【作者】陈亮、程金华
【内容提要】
“江歌案”中的法律与道德｜道德判断何以导入司法裁判
陈亮 上海交通大学凯原法学院博士研究生 、程金华 上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院副院长
摘要：“江歌案”的民事判决揭示了“道德导入司法”的可能性，但其采用的导入方法仍待检视。从实然角度而言，既有的司法实践主要通过“转译”方法实现道德导入，即当法官意识到个案的法律判断与道德判断存在冲突时，其会遵从道德判断的指向而修正法律判断之发现，并对修正后的法律判断加以证立，使得道德判断可被社会公众间接地接受。但是，“道德转译”具有明显的内隐性特征，可能出现法官专断的风险，有必要进行外显化改造，为转译下的司法裁判提供公开阐释的场所。从应然角度而言，理想的司法裁判需依据“议论”方法进行道德导入：一是道德判断应在社会场景下完成“生成性议论”；二是道德判断要在法庭场域内展开“司法化议论”。在此意义上，基于法律议论的程序规范便是“道德导入司法”的制度化装置，其可补强道德判断在司法场域下的“合理可接受性”，进而为个案裁判的规范效果与社会效果提供调适契机。
关键词:司法决策, 法律与道德, 法律方法, 法律议论, 法律程序
引言
在“江歌案”的民事诉讼中，法院判决揭示了“道德导入司法”的现实意义。案件发生后，各方关注的重心除了案件本身的法律争议，更在意案件背后所蕴含的道德命题。由于江歌系在门外遇刺致死，刘鑫（刘暖曦）先行入室并锁门的行为被认为是陷同伴于危难的“不义”之举，而司法裁判如何对此类道德现象进行衡量或评价，就成为该案件裁判的焦点与难点。故在案件的审判过程中，一审法院即从道德上的“扶危济困”观念入手，认定刘鑫之行为未能尽到法律上的安全保障义务，由此判决其应承担侵害江歌生命权的赔偿责任。尽管刘鑫事后不服一审判决提起上诉，但二审法院仍延续了前者有关安全保障义务的法律判断，并认为该判断能够体现“友爱互助”的道德指向，从而作出驳回上诉、维持原判的终局性裁判。不难发现，以上两审的裁判逻辑存在一类共性特征，即法院对案件所作的法律判断均带有明显的道德判断意味，其可被视为道德评价在司法裁判中的一类“导入”。正是在此类“道德导入司法”的作用下，“江歌案”的司法裁判才能对道德上的关切作出有力回应，最终形成的裁判结果便实现了法律内部规范与外部价值的协调，进而获得了社会公众的高度认同。
而在“江歌案”判决的延长线上，法学研究者们相继发出了“道德如何导入司法”的学理追问。“江歌案”两审判决之所以得到民众的较高支持，主要得益于其对道德判断与司法裁判之间关系的处理，但两者关系的协调绝非易事。一方面，司法裁判与道德判断的性质具有明显区别。尽管二者在内容上可能存在必然或偶然的重合，而其形式上仍归属于两类不同的规范性系统，即分别依托“合乎法律/不合法律”与“合乎道德/不合道德”之符码开展各自的运作。另一方面，司法裁判对待道德判断的态度也颇为谨慎。由于道德规范并非我国的法律形式渊源，据之形成的道德判断无法律意义上的效力，故其往往难以在司法裁判中得到直接体现。就该意义而言，道德判断不可能也不能以刚性形式径直介入司法裁判，而只得以柔性方式间接地嵌入司法过程，而这就需要借助一定的方法才能实现。
为此，相关研究从“江歌案”的判决素材出发，尝试对该案道德导入司法过程中采用的方法进行解构。目前，已形成的主要观点大体有二：一支是由桑本谦提出的实然性观点，其认为两审判决主要采用了“道德说理”的方法，借此主张道德导入司法时可诉诸价值导向下的道义原则。另一支则是王静与舒国滢提出的应然性观点，其认为两审判决均需要采用“法律解释”之方法，并指出道德导入司法时不得超越法律规范的教义空间。显然，以上两类观点针锋相对，从任何一方的视角审视对方均会发现其立场有所偏失。其中，道德说理的实然观点颇为自由，倘若司法裁判可依据不成文的道义原则而作出，其裁判性质便将异化为高度抽象的“道德审判”，如此难免有悖于法的安定性要求。相对地，法律解释的应然观点又稍显狭隘，若是司法裁判的依据只能限定在法律教义之内，则其裁判结果仅需依据法律判断作出即可，此时道德判断的导入就无任何意义。在此意义上，当前研究有必要对上述两项观点加以辨析与折衷，或是在该两项观点以外寻求超越性的“第三路径”，从而方能为道德判断导入司法的过程提供支撑方法。
基于上述分析，本文即是对“道德导入司法”的方法论检视。以上两类方法论之所以相互对立，乃是因为其对“江歌案”判决的态度有所不同，道德说理的实然观点是将判决所用方法视为正确范本并加以归纳，法律解释的应然观点则是从该判决所用方法的外部视角展开批判。应当指出的是，此两项立场均有一定极端性，“江歌案”的两审判决虽不能揭示道德导入司法的绝对正确方法，但其仍能为道德导入司法提供必要的方法经验，而相关研究有必要在承认该描述性意义的前提下再进行规范性建构。故区别于既有研究的纯粹实然或应然逻辑，本文将依据“从实然到应然”的融贯进路展开。首先，实然层面之分析将根植于“江歌案”的判决素材，在梳理其有关道德导入司法的方法特征之同时，反思该方法的不足之处及其可能引发的司法风险。尔后，应然层面的讨论将跳脱出“江歌案”的判决框架，进而从道德导入司法的一般要求出发，为其导入方法克服相关风险寻求优化路径。在此基础上，本文最终希望构设一类道德导入司法的理想方法，并通过配置该方法运用的程序性规则，为未来司法实践提供参考。
一、实然之方法：道德导入司法的转译策略
在处理涉及道德问题的案件时，当前司法实践主要采用一类“道德转译”的策略性方法。“道德转译”一词本非法律方法中的通用概念，本文之所以将其作为道德导入司法的方法指称，主要是出于当下相关实践特征的考量。具体而言，当个案的司法过程需要进行道德导入时，法官的通常策略是先为道德判断寻找可能的法律依据，后再依托法律话语阐述该道德判断之内容，这类似于不同语言之间的翻译机制。可以认为，“江歌案”的两审判决便是运用道德转译方法之典例，其虽以严格的“法言法语”作为形式表达，但内核中始终蕴含着道德判断的实质涵义。在此意义上，道德转译方法的关键即是将道德判断转化为司法裁判下的法律判断，而该过程并非一步即成。依据司法过程的“发现—证立”双层次观点，道德转译的实现至少包括两项要素：其一，法官需在司法发现过程中完成思维层面的转译，将一项道德判断初步转化为法律判断，使其获得进入司法裁判的基本条件。其二，法官需在司法证立层面进行行动上的转译，通过法律判断之证立而实现道德判断的证立，从而将道德判断正式嵌入司法裁判。据此，本文以下将围绕该二分逻辑，对“江歌案”判决所揭示的道德转译方法进行解析。
（一）司法发现层面的转译思维
有关“道德转译”方法的描述，需从法官司法发现的思维分析而始，即其只有先在思维层面形成转译的大体认识，尔后才能在行动层面通过转译实现道德导入。当然，对于道德转译思维的观测与解析绝非易事。一方面，法官的思维过程本身并不公开可见，此类转译的详细逻辑仅可被其个人知晓，而旁观者很难形成完全清晰的理解。另一方面，不同法官的思维方式也具有差异，在对待道德转译问题上不存在高度统一的定式。正因如此，当前有关道德导入司法的方法论观点往往忽视了此类思维之分析，只关注到司法证立层面“看得见”的判决表述，而未考察司法发现层面“看不见”的思维暗潮，致使其描述所得的方法构造难免流于片面。然应当指出的是，尽管法官的道德转译思维不具有绝对稳定之规律，但其不可能脱离人类理性与司法理性的常态范畴，而种种思维迹象势必能在裁判观点中得到一定程度的体现。为此，本文即基于“常人方法学”的基本立场，通过对“江歌案”两审判决书进行反向解构，将法官道德转译的思维过程还原为以下两个步骤。
第一，法官认识到个案中的法律判断可能与道德判断存在冲突。一般而言，法官的法律直觉总是司法裁判之思维起点，其会在该直觉影响下为个案提供可能的法律判断，最终又依据法律判断的指向确定判决结果。但在涉及道德因素的案件中，法官的司法裁判思维不仅受到法律直觉的影响，其同样会根据案件的事实情况形成道德直觉，由此便产生了一则与法律判断相并列的道德判断。事实上，法官在个案中得到的法律判断与道德判断未必具有完全一致之指向，二者极可能呈现相互冲突或竞争的状态，而“江歌案”面临的情况正是如此。一方面，若仅从法律直觉的角度，法官作出的法律判断可能倾向于刘鑫无须承担江歌生命权损害之责任，即承认其先行入室并锁门的行为“合乎法律”。不难理解，法官的法律直觉乃是在长期司法实践中形成的经验性反应，当需要为特定案件作出法律判断时，此类直觉通常会回溯过往有关规范与事实的诠释经验，并将之作为当下规范与事实的诠释指引。依该逻辑，考虑到“江歌案”涉及陈世峰行凶与江歌受害等因素，法官对刘鑫行为的事实认知就极易归入“为躲避危险而损害他人权益”之范畴，相应的法律规范也自然指向民法上的“紧急避险”。此时，法官可能会认定刘鑫只需对江歌生命权损害超出避险限度的部分进行赔偿而非全部赔偿。但另一方面，如若从道德判断的维度，法官的道德直觉可能更希望刘鑫承担江歌生命权受损的全部责任，以昭示其先行入室并锁门的行为“不合道德”。与法律直觉的经验性指向相异，法官的道德直觉一般具有先验性，其是法官作为一名自然人所固有的情感反应，是对特定事实的善恶倾向进行的考量。江歌与刘鑫对待彼此的态度自然会触动法官的道德神经，二者极可能被分别归入“见义勇为”与“忘恩负义”之范畴，而后者势必会招致相对负面的道德评价。在此意义上，法官思维中的法律判断与道德判断便产生了明显张力，该冲突预示了案件裁判的规范效果与社会效果暂时无法达成一致，从而有必要寻求进一步的协调处理方案。
第二，法官意识到个案中的法律判断需要依道德判断进行调整。面对法律判断与道德判断的可能冲突，法官必然要在司法发现的思维中作出决断，即究竟应当使法律判断服从道德判断，还是使道德判断服从法律判断。可以认为，该决断乃是一项典型的价值权衡任务，没有明确的规则或标准可以遵循，而仅依赖于法官自身理性指向下的选择。从“江歌案”的判决结果观之，两审承办法官对于刘鑫行为的认定其实都是依从了道德判断，而笔者推测其中的动因可能涉及如下两方面：一是来自个人层面的内在确信，即法官发现法律判断与道德观念的偏离角度过于明显，以致达到了拉德布鲁赫所言“不能容忍”之地步，故法律判断只有服从道德判断才能具有正确性。二是来自社会层面的外在压力，即社会舆论围绕该案件形成了高度统一的道德观点，司法裁判若违背该观点则会产生相对不利的后果，法官迫于此项压力也不得不使法律判断服从道德判断。也正是在以上动因的驱使下，两审承办法官开始对初始之法律判断进行修正，即依据道德判断的内容重新作出法律判断。最终，法官得出的法律判断不再认为刘鑫行为“合乎法律”，取而代之的则是认定该行为“不合法律”，如此便在思维层面确定了裁判结果的基本指向。
在此前提下，法官便尝试为修正后的法律判断重新寻求法律规范之依据。就司法过程“发现—证立”的双层构造而言，法官的司法发现思维必然带有“找法”之色彩，其除了需要明确个案法律判断的指向以外，更需为该判断寻找适当的规范依据。如图1所示，当法官通过上述转译方法修正了法律判断后，其所援引的法律规范自然也会随之变更，且此类变更往往会使规范的弱势或优势性质发生置换。如前述对于“江歌案”的分析，法官原本根据最惯常的司法认知而得出了刘鑫行为合法之初始法律判断，其规范依据乃是《侵权责任法》第31条的“紧急避险”规则，此即属于一类优势性的法律规范；但若从该案两审的判决书观之，法官最终经修正所得的法律判断转为认定刘鑫之行为违法，其依据的规范条款系《侵权责任法》第6条的“过错责任”原则，本文便将之归为一类弱势性的法律规范。
详言之，以上两类规范的优势或弱势性质，主要表现为两方面特征的相对差异：一是优势法律规范通常是包含具体要件的规则性条款，而弱势法律规范大多为较为抽象的原则性规定，即后者的规范颗粒度不及前者精细。二是优势法律规范一般是由法官根据案件事实自然得出，但弱势法律规范则是法官根据自身主观确定的法律判断结论反推所得，故后者与案件事实的契合度往往不及前者。然应指出的是，该类经修正或反推的法律规范之弱势性并不具贬义，反之也恰恰因为其在规范颗粒度与事实契合度上的弱势，道德判断才能通过该规范而被导入司法裁判。可以认为，法官最终发现的规范依据不仅是一类狭义的法律规范，其本身也势必带有道德规范的属性，其应属于卢曼所言法律系统与道德系统的“结构耦合”地带。
（二）司法证立层面的转译行动
在“发现—证立”的二元结构下，道德导入司法的转译方法势必从思维层面延展至行动层面。作为司法发现层面转译思维的自然后继，司法证立层面的转译行动乃是在道德判断业已转化为法律判断的基础上，进一步将道德判断的证立转化为法律判断的证立。换言之，此类转译行动之目的就是使道德判断在司法场景下得以正当化，而其过程中所需面对的关键议题，即是如何依据弱势性的法律规范而得出相应的裁判结论。需要指出的是，法律规范的弱势性并非永久恒定的，其往往可以通过特定策略而实现“优势化”，而此类策略便构成了司法证立层面的转译行动核心。可以发现，目前相关研究已对相关优势化策略进行了详细梳理，其中涉及的主要方法大体包括原则解释、价值填补与条款转介等。故为了避免赘述，本文以下立足于“江歌案”的判决素材，将承办法官在道德转译行动中的要点概括为两方面。
其一，法官通过阐释法律教义的方式，增强弱势法律规范作为裁判依据的逻辑说服力。对法律教义的阐释本质上乃是一项诠释性的工作，其目的在于赋予法律规范的文本以意义，从而使其对法律规范的理解可与案件事实相等置。具体至“江歌案”的语境中，法官需阐释教义的规范系《侵权责任法》第6条上的过错责任原则，而有待与其教义相等置的事实正是刘鑫先行入室并锁门的行为。为此，该案两审判决的教义阐释便围绕两个步骤展开：一方面，两审判决首先从规范条文中归纳出了“违反安全保障义务”的责任规则。详言之，法官将上述过错责任原则与诚实信用、公序良俗等民法基本原则相结合，进而对安全保障义务的内容作出两方面之解释：一是诚实告知和善意提醒义务；二是共同防范抵御风险的义务。另一方面，两审判决将“违反安全保障义务”的责任规则涵摄于案件事实之上，指出刘鑫“向江歌隐瞒与陈世峰有关的情况”之事实即属于对诚实告知和善意提醒义务的违反，而刘鑫“独自入室并使江歌独立面对陈世峰”的行为则构成了共同防范抵御风险义务之违背。在此教义阐释下，相应弱势规范就与案件事实建立了逻辑上的初步联系，因而法院依该规范判决刘鑫承担江歌生命权的损害责任也自然可被公众所理解。
其二，法官也通过诉诸道德话语的方式，增强弱势法律规范作为裁判依据的价值说服力。在道德导入司法的转译方法下，道德要素往往处于被转译或被替代的地位，但此类地位并不意味着其不宜在司法裁判中出现。反之，道德要素仅是不宜脱离法律要素而独立出现，故在案件法律判断业已证立的前提下，道德话语恰能作为其法律判断的价值依据。在“江歌案”两审判决中，法院指出“扶危济困是中华民族的传统美德，诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容”，同时又依据该道德标准，强调“应当对江歌的扶危济困行为进行褒奖，对刘鑫的背信负义行为予以谴责”。就此而言，“江歌案”两审判决的说理部分充分展现了道德话语之价值评价力量。其中，关于“中华民族传统美德”之论述系诉诸一类道德文化背景，其是依托社会公众所处的生活语境建立了案件裁判与道德观念之间的关联。相应地，有关“社会主义核心价值观”的表达则是诉诸道德之权威依据，即通过公认性准则阐释案件裁判在道德上的正当性。尽管此类道德说理不具有司法意义上的直接效力，但借助以上文化与权威因素的赋能，听众便极易对道德指向下的裁判观点产生信服。就该意义而言，司法裁判诉诸道德话语的本质毋宁是一类修辞学技术，其目的在于为弱势性法律规范寻找法外的价值支撑，进而使之在个案场景下重新获得优势性地位。
二、方法论反思：“道德转译”的专断风险
以上两方面的转译策略表明，“道德导入司法”的实然方法呈现出“内隐性”之特征。无论是在司法发现之思维或是在司法证立的行动中，道德转译的过程均是在寻求法律与道德的可能连接点，进而将一项道德判断转为法律判断，以便其能融入最终的司法裁判。不难理解，由此形成的司法裁判其实存在着两项并列的逻辑：转译后的法律判断是司法裁判之表面理由，其通过法官在判决书中的解释与论证，成为支撑判决结果的形式化依据；转译前的道德判断是司法裁判之真实理由，尽管其在判决书中未有过多的直接体现，但却是主导判决结果的实质性动因。可以认为，道德转译乃是一类包装或矫饰的技艺，其本质是将道德判断隐藏在法律判断的外观之下，以一类“看不见”的方法完成了道德对司法的导入。故从诉讼参与人或社会公众的视角而言，涉道德案件的裁判外观与普通案件之裁判外观并无显著差异，尤其是在法院的权威性加持下，道德判断对于司法裁判的特殊影响便更难以被察觉。最终，相关诉讼主体会像对待普通案件的判决一般，颇为自然地接受包含道德判断的司法判决，从而达到道德导入司法的预期效果。
但在内隐性特征的背后，“道德导入司法”的实然方法也可能引发“专断化”之风险。不可否认，内隐性的转译方法为道德导入司法提供了有效手段，然方法的“有效”仅表明其达到了相对基础的可行性要求，而并不意味着其能够满足更高程度的合理性标准。事实上，道德转译方法的内隐机制恰恰存在着合理性之瑕疵，由于其是通过法律判断的外表而隐藏了道德判断之内核，道德导入司法的具体过程就无法为外界所知晓，故其极易受到法官个人主观意志的任意支配。可见，此类合理性隐忧的主要表现便是司法专断，即法官可能对道德转译下的决断问题采取专横态度，致使决断结果陷入非理性的不确定状态。具体而言，司法发现层面上的转译思维具有明显的决断特征，法官在此过程中意识到法律判断“与道德判断存在冲突”且其“需依据道德判断调整”，但其二者均是依据法官自身认知而得出的纯粹主观判断，因而难免会有滋生司法专断的风险。与之相对，司法证立过程中的转译行动也未对上述决断加以有效控制，法官虽通过“阐释法律教义”与“诉诸道德话语”的方式证成了法律判断，然而该证成既未直接触及道德判断本身，甚至也试图借助法律判断掩盖道德判断，如此便构成了对司法专断风险的放任。在此意义上，道德转译的专断风险实质上便是其发现思维与证立行动的脱节，即司法发现下作出的决断理应在司法证立中进行阐释，但在实践中却面临着阐释的缺失。因此，本文通过比对前述“发现—证立”机制下的实然罅隙，将道德转译方法之专断风险归为以下两项决断的证立缺失。
第一，司法证立过程未能阐明“司法裁判涉及何种道德判断”的决断问题。法官之所以需要在司法裁判中进行道德转译，正是因为其意识到个案的法律判断与道德判断可能存在不一致之指向，例如将特定事实评价为“合乎法律”而“不合道德”，或是评价为“不合法律”但“合乎道德”。然应指出的是，以上指向的冲突需立足于两个关键前提，即该司法案件确实涉及到道德问题，以及法官对相关道德问题作出的判断确实能够成立。事实上，道德判断本身就处于较为模糊的范畴中，由于其依据的道德规范不具有成文特征，不同法官即便在相似情形下也可能形成大相径庭的判断结果。当然，若仅就“江歌案”的两审判决而言，考虑到该案件涉及的道德指向相对清晰，法官认定“刘鑫行为不合道德”自然能获得公众普遍之认同，其法律判断的模糊性特质似乎尚不明显。但是，此案道德判断的非模糊性仅是一类偶然个例，其并不代表所有案件中的道德判断皆是如此。相反，在关涉道德问题的其他案件之普遍语境下，法官的道德判断指向往往会面临两难困境：如在“泸州遗赠案”中，如若法官秉持“夫妻相互忠诚”的基本思维，则会认定遗赠行为“不合道德”；反之，若是法官依据“遵从死者意愿”的文化理念，其便会认定遗赠协议“合乎道德”。而颇为遗憾的是，无论是“江歌案”“泸州遗赠案”抑或是类似的案件，法院所作的判决均未对以上道德判断的指向问题加以具体辨析，而只是对其中的一项道德指向直接予以默认。如此做法难免使人产生合理怀疑，即该道德判断究竟是来源于社会共识下的客观公断，还是仅属于法官个人的主观专断。
第二，司法证立层面未阐明“司法裁判是否需要道德判断”的决断问题。依据前述所释的道德转译方法，倘若法官确实认为个案中的法律判断与道德判断存在冲突，其就会按照道德判断的指向而重新调整法律判断，以期达成案件规范效果与社会效果的协调。不难发现，此类转译方法的背后也暗藏了一项关键前提，即司法裁判必须要考量并吸收道德判断，但该前提未必在任何情形下均具合理性。尤其是当道德判断与社会普遍之法律认知明显对立时，司法裁判对其盲目吸收反而将引发诸多不利。一方面，依据道德判断进行调整的法律判断可能会破坏原有的司法惯性，或将改变司法实践对特定法律问题的理解，进而有违法律的安定性要求。另一方面，司法裁判对道德判断的吸收也可能贬损道德本身的崇高价值，由于道德判断被转化为一项法律判断，特定道德便沦为法律上的强制义务而不再具有使人自觉遵从之高尚感。若仅就本文所论的“江歌案”而言，以上两方面困境的表现似乎尚不突出，然而在其他涉及道德判断的复杂案件中，司法裁判是否需要考量道德判断的问题就会浮现出来。法官在进行道德转译时理应就相关问题作出回应，其需指出司法裁判对道德判断的吸收确有必要，从而证成其法律判断可以依据道德判断进行调整。然正如前文所述，当前实践中的道德转译做法对该问题之阐释尚不彻底，其仅是为道德判断寻得一项法律规范作为支撑，而未对该规范适用于个案的合理性予以深度论证。殊不知，法律规范具有极强的包容性与延展性，特别是在教义学技术的支持下，即使是与法律认知完全冲突的道德判断，也可能在法律体系下寻得一定的规范依据。更何况，经道德转译寻得的法律规范往往处于弱势性地位，司法裁判未能解释为何需选取该规范，以及为何舍弃其他更具优势性的规范，将会极大增加司法的不确定性。
可以预见，以上专断风险的不利后果便是使“道德导入司法”之过程流于恣意。道德转译方法的专断性表明，法官对案件裁判中涉及的道德问题享有完全之决断权，此外的一切涉诉主体或社会公众在诉讼过程中均无法知晓其决断，而仅能在判决形成后被动地接受该决断结果。故从后果性角度观之，法官可能将自身的道德态度强加于他人之上，这就加剧了司法过程的不确定性。具体而言，如若法官的道德态度契合社会层面的良善共识，由此作出的决断虽然不符合司法民主性的要求，但其最终的裁判结果仍“无伤大雅”。反之，倘若法官的道德态度明显违背社会预期或是存在绝对错误，则其在关键问题上的决断的合理性便大幅降低，据之形成的裁判结果就难免会背离司法价值的导向。不仅如此，道德转译方法下的专断风险还可能造成更为严重的后果，即法官会将不属于道德性的考量因素也纳入道德问题之决断中。例如，法官在考察上述各决断问题时，可能会受到当事人相貌、性别或学历等法外因素的影响，或是产生先入为主的印象，进而依据直觉作出相关行为合乎道德或不合道德的判断。因此，若是司法实践不对道德转译之方法施加必要约束，道德导入司法过程所面临的困境便不止于专断性风险，其更可能产生动摇司法规律的系统性危机。
三、应然之方法：道德导入司法的议论指向
通过对上文司法专断风险的反思，“道德导入司法”的应然方法就应完成“外显化”之改造。如前所述，道德转译引发的司法专断风险主要源自其方法之内隐性特征，由于转译中的决断问题是在“看不见”的形式下得出结论，其易被法官个人的意志与态度所操控。相应地，对此类专断风险之控制应以克服道德转译的内隐性为目标，使其中的决断问题可通过“看得见”的方式公开作答，以便社会公众在充分观测的前提下理解和接受。但是，道德转译中的决断问题处于司法发现之思维层面，而社会公众能观测的范围仅限于司法证立之行动层面，二者之间存在“知”与“行”的天然鸿沟。因此，理想的道德导入进路是在该鸿沟上构建桥梁，使司法发现中的决断问题可在司法证立中得到反映，并在司法证立中进行回答与评价，即应当寻求一类外显化的方法。当然，寻求外显化方法并非意味着完全舍弃内隐性的道德转译方法，其本意乃是对该转译方法加以必要的补正与约束，避免相关决断流于恣意。在此意义上，道德导入司法的应然方法呈现出两阶之构造：内隐性方法处于第一阶之地位，其提供了道德判断转化为法律判断的基础方案，旨在实现道德导入的形式可行性；外显化方法处在第二阶之方位，其是施加于一阶方法之上的规范方法，目的则是达成道德导入的实质合理性。
具体而言，“道德导入司法”的外显化改造最宜采用“议论”之方法。在法律方法的一般通说中，对于司法证立的规范主要是通过论证方法实现，其大体存在着两类可能指向：一是采用独白式的“论述”方法，即要求法官个人详细阐释其决断的理由与依据，且此类阐释往往需在判决书中加以体现。二是采用对话式的“议论”方法，即法官需与诉讼参与人一同就决断问题进行沟通，以通过言语理解而达成决断之相互共识。其中，议论方法显然更适合用于道德导入司法之论证，其对话式构造的目的乃是在多方交互中实现导入机制的对外公开，故较之论述方法的独白式构造而更易达成以上外显化目标。申言之，议论方法的核心即是哈贝马斯所强调之“主体间性”。一方面，由于议论涉及法官与其他诉讼主体之间的博弈，倘若法官在转译行动中未能充分展示观点，其就可能会被持有对立观点的他方说服，如此便能反向要求其转译行动必须契合转译思维。另一方面，同样是得益于议论方法的多方沟通特征，若是法官在转译行动中表达了不合理或错误的观点，自然会被其他主体指出并纠正，由此便能够确保转译行动的可观察性与可评价性。故可认为，议论方法的规范性意义即是实现法官决断的反思整合，而根据道德导入司法过程中的具体决断问题，其相应的议论场景也将分为以下二者。
一方面，对于“司法裁判涉及何种道德判断”的问题，有必要进行一类“道德生成性议论”。所谓“道德生成性议论”，顾名思义便是围绕特定道德判断能否成立所作之议论，其本质上属于道德判断的证成方法。当然，对道德判断之证成并非完全任意的工作，其作为一项规范性判断的证成必然具备严格之结构，而此类结构与法律判断的证成结构相比也不会有过多差异。故在该关联性意义下，道德生成性议论之方法便可按照外部证成与内部证成的逻辑而展开：其中，道德判断的外部证成旨在确定该判断所依赖的道德标准，但鉴于道德标准不具有相对成文的规范性表达，因而其只能由议论各方经沟通而形成相对共识的认知。相应地，道德判断的内部证立则需通过以上道德标准而推出其判断，议论各方在该过程中可综合运用逻辑学与修辞学上的多项工具，最终使得出的道德判断能满足形式合理性与内容融贯性之要求。一言以蔽之，道德生成性议论方法的终极任务，就是将法官个人的道德考量转化为社会承认的道德共识，从而为后续道德判断在司法场景下的正式导入奠定基调。
另一方面，对于“司法裁判是否需要道德判断”的问题，则需进行一类“道德司法化议论”。与道德生成性议论的导向有所不同，道德司法化议论的侧重点并非道德判断本身，而是要回答特定道德判断能否向法律判断转译，此即是本文将其谓之为“司法化”议论之缘由。事实上，如此构造极易使人联想到佩策尼克有关法外价值的“向法转化”理论，即法官欲从一项非法律的价值集合中推出法律之裁判结论时，其就需遵循“范畴转化”与“标准转化”的双重论证规则。依此理论，道德判断的司法化议论自然涉及两项具体议题：一是基于范畴转化之要求，各方主体需明确涉案的道德判断是否有法律规范作为支撑，从而为其道德判断匹配必要的裁判法源。二是出于标准转化的要求，各方主体也需考察相应法律规范与案件事实的契合度，以免因道德判断的导入而引起司法惯性之震荡。就该意义而言，道德司法化议论的目的即是证成道德判断对于司法裁判之必要性，进而将社会层面的道德共识正式嵌入司法层面的法律判断之中。
当然，以上议论方法背后也暗含了程序制度的规范性要求。前述已大体阐明，议论方法可以作为“道德导入司法”的应然指向，但当前的讨论仅限于该方法本身之技术构成，尚未涉及其在实践中的运作机制。不难理解，由于议论的技术构成具有主体间交互之特征，其实践运作势必会在主体意愿的操控下进行，倘若不对其加以必要的约束，则又将陷入技术滥用或恣意的局面。故在明确道德议论的指向后，司法领域便有必要为其议论的实现而设置制度规范，以引导法官正确地进行议论。具体而言，法律方法的制度规范一般均有实质与程序的两类导向，本文之所以将道德议论的规范重心落于程序制度之上，主要是基于二者特征的对比考量。其中，实质制度之意义仅限于约束道德议论的结果，其本意是为各方议论达成之共识设定合理的评价标准，但此类共识往往具有较强的语境依赖性，相应之评价标准常常会因价值的多元化而难以通约。与之相对，程序制度的目标则是约束道德议论之过程，其并不直接考察各方通过议论而达成的共识是否合理，而是更关注各方如何达成共识，即借助过程性规则促进理性共识的生成。换言之，此类程序制度的规范对象乃是道德议论所处的社会环境，其使各方可在舒适的环境中进行良性沟通，以便后续得出相互承认的共识结果。反之，倘若缺少程序性的环境规范，一切议论都会沦为无序的争吵，也就无法析出相对合理之共识。因此，与以上道德生成性议论与道德司法化议论的技术区分相对应，道德议论之程序亦将形成“生成性议论程序”与“司法化议论程序”的二元格局，而该二者构成了道德导入司法的可制度化装置。
四、方法论延伸：“道德议论”的程序规范
前述有关“道德导入司法”方法的应然性解析，可被归结为“决断—议论—程序”的融贯逻辑链。其中，司法裁判“涉及何种道德判断”与“是否需要道德判断”的决断问题乃是议论方法之作用基点，其需要通过道德议论而作出公开回答，以避免被法官个人的主观意志所操控。同时，围绕“道德生成性议论”与“道德司法化议论”的程序制度则是议论方法之最终依归，其旨在为道德议论的运行提供支撑与保障，使得该方法可在良好的环境中得以有效实现。故根据该逻辑的指引，道德导入司法的方法论取向必然将延伸至程序制度之上，司法实践只有遵循相应制度而展开理性的道德议论，道德判断对司法裁判的导入方能达到合理可接受之效果。为此，本文以下将从议论程序启动与进行的条件出发，对道德议论程序的制度体系进行宏观建构，并就该制度体系涉及的规范内容作具体解析。
（一）道德议论程序的启动规则
在个案的司法过程中，道德议论程序的启动以常规司法程序之中止为代价。无论是对于民事、刑事或是行政案件而言，其常规的司法过程一般是按照审理程序与裁判程序的顺序依次展开，最终在法院作出判决并执行后走向终局。故对于涉及道德问题的案件而言，其道德议论程序最宜依附于以上常规司法程序，以便在案件终结时能同步实现道德判断的导入。然较为遗憾的是，此类常规程序并未给道德议论预留充分的空间。具言之，议论方法有赖于多方主体就决断问题所作之沟通或商谈，而绝大多数的司法程序均不具备该开放性条件，唯有司法审理程序下的法庭论辩环节可勉强契合。但是，法庭论辩环节也仅为诉讼双方当事人提供了相互讨论之机会，而需要阐释决断问题的法官很难作为平等主体参与其中，故其仍不足以为道德导入司法提供环境支撑。因此，道德议论就需要在常规司法程序之外另辟空间，作为一类与之并列的独立程序而存在。不难理解，道德议论程序的独立性决定了其程序启动规则之特殊性，由于法官与诉讼参与人无法同时处于多项并列的程序之中，当个案司法过程需要启动道德议论程序时，相应的常规司法程序就应暂时中止。就此意义而言，道德议论程序启动规则的意义并不局限于该程序自身，其对整体司法过程皆有举足轻重之作用，而有关此类程序究竟在何时启动、以何种方式启动的问题，势必会影响后续一系列相关程序的展开。也正是出于该特殊性之考虑，本文将道德议论程序的启动规则划分为如下两方面。
一是议论程序的启动时间规则。作为与常规司法程序并列的程序，道德议论程序的本质是对常规司法程序的一类“外部插入”，故其程序的启动时间必然发生于常规司法程序正在进行的过程中。依该逻辑，此类程序的启动时间规则需考察之议题是，其程序究竟需插入何项常规司法程序之前或之后。对此，本文将道德议论程序的发生逻辑表示为图2之构造，而该程序的启动时间就应设定于司法审理程序终结后以及司法裁判程序开始前。一方面，将道德议论程序设置于司法审理程序之后，可以使各方之议论建立在案件事实已然确定的基础上，如此不仅有助于廓清议论所需的客观前提，同时也能避免外界“噪声”对议论造成主观干扰。另一方面，之所以将道德议论程序安置于司法裁判程序前，则是考虑到道德议论的结果会影响个案之司法裁判，倘若在司法裁判业已作出后再进行道德议论，此番议论所形成的共识也就无法对案件裁判产生任何意义。换言之，将道德议论程序插入司法审理程序与司法裁判程序之间，可使该程序从常规的司法过程中平稳地过渡而来，而其程序终结后又能够自然衔接至常规司法过程的轨道中。故在此程序规则之下，法官与相关主体便有考察道德判断的充分时间，从而为后续之相互议论创造了最基本的理性环境。
二是议论程序的启动方式规则。道德议论的程序不可能凭空启动，倘若个案的审判过程未出现任何特殊情况，法官或其他诉讼主体自然不会启动任何额外程序，而只会依照常规的司法程序走向裁判终局。事实上，相关主体启动道德议论程序之原因正是直觉中的异样，即其意识到个案的法律判断与道德判断可能存在冲突，所以希望通过议论而明确道德判断究竟如何，进而再考虑是否将其导入司法裁判之中。故根据该冲突直觉的来源主体之不同，此项程序的启动方式自然会有“依职权”与“依申请”两类指向。其中，依职权启动是法官自身察觉到法律判断与道德判断之间的张力后，通过其他诉讼主体提议而进入道德议论程序，或是法院院长与审判委员会等认为案件可能涉及法律与道德之冲突，而直接要求该案承办法官开启道德议论程序。相应地，依申请启动则是当事人在发现法律判断与道德判断的矛盾后，通过向法官提出请求以开启议论程序。在此意义上，为了能使两类启动方式得到有效之实现，同时也为了避免相关主体滥用此类启动方式而造成司法混乱，其启动方式所应遵循的具体规则就要以约束相应的启动行为为核心。具体而言，此类启动方式规则应当要求启动道德议论的主体提供必要理由，其需要阐明案件在法律判断与道德判断上的可能冲突，以证实各方确实有开启道德议论程序的必要性。据此，法官、法院院长或审判委员会在依职权启动道德议论程序时，其应向当事人详细指出案件面临的法律议题与道德议题，从而指出二者在指向上存在一定偏离。同理，当事人在依申请启动道德议论程序时，其同样需要阐明案件可能涉及的道德判断，此外其也有必要通过社会调查或类案检索报告等进行举证，以证明该道德判断确实会与通常的法律认知相背离。
应当指出的是，以上道德议论程序启动规则的直接效力，便是决定司法裁判能否适用弱势法律规范。法官之所以需在个案中进行道德导入，正是因为其希望适用与道德直觉相匹配的弱势法律规范进行裁判，进而舍弃道德直觉相违背的优势法律规范。而各方之所以需要启动道德议论程序，其目的也是为了通过议论明确案件的道德指向，从而能更为正当地将弱势法律规范融入司法过程中。因此，议论程序启动规则的效力即缘于斯：当相关主体的启动行为符合以上规则之要求时，道德判断对于司法裁判的导入就正式开始，此后的司法裁判即可不遵循常规的法律认知而作出，其应当允许道德因素对司法过程加以必要调整；而若是相关主体未能依此规则启动议论程序，其就仍处于常规司法程序的场景之下，此时法官所作之裁判也只能依从常规的法律认知指向，而不得适用任何弱势性的法律规范。更进一步，倘若法官在各方均未经启动议论程序的前提下适用弱势法律规范，其形成的裁判结果即构成了一类司法错误，应在上诉程序或在审判监督程序中予以纠正。
（二）道德议论程序的进行规则
当道德议论程序正式启动后，各方主体面临的另一项议题便是该程序需要如何进行。作为道德议论程序之规范体系的构成要素，其议论程序的启动规则与进行规则有着前后承继之意味：前者是在程序尚未开启时引导各方“如何准备议论”，即旨在确保议论“水源”上的无害；后者则是在程序正式启动后引导各方“如何参与议论”，其目的在于保障议论“水流”之清洁。由此观之，道德议论程序进行规则的核心目标，即是尽可能使议论的整体过程保持有序且可控，以便各方在良好环境达成共识并走向程序之终点。当然，考虑到道德生成性议论与道德司法化议论的内容并不一致，二者议论程序的结构必然有所不同，其程序对应的进行规则也势必有异。因此，本文以下就基于该区分性立场，对两类议论程序所应遵循的进行规则分别加以解析。
其中，“道德生成性议论”程序应当依据广义的社会议论规则进行。鉴于道德生成性议论是对道德判断的证立方法，各方在其中不必考察司法层面的法律适用问题，而只需关注案件的道德观点及其可能的道德规范，此即属于一类普遍的“社会规范议论”过程。在该逻辑之下，道德生成性议论程序自然就有“社会化”之特质，其程序需被置于广阔的社会场域之下，而各方也是以一般社会主体的平等身份参与其中。故从法官的角度而言，其在该议论程序中的角色定位也仅属于普通参与人，并不享有高于其他参与者的特殊地位，同时也不再具备常规司法程序下的主导性职权。而从当事人或其他诉讼主体的角度言之，其在此类议论程序中具有与法官对等的权利，因而其理应具有充分阐明自身道德观点及反驳他人观点的基本资格。不仅如此，由于道德生成性议论系开放的社会化议论，即便是与案件无直接关联的普通公众也能参与其中，而此类主体在议论程序下亦享有发表主张与参与论辩的权利，且其权利与法官或其他诉讼主体相比不应有明显差异。在该意义上，道德生成性议论程序的进行过程便可参考广义论证程序而设计，其具体的步骤需涵盖对抗、论辩与终决等常规环节，最终得出各方普遍承认的共识性结论。与之相应，此类议论程序的进行规则也必然可准用广义论证程序的进行规则，其至少需包括自由规则、证明责任规则、立场规则等经典制度，本文对此不再赘述。
对应地，“道德司法化议论”程序则需依据纯粹的法律议论规则进行。作为道德生成性议论的延续，道德司法化议论的目标在于考察前一程序所得之道德判断能否被导入司法裁判，故其议论程序必然需要依托司法场景进行，这与前者程序的社会化构造具有鲜明差别。一方面，司法化议论程序涉及案件裁判的实质性问题，其只能由与案件裁判直接相关的主体参与，来自社会场域下的普通公众不宜加入。另一方面，司法化议论程序旨在发现案件裁判的确定性结论，其不可能如道德生成性议论程序一般进行绝对开放的讨论，反之只能在法官的主导下进行有目标之论辩。据此可知，道德司法化议论程序本质上乃是一项狭义的法律议论程序，其程序进行规则便需依据法律议论程序的进行规则而设置。具体而言，此类进行规则大体包括两方面的要求：一是法官应被赋予控制议论进程的特别权力，其在该议论程序中的地位应高于双方当事人，从而可在中立方位上充分听取双方对道德判断能否导入司法裁判的观点，以便安排本阶段及后续阶段的议论主题。二是两方当事人应被赋予双重论辩的基本权利，即其既可在程序中论证自身有关道德导入问题的观点，同时也可直接指出对方相对观点的不当之处，进而达成主张与反驳的逻辑衔接。在此番论辩的基础上，法官就能确定各方是否达成了共识，尔后应依此共识得出最终的裁判结论，并在裁判文书中予以详细论述。
此外，道德议论程序的进行规则亦涉及程序终止之问题。一般而言，由于议论程序涉及到多方主体间的沟通与理解，其程序终止之标志自然是各方达成了相互承认的稳定共识。然在较为复杂或特殊的情况下，即使各方经过充分议论也仍无法消除彼此之分歧，难以形成共识，因而就需借助特定的终止规则以确定最终之结论导向。可以认为，此类终止规则的实质便是决断权力的正当化，即通过法律制度对某一方议论主体授权，允许其决定议论程序究竟在何时终结以及程序终结后将采用何种裁判观点。当然，考虑到法官在司法场景下的职能优势，其最宜成为被授权终止程序的决断主体。详言之，法官需要在经历特定轮数的论辩后宣告议论程序终止，此时其应当取得议论各方的一致同意，并就其中未决之争议问题作出必要的梳理与总结。此外，法官也应以公开的方式论证其对未决争议所持之观点，而其嗣后撰写的裁判文书中不仅需要将该观点予以详细阐释，同时也需为各方主体的各类观点提供赞同或反对的具体说明。应当指出的是，尽管经由终止规则得出的司法裁判仍包含法官个人的主观决断，但此类决断是建立在各方主体已完成必要议论的基础之上，其乃是在各方主体难以达成共识时的无奈之举，故该决断所得的裁判结论也应被视为具备合理性而被接受。
结语
围绕“江歌案”两审判决的方法论检视表明，“道德导入司法”的理想方法必然带有议论之底色。在法律与道德的互动关系中，议论方法的核心意义在于提供一类“理性约束”的作用，即其是在承认道德判断可以导入司法裁判的前提下，又通过程序规范而对其导入过程加以必要限制，进而使导入后的判决结果具备合理可接受性。事实上，作为协调多元价值的规范性工具，议论方法的理性约束作用并不局限于道德导入司法之场景，其或可延展至一切法外价值判断对司法裁判的导入需求。不难理解，除却“江歌案”揭示的道德判断以外，司法裁判面对的法外价值判断还可能涉及政治、宗教与文化等诸多方面，而此类判断皆存在着如同道德判断一般的尴尬处境：一来法外价值判断大多关乎社会焦点议题，法官有必要将其导入司法裁判的考量之中，以彰显司法与社会互动的能动性。二来法外价值判断往往缺少稳定的法律渊源加以支撑，法官无法将其作为司法裁判的直接依据，故必须借助一定的方法才能完成导入。可以预见，“道德议论”的双重程序即构成了法外价值导入司法裁判的“通式通法”。其中，生成性议论构成了价值导入的基础程序，其通过社会情景下的沟通而寻找价值判断本身之成立依据，使得法官个人的价值直觉转化为被社会承认的价值共识。此外，司法化议论则是价值导入的进阶程序，其借助法庭场域之论辩而为价值判断匹配可能的法律依据，由此将社会层面的价值共识正式嵌入司法层面的法律判断之中。相应地，基于议论的程序规范也不仅是“道德导入司法”的制度化装置，其更是广义的“价值导入司法”之制度化装置，法官与相关主体只有在该规范的指引下进行公开沟通，最终方能使法外价值判断取得司法上的合理可接受效果。就此意义而言，议论方法无疑是彰显了“价值导入司法”的深层逻辑——价值不仅需要实现，更需要以看得见的方式实现。
原文刊载于《探索与争鸣》2023年第8期，感谢微信公众号“探索与争鸣杂志”授权转载。