和多元，非结构化数据的加入使数据产品区别于传统的数据库。数据产品未必是具有“思想”的结晶，也不是思想的外在“表达”，数据产品中信息内容的结合方式可能不具有最低的独创性。数据产品的“生产和开发”，通常也并非文艺“创作”，而常常蕴含着某种实用功能的解决方案，是为了解决某个问题、提升决策效率，这些信息内容无法被著作权法所调整。
其次，如果信息内容处于秘密状态，开发者采取了保密措施，则这些信息内容因具有经济价值而能受到商业秘密制度保护，藉此可保持在市场上的竞争优势。但是，商业秘密制度并不总适合数据产品的保护。数据开发者可能希望借助公开状态为数据产品“引流”，商业秘密制度此时无法为数据产品提供保护。相应地，为数据产品开发者提供法律保护的重心并不在于确保信息内容的秘密性，而在于避免他人无成本或低成本的免费利用。数据产品的保护，并不依靠保密性和秘密性要件以维持经营者的竞争优势，无需借鉴商业秘密禁用行为的规范原理和具体形态，数据产品和商业秘密保护制度具有不同的保护初衷，应该设计不同的权利内容。合理的制度供给方案应该能使数据产品开发者在不同激励机制中提前做好选择，究竟依靠秘密性的激励机制还是公开性的激励机制。
（二）合同约束机制的不足
具有公开特征的数据产品的交易，还可以通过合同机制加以规范。美国版权法权威学者主张通过合同约束的方式保护传播中的信息内容，认为版权法并非一种稳定的方式。这代表了对无形财产加以规制的一种流行性观点，日本曾经一度将合同机制作为控制数据利用的支配性规则，认为除非落入版权、商标权或者其他知识产权的范畴，否则数据集合原则上可被自由使用。在数据产品的制作开发尚未形成规模的时代背景中，通过合同机制处理零星的数据资源交易是比较“经济”的方式。但是，在大数据分析技术和数据要素市场蓬勃发展的时代背景中，数据产品交易合同相对性的不足凸显出来，交易相对方无法对抗第三人对数据产品实施的获取利用行为，数据产品生产的激励机制匮乏。当前频繁发生的数据获取利用型不正当竞争纠纷，正反映了数据产品生产者建立法定的数据获取利用规则之诉求。这种从合同机制向行为规制模式发展的历史，与商业秘密保护模式的发展历史如出一辙，而后者在全球范围内正在从行为规制模式走向权利保护模式，历史研究的一页当抵逻辑分析之一卷。
（三）行为规制模式的不足
我国实践中大量的数据获取利用类纠纷均在《反不正当竞争法》第2条和第12条第2款第4项（这两个条文分别被称为“大型一般条款”和“小型一般条款”）的框架中处理，这些条款为数据产品提供了一定强度的法律保护。但反不正当竞争保护具有很强的情景性特征，一般条款的模糊性导致不同法院针对相同行为可能得出不同的裁判结论。
此外，《反不正当竞争法》客观上具有一定的数据确权效果，我国法院在数据获取利用型不正当竞争案件裁判中已经呈现出权利化倾向。截至2023年11月3日，笔者在“北大法宝”“威科先行”和“知产宝”数据库，以“数据+抓取+不正当竞争”为关键词检索“本院认为”部分，分别获得39、50、64份裁判文书，去除仅涉及管辖权异议等程序性裁定而未对实体问题作出判定的文书、重复的文书（同一案件的一、二审文书，仅计算一次）、三个数据库共同收录的文书、仅提及关键词但实质无关的文书后，剩余36份有效样本，其中法院裁判构成不正当竞争的比例高达80.56%。但行为规制模式毕竟属于一种责任规则，在提供确权规则方面存在先天不足。《反不正当竞争法》缺乏通盘调整数据产品利益的机制，立法者通常不太可能通过《反不正当竞争法》规定数据产品的构成要素和权益归属、设定数据产品的保护期限、精细地规定利用数据产品的“限制与例外”等，这不仅导致数据产品的界定成本、数据产品交易的检索和合规成本过于高昂，无法回应数据产品价值化（数据产品的交易和价值实现）、复杂利用场景中多元主体的权益分配等迫切需要解决的难题，而且容易忽略数据流通和竞争自由的价值，导致过强的保护主义，使数据产品的稀缺性过高而阻碍开发利用。从经济学角度看，知识资产通常存在价值悖论，使其效用最大化就会损其稀缺性；而使其稀缺性程度最大化，反过来就会难以开发和利用其效用。行为规制模式无法回应当前基于数据产品要素化所带来的紧迫的界权需求，也无法克服产品稀缺性与产品开发利用之间的价值悖论，而数据产品的赋权模式更具优势，数据产品的权利配置需要有一个更具综合性的方案，能够在“权利客体—权利内容—权利限制”的财产法分析框架中通盘考量，并顺理成章地界定权益归属、设计许可和转让规则，为数据产品的商业化、数据要素市场的完善提供更具前瞻（事前）的制度安排。
可见，现行法存在数据产品保护的有限空白，这一“空白”其实早已为决策者所洞悉。欧盟立法者三十年前通过《欧盟数据库保护指令》（以下简称《指令》）创设特殊权利保护机制，旨在救济数据库制作者在数据库制作过程中付出的投资。但欧盟的立法成果不能直接为我国所效仿，三十年前数据产品开发和利用的规模与大数据时代的规模不可同日而语。而且，这一特殊保护机制在数据库的界定、不法利用行为的构成和证明要求等方面过于模糊，与大数据的混杂性、非结构性特征不兼容。经过近三十年的实践，《指令》在欧洲学术界和政策圈遭受了诸多质疑，比如对数据库提供特殊保护可能阻碍数据流通、制度成本过于高昂等。但是，《指令》仍然有效运行，一些抽象的条款在实践中被严格解读（提升数据库的保护门槛）以消减上述质疑，如欧足联的赛程表被认为不满足《指令》中“实质投资”的条件而无法受到《指令》保护。当今时代数据产品的加工成本远高于中等或小规模数据库的制作成本，数据产品的传播技术更为发达、成本更为低廉，界定数据产品和权利范围的成本基本没有变化，但对数据产品赋权激励的需求和收益更高。因此，《指令》的权利配置思路可以为当下决策者提供启发，一方面通过确定排他权的内容以增强数据产品的稀缺性，另一方面通过划定权利限制范围以保障公众对数据产品的利用，从而化解数据产品的价值悖论。
综上，现有无形财产的规范模式与数据产品的激励需求之间未必完全契合，需要对其作出针对性的权利配置，并尽可能排除现行规范模式中已经涵盖的信息内容。职之是故，本文所讨论的数据产品是指为了满足特定需求、经过加工制作而形成的、可通过网络提供、不具有独创性的公开的信息内容。产权化的安排能有效处理数据产品稀缺性和效用性之间的价值悖论，下文将予以详述。
数据产品的权利配置思路
”
我国立法者曾在《民法总则草案》（一审稿）第108条第2款将“数据信息”列为知识产权的客体，之后因对其概念范畴、保护范围、权利属性、权利和义务内容存在较大争议而删除。当时的立法准备尚不充分，比如“数据信息”究为何指，理论认识上还未形成一致意见。但是，这种立法思路仍然值得探索，从产权化过程看，数据产品与知识产品的权利配置具有可类比性，应当坚持以排他权为中心的权利配置思路。
（一）数据产品制作者权为中心
劳动财产理论可以为数据产品权利配置的正当性提供分析工具。在知识财产产权化的过程中，人们通过对先占加以改造，将先占包含于如下理念之中——劳动是解释私人财产取得之合法性根据，从而解释了从公共领域获得无形财产并对后者加以权利配置的合理性。因此，知识财产的赋权以公共领域为起点，在数据产品赋权过程中具有相同的逻辑。处于自然状态的原始数据具有公共产品的特征，可以自由流通，开发者的“劳动”使数据产品成为私人产品，完成了从公共领域“先占”的过程。比如企业用电数据经过脱敏和深度加工后，可以形成涵盖企业用电行为、缴费、水平、趋势等内容的数据产品，能降低银行甄别客户时的信息不对称风险和时间成本，为企业申请信贷业务提供信用支撑。这种数据产品具有无形无体的物理属性，产品开发者不能像有体物的占有者一样实施物理占有，只能通过法定的方式实现投资者对数据产品的法律控制。
功利主义论也可以解释数据产品的产权化过程。功利主义通常指引着各种规制模式的具体展开，无论有形财产还是无形财产，其利用秩序的设计在广义上都蕴含了功利主义，其具体表述方式或者是“物尽其用”，或者是为了“促进文艺创作”或“产品的产出”；存在差异的，只是两种类型的财产实现产权化的逻辑起点和财产的利用形态等。有论者指出：无论行为规制型还是物权（登记）型，都是在没有获得权利人许可的情况下须支付相应报酬的制度，而且与客观上只能由一人对有体物占有并利用的所有权不同，知识产权法所规制的行为是可以同时由多人加以利用的行为。这种观点是从利用形态的差异观察不同规制模式，其实两种财产产权化过程的本质区别更体现在权利配置出发点的差异。知识产品的产权化逻辑在于通过谨慎划定排他权的范围以最大化保护公共领域，而有体物产权的权能分离理论是为了最大化利用特定有体物的效用，出发点是“物尽其用”而并非保障公共领域。知识产权内容的权利束特征使得知识产权能够不断因应技术和市场发展，从而确保专有权保护与公共领域始终处于动态的平衡状态。例如，版权人享有的权利内容（权利束）随着技术和市场的发展不断丰富，能在公共领域与版权保护之间保持恰当平衡，且具有更灵活全面的利益平衡机制。知识财产和数据产品的本质都是信息，知识产权法和信息隐私法都调整信息的流动，都通过法定的方式实现对信息的控制和访问，两者之间更具可类比性。而且，数据产品承载着互联互通、数据共享的价值需求，数据产品权利配置的内容或其产权边界必须与此类公共领域的价值利益保持平衡，与知识财产的权利配置逻辑相同。就此而言，数据产品的权利配置可能会随着数据产品利用市场的丰富、数据保护与数据利用之间利益平衡、权利界定成本和收益之间比重等因素的变化而变化，数据产品排他权范围存在动态性。
劳动财产理论和功利主义学说的运用表明数据产品的产权化过程与知识财产之间具有可类比之处，数据产品权利配置思路可以吸收知识财产产权化的教益，不适合借鉴有体物的权利配置思路。有体物的权利配置模式以数据所有权和数据用益权的二元权利结构为中心，以实现“用户与企业之间数据财产权益的均衡配置”，这种思路实质也借助了劳动财产理论，但未能揭示数据产品与公共领域之间的关系，与数据共享性、公益性的基本理念存在本质差异。数据产品的赋权不仅要处理用户与企业之间的关系，更要处理产权保护与数据流通之间的关系，因此合适的思路应该是以排他性为中心，将信息内容的权利配置给对其评价较高的一方——数据产品制作者，因为“效率要求每一个私人物品应该由对其评价最高的一方使用和消费”（禀赋效应），法律可以通过清晰、简单地配置产权来降低谈判成本，个人的排他权利引导私人物品使用和消费进入自愿交易，从而通过产权保护和自愿交易使财富最大化。在数据产权的排他范围之外，则允许市场参与者自由开发和经营，使权利人面临数据产品开发和应用上的竞争压力，即通过谨慎界定排他权的范围以保障最大化的公共领域，以此促进数据开发和流通，给消费者带来竞争福利。这种以排他权为中心的权利配置模式为知识产权制度所采纳。依照《民法典》第123条第2款，知识产权是权利人依法对客体享有的专有的权利。所谓专有性权利，并非权利人自己利用作品的积极利用权，而是当他人未经许可利用作品时，权利人禁止他人利用行为的消极排他权，专有性权利容易被“望文生义”地误解为权利人积极利用的权利。这种专有权利本质上就是通过承认个人成就并给予回报，并且以此带来更大范围的个人自治，允许个人决定如何使用以及由谁来使用该创造性成果。数据产品的权利配置应当确立以排他权为中心的思路。
在排他权范围之外，数据产品制作者当然有权利持有和经营其数据产品，立法者不必在法律层面确认这种事实状态，这是个体在法律权利存在之前就已经对其资产拥有的“经济权利”，经济权利反映了个体消费或交换商品的能力。现有研究或政策中的权利配置思路实质上仍然围绕着“物尽其用”或“权能分离”的思想而展开，并非无体物的排他权思路，不可取。如《上海市数据条例》第14条从正面规定了市场主体的“使用”“加工”和“交易”三种权利，《深圳经济特区数据条例》第58条则规定了“自主使用”“取得收益”和“进行处分”三种权利类型；《数据二十条》提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度。这三种权利应该理解为具有不同的客体，“数据资源”“数据”与“数据产品”并非指向同一客体，应当基于不同程度的投入或贡献分别讨论权利配置的正当性和具体路径。就数据产品的权利配置而言，持有、许可、经营、管理、转让、销毁或移除以及基于利用数据产品而取酬只是产权人实现其产品价值的基本方式，建立在权利配置的基础上，无需作为排他权的内容。比如《著作权法》第10条第1款规定了十七项著作人身权和财产权（权利束），该条第2款规定权利人“可以”许可作品并从中获酬，尽管立法者没有规定“可以质押作品”并从中获酬，但不妨碍权利人通过质押作品的方式实现作品的价值。从经济学视角看，“界定本身是有成本的”，决策者不需要对数据产品商业化利用的所有方面都配置权利，而只需要关注那些最有可能导致市场失灵的利用行为。任何权利都有其核心的“权利束”，以至于如果某人不被授予这些权利束则其不能被称为“所有人”，这些“权利束”就是数据产品的排他权范围，不应当从“持有、经营、管理和获酬”的角度界定排他权的范围。
（二）数据产品的产权化程度
行为规制论以“在数据上配置绝对权将有损数据流通”为论据，实质指向数据产品的产权化程度。
首先可以回顾知识财产在产权化历史中的教益。在这段历史中，数字决定论者担心产权化将影响互联互通，强调最大程度的互联性，主张对网络上的每个节点或者用户允许最大自由度。这种论据实质上只是强调在知识财产或数据产品赋权过程中平衡不同利益的重要性，即产权化程度，并非拒绝产权化。事实上，行为规制模式在实践中为新型权益变相地发挥着“确权”功能。在知识财产赋权历史中，技术创新的加速度及市场格局的变动并未成为知识财产产权化的障碍，反而成为提高知识财产产权化强度的催化剂。当技术的发展和市场利益的变动打破旧有的利益平衡时，新行为的类型化和法定化成为可能，这所提示的要点恰恰不是断然否定产权化，而是如何确保激励（稀缺）与限制（效用）之间的平衡。
其次，排他权的配置不会阻碍数据流通和市场竞争。作为无形财产权利配置的典型范式，知识产品的权利配置模式并未成为知识产品生产和市场竞争的障碍，论者指出“以排他性规范为核心逻辑的产权制度，是知识产权有效流转和市场配置的前提”。产生这种效果的根源在于排他权所带来的个人自治和灵活性，“创造者的自治就意味着竞争”，“知识财产确保了在成果上的排他性，但这些成果在市场当中却是相互竞争的”，通过市场竞争调节成果的许可、转让、经营管理和定价，这从侧面进一步了消除财产权模式将阻碍市场竞争的疑虑。以上关于财产灵活性的原理足以表明成果排他权带来的个人自治将提升市场竞争，不必担忧财产法模式对数据流通和竞争的阻碍。事实上，英美法中关于财产权的传统界定遵循了“排他权”的思路，核心问题并不在于否定这种排他权的模式，而在于科学设定数据产品制作者权的权利结构，所谓“要构建一个足以兼顾数据自由流通的排他性规范，核心问题在于数据财产权利边界的划定”。如果将产权保护定位于一种弱权利保护机制，则两种保护模式的保护强度可以做到实质相当，数据确权对数据流通的阻碍效果不应被高估。仿照知识产权制度科学设计“权利主体—权利客体—权利内容—权利限制”的分析框架，产权保护模式能够提供更具稳定性和综合性的制度结构。
最后，数据产品的产权保护与反不正当竞争保护机制之间可以兼容。一方面，应当允许不同激励机制共存。数据产品制作者可以选择多种激励机制以实现对其加工投入的补偿。比如数据产品持有人可以通过在先投资获得市场领先优势（市场先占利益的激励机制），原则上无需从法律制度上提供额外激励；他还可以选择采取保密措施使其开发的信息处于保密状态，从而获得市场领先优势。对于一些例外情形，现行《反不正当竞争法》第2条和第12条可以为这种数据投资活动提供一定程度的奖励，矫正因获取利用行为所导致的市场失灵（如阻碍数据产品或服务的展现、挫伤数据投资者的创新积极性），这总体属于支援型激励机制，仍是为了恢复市场的自律作用。而数据产品的权利配置实为从制度层面的二次激励，是一种创设型激励机制，与支援型激励机制之间不存在排斥性。另一方面，两种模式下的法律适用不相互排斥。数据产品的反不正当竞争保护需要根据个案中的具体因素、围绕“三叠利益”（经营者利益、消费者利益、竞争秩序利益）展开分析。数据产品的权利配置逻辑追求明确性，除非有法定免责事由，否则数据产品权利人均有权控制他人对数据产品实施特定行为。反不正当竞争保护机制是一种对工业产权提供补充保护的机制，“最初是用于辅助工业革命不久制定的商标法和专利法的”，“旨在填补早期知识产权立法的空白，规范那些损害知识产权所有人的商誉和受主流商业圈谴责，但又不能在法律上归类为‘侵权’而纳入知识产权法调整的商业行为”。可见，数据产品的产权保护机制与反不正当竞争保护机制可以兼容。
数据产品制作者权的权利构造
”
（一）自愿登记模式
信息内容和符号形式并非截然分离，对信息内容的权利配置需要借助符号形式的规范工具。一方面，对符号形式的事实控制可能足以实现对信息内容的法律控制。比如，在对作品利用尚不发达的时代，区分作品中的信息内容和物理载体的意义较为有限，控制书籍的占有和流转即可实现控制作品利用的目的。但是，当作品中的信息内容利用市场发展起来之后，对作品内容的规范必须独立于对书籍的占有和流转，并需要通过发行权用尽规则处理两者之间的冲突。另一方面，对信息内容的规范必须解决其权利外在表征的问题，因此需要借助于符号形式加以规范。比如专利法和商标法通过引入登记制度解决了技术方案和商业标志的权利外在表征问题，著作权法的立法者亦对作品提出了“可固定性”或“可表现性”的要求，使思想得以表达在一定媒介之上，从而便于界定权利范围，克服界权成本过高的难题。经济学的观点更直截了当地指出信息与载体之间的关系：一旦信息已经从个人的大脑中被转移到文件或物质对象中去，它就获得了它自己的生命，并能够迅速而广泛地扩散开来。反之，如果信息不被编码，则其无法被扩散、不能被交易。因此，法经济学者认为“一个有效率的财产权制度可能就是一个混合制度，结合了纸上的权利和占有性权利”。
职之是故，确定数据产品的权利表征方式极为重要。数据产品的交易早已实际发生，数据产品的实际表征方式（如权利人对数据产品采取特定管理措施）为交易双方所接受。尽管“财产权登记成为财产权交易形式的最终替代者”，但是数据产权登记未必是数据产品交易的必然形态，至少从当前活跃的场外交易中可以看出，数据产权登记制度的缺失没有妨碍数据产品交易的开展。因此，讨论登记模式对数据产品交易和保护所具有的功能，以及登记模式的具体实现方法，就成为论证引入登记模式的前提。
其一，登记模式的引入具有必要性。从知识产权法的演进可知，区分前现代知识产权法与现代知识产权法的一个要点是登记的功能，前现代知识产权法赋予法官和律师对被保护对象作出评价和宣判的信任，以便排除那些琐细或不值得保护的对象，现代法越来越依赖于被保护对象的表述而非该对象本身，随着对判断力的日益担忧和登记制度的广布而转向知识财产的闭合。数据产品权利表征方式的选择应当充分关注这一历史演变的经济学基础。登记降低了数据产品界定成本、交易成本和保护成本，能够证明数据产权的存在和边界，在一定意义上“登记就是法律界定”。数据产品开发利用市场的竞争程度较高，因数据获取利用产生的不正当竞争纠纷频发，一如上文提及的，原告（数据权益的持有者）的胜诉率达到80.56%，可见获取利用他人数据存在较大的法律风险。登记制度的引入能够为他人利用在先数据产品提供便利，开发者在数据产品开发之前可以检索现有的数据产品，减少数据开发利用的法律风险。数据产品交易之前的登记，则能提前规避瑕疵和欺诈、稳定交易预期、保障交易安全。综上，数据产品的登记具有证明数据产权、降低开发风险和保障交易安全的功能，在此意义上采取自愿登记和形式审查模式，不必使登记成为数据产权得丧变更的要件。相反，强制登记模式下，数据产品确权过程中必然采取实质审查，审查难度和成本均过于高昂，而且登记事项（如数据的规模和结构）频繁变更必然导致人们对权利的稳定性没有信心。
其二，除客观的管理措施、存证公证之外，数据产品还可以通过“字段描述”的方法实现特定化，登记模式的引入具有可行性。目前实践中基本采取了字段描述的方法，如《浙江省数据知识产权登记办法（试行）》规定申请人应当在登记申请表中记载如下字段：数据知识产权的名称、所属行业、应用场景、数据来源、结构规模、更新频次、算法规则、存证公证情况；《北京市数据知识产权登记管理办法（试行）》规定的登记事项包含：数据集合名称、所属行业、应用场景、数据来源及数据集合形成时间、结构规模、更新频次、算法规则、存证公证情况、样例数据、登记对象状态等。以上两个规定对数据产品特定化的字段内容基本相同，但列举过于繁杂，未能区分不同字段的功能。数据产品登记的必须记载事项应有三项：数据的名称、数据的规模和结构、应用场景。“数据来源”的字段功能是便于合法性审查，“存证公证”的字段功能是便于后续维权，这两个记载事项对于实现数据产品的特定化而言并非必须；“算法规则”实质上属于“数据结构”。自愿登记模式下，“更新频次”也不是必须记载事项。数据产品制作者通常只基于交易、合规或维权的需要申请产权登记，在技术上只需要解决登记申请时刻的数据产品特定化问题，不需要强制要求权利人在任何时刻都完成登记。此外，通过严格把握数据产品的认定条件，可对不同数据产品作出明显区分，只有对原数据产品作出实质性变化才能形成新数据产品，从而鼓励权利人和第三人专注于数据产品的深度加工，在数据产品的数量和结构发生实质性变化时进行登记，而不必在每次发生细微变化时频繁地进行备案或者变更登记。因此，“更新频次”不应属于登记簿必须记载的事项。如果数据产品的数量和结构变化不具有实质性，则权利人仍然基于登记的数据产权实施交易行为或者维权行为。
（二）数据产品的权利归属
在数据产品的形成和运营过程中，可能存在多方主体的参与，确定数据产品排他权的主体实质就是数据产品的权利归属问题，在技术上需要区分不同权益的产生路径。作为一个基本原则，一个健强的私有财产权机制是将一组核心的权利授予给单一主体，而不是授予给多个主体。笔者认为只需要对数据产品的制作者配置排他权，数据来源者只是对其贡献的数据要素享有相应权利。
首先，数据产品区别于个人信息，其不指向特定自然人，已经脱离了人格色彩，不能基于“识别性”判断数据产品的权利归属，只能基于数据产品形成过程中的劳动贡献确定。尽管数据产品中的单个数据可能体现了自然人的行为痕迹，甚至直接来源于自然人的书写或其网络接入，但这些单个数据的价值非常有限，其在前数字时代可能就已经客观存在，对形成数据产品的贡献较为微弱。正如我国有法院指出：“单个网上行为痕迹信息的经济价值十分有限，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对此尚无独立的财产权或财产性权益可言。”数据来源者不应对数据产品享有权益。“用户的接入”类似于作品创作过程中的公有素材，公有素材虽然对作品的形成“不可或缺”，但与作品的创作过程之间没有关系，无法决定作品的归属。同理，消费者在消费过程中产生的消费数据、企业在生产经营过程中产生的用电数据、用户的社交网络数据、病人就医过程中的医疗数据等等，在前数字时代已经客观存在，但这些数据处于静态的、发散的“自然状态”，是数据业者在算法技术和应用场景等方面的投入和创新才使得这些处于“自然状态”的数据转化为相互关联、具有较高商业价值的数据产品。
其次，数据产品权属分配的关键在于理清其权益形成机制，从而判断何种因素对数据产品的形成具有根本的决定力。自然权利说中的“拨归理论”可成为判断标准，也即一个人拥有其劳动所“加入”或“掺入”的任何东西。数据产品的制作大致经历了数据采集（形成数据集合）和数据分析（形成数据产品）两个阶段，不同数据业者可能存在不同类型和程度的投入，分别做出数据采集、存储、传输、清洗和分析等工作，即所谓“多主体共同参与生产”，“个人、企业、社会、国家等相关主体都对数据价值形成作出了贡献”，“将数据归属于某个单一主体所有的法律叙事明显偏离数据上的真实权利样态”。在这种背景中，应当甄别不同劳动投入对不同客体形成的贡献分别确定权益，各类主体（个人信息主体、著作权人、商业秘密权利人等）分层次对相应数据客体主张权利，数据加工者等可成为数据产权人，提出相应的数据产品登记申请，在其贡献范围内享有数据产品制作者权。数据来源者并非数据产品制作者，不能对数据产品主张权利。数据来源者权益的产生并非基于制作加工劳动，不具有排他权性质，其是为了确保数据来源者与数据处理者的磋商机会，通过制度性保障赋予数据来源者的工具性权利，可以通过行政监管和民事诉讼对这些权利束进行保障。数据来源者所贡献的数据要素，多为原始数据，立法者可以为数据来源者设定查阅、复制、更正的权益，以确保数据的真实性，鼓励人们积极参与社会经济活动。不宜参照个人信息保护规则为数据来源者设定删除权或携带权等具有人格色彩的权利（数据来源者成为个人信息主体的情形除外）。《数据二十条》第二（七）条指出“基于知情同意的数据流通使用模式”“数据来源者享有转移相应数据的权益”均不可取，未能有效区分数据资源与数据产品上的权利。如果为数据来源者设定知情同意权、数据转移和删除权，数据要素的自由流通和数据产品的制作开发将会受到影响。
（三）数据产品制作者权的内容与限制
数据产品权利配置的另一项核心工作是确定排他权的内容。排他权的内容与权利客体的界定至少同等重要，这是反公地悲剧理论所给予的教益之一，能够直接体现产权化程度。关于确定排他权内容的具体思路，可以借助当前数据产品不正当竞争纠纷类型，观察对数据产品开发市场破坏最严重的行为类型，在此意义上，行为规制模式客观上也具有一定的确权效果。
我国现行反不正当竞争保护机制所禁止的主要行为类型体现了当前数据业者最具需求的数据利用市场。在笔者按前文所称方法、以“数据+抓取+不正当竞争”为关键词筛选确定的36份有效案例样本中，涉及数据获取行为的案件有30个（获取型），比例为83.33%；涉及数据使用行为的案件（使用型）有28个，比例为77.78%；涉及加工行为的案件（加工型）仅有4个，比例为11.11%；同时包含获取和使用的案件有18个；四个加工型案件同时伴随了获取、使用行为。对于这些数据可做如下分析：
首先，所有类型的知识产权都不能控制他人对知识产品的访问，这是为了平衡创作与接触之间的利益，如果权利人有权控制他人对知识财产的访问，则必定阻碍知识财产的创作。同理，数据产品本身具有可公开性特征，他人可以零成本访问，数据产品的产权化应当避免减损数据流通和加工利益，不应赋予产权人控制他人对数据产品的访问。其次，获取数据产品是后续使用数据产品的基础，我国司法实践中存在较高比例的数据获取型不正当竞争纠纷案件，能体现规制此项行为的必要性，可以将获取行为作为数据产品排他权的一项权能。再次，市场主体获取数据产品之后可能“使用”“公开传播”或“加工”，应区分不同情形分析：①产权立法的重要目的在于避免他人免费享用劳动成果，授予产权人控制他人对数据产品的使用，这对产权人保持竞争优势至关重要。“使用”数据产品的形态可以包括获取人原样使用、转让或许可数据产品等多种情形，其中“转让”和“许可”无需作为排他权的权能，“原样使用”应作为排他权的主要内容。②公开传播数据产品使公众处于能够获取的状态，与获取行为应作同等对待。如果不是公开传播，而只是自己使用、向特定人作披露使用，则其均可被原样使用或许可使用涵盖，无需单独立法赋权。③加工行为属于使用数据产品的一种形式，宜作为一种合理使用情形。为了对原样使用和加工使用两种形态作出有效划分，加工使用应当在功能和结构上对原数据产品做出实质变化，否则仍宜认定为原样使用。此种情形下加工行为的定位，可以比照作品利用的合理使用规则。作品作为一种具有独创性信息的集合，著作权人尚且无法控制他人对作品的转换性使用，举重以明轻，数据产品的权利人更不应该有权控制数据产品的加工行为。
综上，数据产品制作者权的内容可界定为：获取、使用和公开传播，未经许可且无法定事由，获取、使用、公开传播他人数据产品的行为构成对数据产品制作者权的侵犯。基于此，可进一步科学设计权利限制制度，将数据产品制作者权打造为一种弱民事权利。
结论
”
数据产品的权利配置成本相对有形财产较高，通过对数据产品本质内容、外观表征和排他权范围的界定，可以有效降低数据产品的权利配置成本，提升数据产品的稀缺性及权利配置的收益。我国司法实践过于倚赖数据产品的反不正当竞争保护机制，使得实证意义上数据产品的反不正当竞争保护已具有权利化的倾向，行为规制论过于担心数据产权化对数据流通的阻滞效应，实不可取。在财产法框架为数据产品配置权利，能够提升个人自治和市场竞争，为数据产品的商业利用提供更为明确的预期，更为全面地平衡数据保护和数据流通利益，为数据产品的价值实现扫除制度障碍。
《数据二十条》明确了建立企业数据授权确权机制的目标和“三权分置”的初步构想，应当进一步区分数据、数据资源和数据产品分别讨论不同客体的权利配置，区分经济权利和法律权利，最终完成数据产权的制度建构。数据产品的权利配置应以数据产品的本质属性和经济效果为起点，以保障公共领域为原则，确立在无形财产权的框架中配置数据产权的思路。基于数据产品制作者的加工制作，应以数据产品制作者权为核心实现数字时代的自治，同时设定排他权的内容、保护期限和权利限制。为了避免产生过高的审查成本，应当引入数据产品的自愿登记制度，不必使登记成为数据产权得丧变更的法律要件，发挥登记所具有的数据产权证明和保障交易安全之功能。数据产品制作者可以持有、经营和管理数据产品，并获取基于持有、经营管理数据产品的相应收益，立法者不必为此设定排他权。为限制数据产品的产权化程度，数据产品制作者权应包含获取、使用和公开传播三种权利。另外，应当为数据来源者配置复制、查阅和更正相应数据的权利，从而保障各类主体就其贡献获得相应回报。
原文刊载于《中外法学》2023年第6期，感谢微信公众号“中外法学编辑部”授权转载！