【作者】徐晨

【内容提要】

如何以议论模式判决疑难案件——以特殊体质侵权损害赔偿案件为例 

 

徐晨 西南政法大学行政法学院讲师、中国法与社会研究院兼职研究员

 

 

摘要：疑难案件的论证和说理是司法裁判研究的重要主题，议论模式或许可以为解决这一问题提供新的进路。以特殊体质侵权案件为例，议论模式尊重教义学理论的基本关切，并吸纳融贯论的方案，将此类案件的争点归纳为“公平”与“平等”的法律议论竞争。通过反思规范取向模式与结果取向模式，议论模式以整合分歧、决出疑难案件之判决为双重目的，对议论的过程进行“前诠释条件”、“优先性”以及“有效性”限定，同时引入“议论体系的融贯性”与“议论的检验标准”，建构议论模式的工作程序，以解决复数议论间存在的冲突，得出疑难案件的最终判决。

 

引言

 

疑难案件的核心问题，或许是如何在“法律的不确定性”所带来的复数选项中进行选择。近年来，“作为议论的法社会学”为解决疑难案件提供了一种程序主义思路。 “议论模式”（The Mode of Argumentation）是“作为议论的法社会学”在疑难案件与裁判说理领域的具体应用。议论模式中的“议论”是指，参与法律实践的各方为证成自身观点，就相关议题提出的主张和论证。在疑难案件中，议论可大致分为法律议论、道德议论、社会议论与政策议论：法律议论是指，从法体系内部之判准或原理出发，通过特定法学方法或法学技艺得出裁判结果的推理或者论证；道德议论是指，通过权衡以及反思等方式，对道德观点及其应否对裁判产生影响进行的阐述与论证；政策议论一般是指，对司法裁判能够且应当作为手段实现政策目标的主张，以及对此种手段功能的证明；社会议论一般分为两种类型，其一是对社会、政治、经济等法外因素影响司法裁判的现象描述或者原理探究，其二是就司法裁判与上述因素的可能互动关系进行证明和预测。 在疑难案件的裁判过程中，上述四种议论可能会对最终判决产生或多或少的影响力。

 

我国学界研究疑难案件的传统进路可被大致概括为“规范取向模式”与“结果取向模式”。 较之上述模式，议论模式可能具有以下优势：一、规范取向模式强调应当通过法律议论来解决疑难案件，但如果存在复数经充分论证却相互冲突的法律议论，则仅靠规范取向模式本身似乎无法决定应当采纳何种法律议论；议论模式尽管赞同规范取向模式对确定性的追求，但认为法律议论需要克服理想化的倾向，并与其他议论形成相互印证，才能更好地提升自身的论证和说明程度；二、结果取向模式强调判决的合理性，主张裁判者应当考虑甚至应当优先考虑政策议论与社会议论；议论模式尽管赞同其合理性考量，但认为此种考量或许应受到“前诠释条件”等因素的限制，并且通过相应检验，才能避免判决“一事一议”的碎片化倾向，兼顾裁判的合理性与确定性。

 

司法实践对法学理论提出的要求之一，是回答法官应当如何解决疑难案件，这也是议论模式的目标。在反思两种传统进路的基础上，议论模式希望提供一套工作程序：法官可在该程序的引导下，甄别判断复数议论的有效性程度，寻找作为“最大公约数”的议论或议论体系，并以此为依据求得疑难案件的判决。虽然，“作为议论的法社会”关注的问题不仅限于司法裁判中的疑难案件问题，还包括了从司法制度层面审视裁判机制等更为宏大的关切，但是，目前国内学界似乎欠缺将“议论模式”与具体疑难案件相结合的尝试，也较少在反思传统裁判理论的基础上，就“法官应如何依据议论模式作出判决”这一问题给出明确、具体的指引方案。因此，本文将探讨的范围限定在“法官如何判决具体的疑难案件”这一特定领域，尝试以涉及受害人特殊体质的侵权损害赔偿案件（下文简称“特殊体质侵权案”）为例，回答“如何以议论模式得出判决”这一疑难案件的核心问题。

 

一、作为疑难案件的特殊体质侵权案

及其传统判决模式

 

（一）疑难案件的界定与作为疑难案件的特殊体质侵权案

 

在探讨“议论模式如何解决疑难案件”前，有必要对“疑难案件”与“特殊体质侵权案”进行两个层面的界定与探讨：（1）何谓学理意义上的疑难案件？根据不同学说，它可以分为哪几种类型？（2）根据问题（1）的界定，特殊体质侵权案是否属于“疑难案件”？如果是，它属于哪一种类型的“疑难案件”？

 

根据学界的不同观点，不妨将疑难案件总结为法律议论、道德议论与政策、社会议论层面上的疑难案件：法律议论的疑难案件往往牵涉到规范与事实之间的“失调”。 在此类型下，根据疑难案件的不同成因又可分四种子类型：（1）“规范缺失”，即立法者未能预见社会生活的具体情形或发展态势，因此法律完全未对某一类事实予以涵摄，此谓拉伦茨式“开放的漏洞”；（2）“语言模糊”，即法律语言的模糊性导致法律文字产生哈特式“边界地带的不确定性”，所以对如何理解法律语言存在的复数理解；（3）“适用冲突”，在同一法律体系中，对于同一案件事实存在着复数相冲突的法律规范可以适用；（4）“复数理解”，关于法律的内容或者应当如何理解存在着可争辩的不同立场。 

 

道德议论的疑难案件往往牵涉到判决的道德正当性或者道德可接受程度。此类问题亦可分为两类：（1）在某些疑难案件中，由于规范与事实的“失调”，裁判者不得不考虑法律的价值判断或道德观念以确定最后胜者，案件难点在于如何判断价值位阶以及道德观念的权重；（2）有学者认为，还存在一类“争议案件”：在某些疑难案件中，严格适用特定法律议论的判决将与当事人、民众的道德议论形成对立，导致判决不能被接受，因此，案件的难点在于权衡此种“法外”的道德议论对最终判决的影响。为了严格区分法律议论与道德议论，下文中的“道德议论”仅指上述类型（2）的“法外道德议论”，而不包括类型（1）的作为特殊法律议论的“法内道德（价值）议论”。

 

政策、社会议论的疑难案件往往牵涉到判决结果与社会效果以及政治效果之间的关系。一些学者又将此类型的疑难案件称之为“难办案件”。例如，严格适用法律会导致法体系外部的某种不欲结果，或者无法实现某种可欲结果，因此法官必须权衡这种结果对判决的影响力；有的学者认为，司法裁判应当考虑政策实现之因素，例如在特殊时期对特定类型的教义学概念作出不同于常时的判断，或者应出于维护稳定的政策考量就相关案件作出区别对待；有的学者认为，法院系统内部的考核体系以及各种指标也容易影响法官的判断，例如，为了追求较高的结案率，或者为了节省司法资源，在某些案件中法官实际上将采取更为多样化的实用手段达到息事宁人的社会效果。

 

在对“疑难案件”进行界定后，有必要探讨第二类问题：特殊体质侵权案是否属于疑难案件？如果是，此类案件属于哪一种类型的疑难案件？

 

最高人民法院在第24号指导案例中指出：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。在指导案例外，我国并未有明确的法律规定，当受害人具有特殊体质时，法院在确定加害人的赔偿责任不应当考虑个人特殊体质因素；同样，也并未有明确的法律规定，法院应当考虑上述因素。我国仅在民法典中规定，“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”。但是，能否将受害人生理上或心理上的特殊体质，等同于法律评价体系中的“过错”，本身就是另一个充满争议的问题。就司法实践而言，针对此类因受害人特殊体质导致损害发生或扩大的侵权案件，各级、各地人民法院的判决和说理也呈现出不同的立场。

 

显然，立法的缺失、分歧的存在加之指导案例的局限性，使得特殊体质侵权案成为了法律议论上“规范缺失”的疑难案件。此类案件，在我国的司法实践中不仅并不罕见，且已经引起了侵权法学界的广泛探讨。特殊体质侵权案亦包含道德议论的争点：例如，在立法空缺时，法律体系内部是否存在不同的价值以决定该案的裁判？再如，将受害人特殊体质本身推定为过失的判决，是否能为一方、多方或者民众的道德观念所接受？这些问题都有待探讨。从政策、社会议论来看，在本文探讨的特殊体质侵权案中，亦存在难以定夺之处——例如，在侵犯生命权的案例中，受害人及其家属“人命关天”的观念及其可能过激的行为选择就不利于维护稳定之政策目标的实现，严格适用法律或许会导致家属过激的反应甚至复仇行为；另一方面，判决加害人承担所有责任是否有助于减少社会成本，或者是否有助于减低此类侵权事件发生的概率，也是法官不得不思考的问题。综上，可认为该类型案件属于前文所定义的任一一种类型的疑难案件。

 

（二）特殊体质侵权案的两种传统判决模式

根据学界的主流观点，判决疑难案件的思维和方法可大致可分为两类：其一是从法律议论出发，强调“从抽象到具体”的推理与论证，注重裁判确定性的规范取向模式，其二是从政策、社会议论出发，强调“根据结果反思规范”，侧重于判决合理性证明的结果取向模式。

 

规范取向模式首先包括教义学理论。教义学理论作为解决疑难案件的首要选项，强调通过缜密的形式推理与完备的解释技术等法学方法来处理规范与事实间的失调。它的优势在于，在描述并肯定有效法律规范的基础上，通过细致的“规范-实践”作业，充分论证判决的合法性，维护法律体系的完备性与整体性，实现“固定”裁判方式之功能。同时，部分教义学观点还强调价值判断的重要性，强调道德议论与法律议论的关联性。其次，规范取向模式还包括融贯性理论。为解决价值判断问题，部分教义学研究引入阿列克西式“融贯性”、作为权衡之砝码，主张裁判者运用法学方法进行“诠释性建构”。此种尝试与德沃金在英美法体系中提出的“诠释模式”类似：此种模式强调法官应在法律议论与道德议论之双重引导下，对作为整体的法律体系进行“建构性诠释”。

 

具体到特殊体质侵权案，规范取向模式认为特殊侵权案件的难点在于“因果关系”。无论是教义学理论还是司法实践，都不会否认此类案件中的“责任成立的因果关系”，即加害人的侵权行为与被害人的民事权益被侵害之间的因果关系。此类因果关系会将某些本不构成侵权的案例排除在考量范围之外。只有满足了“责任成立的因果关系”，才能考虑第二层面的“责任范围上的因果关系”，即加害人侵权行为、受害人特殊体质（或曰“素因”）、受害人过错（包含受害人之注意义务）以及损害结果之间的法律因果关系。在特殊体质侵权案中，加害人之侵权行为、被害人的特殊体质与损害结果之间必定存在着事实上的因果关系；所以，在事实的因果关系中不可剔除的受害人特殊体质应在责任范围上的法律因果关系中扮演何种角色，及其对受害人注意义务产生的影响就成了此类疑难案件的核心争点所在。

 

对此争点以及衍生问题，规范取向模式存在两类相左的看法：两种观点分别主张以 “平等”与“公平”之价值解决责任划分及其相关问题。两者都强调必须把握部门法或法律体系的“要点”或者“理念”，并以种“要点”、“理念”为指导给出解决疑难案件的方案：“平等”方案强调法律不应当区别对待健康受害人与特殊体质受害人、应当以同样的力度保护每位公民的生命权与健康权，所以原则上不应因受害人特殊体质减轻加害人责任；“公平”方案则强调法律应当确保责任分配的公平与可接受性、确保各方当事人依据合理的归责原理承担其所应当承担、不承担其所不应承担；所以应当具体问题具体分析，酌情考虑是否应当减轻加害人责任。两种方案最为显著的优势在于它们具有一种内部融贯性：即首先权衡冲突的原则或价值的分量，再用较为重要的原则和价值一一回应本身就彼此联系的教义学分歧。在最后的形成的论证体系中，原则、价值以及结论是相互支撑且一以贯之的。

 

   “结果取向模式”建立在对“规范取向模式”的批判上，其中最为典型的批判来自政策、社会议论。此种观点强调在疑难案件的真实裁判过程中，“结果取向”的裁判思维往往会使得法官偏离规范取向模式的论证思路，更多地考虑裁判会造成的政治、经济或者社会影响。因此，实用主义观点认为，不妨承认规范取向模式中存在的理想主义光环，坦承司法裁判具有“手段-目的”功能，并根据不同情况中对个案进行实用权衡。  

 

针对特殊体质侵权案，部分教义学论断也从结果取向模式中搬来了救兵。例如，诉诸“公平”价值的教义学观点曾求助于法经济学，以证明公平的赔偿责任在结果上的合理性：若不对责任分配进行公平权衡，将会造成成千上万的潜在侵权人提高注意成本，而此种成本必然高于极少数特殊体质群体通过特别注意降低风险的成本，因为受害人具有“更强的风险防范能力”。所以，诉诸“平等”的判决将导致社会总体成本提高——与其让一万个司机降低原先合法的车速，不如让少数骨质疏松患者选择更加谨慎、安全的出行方案。

 

究其根本原因，结果取向模式与规范取向模式的冲突在于：司法裁判应当在多大程度上尊重合法性、正当性的要求？法官的裁判思路应在多大程度上受到法律规范的约束？按照对此问题的不同看法，或可将结果取向模式进一步划分为“弱式结果主义”与“强式结果主义”。

 

“弱式的结果主义”认为，应按照案件的不同类型来探讨法律规范对裁判的约束力：首先，在简单案件中，由于证据事实清楚，法律适用也不存在任何问题，因此应当严格依法裁判，不得代入道德、政策、社会等议论作出越俎代庖的判断。但是，在诸如“规范缺失”或“语言模糊”的疑难案件中，无法可依的法官实际上不受法律的约束，因此当然有可能进行利益衡量与政策性思考，以求得在结果上合理的判决。

 

“强式的结果主义”则完全不同，此种实用主义观点可以分为两个部分。它在“描述性”部分中主张，无论是对于争议案件、难办案件还是疑难案件，司法裁判及其过程并不是（或者至少不完全是）被法律议论所决定的。作为政治、社会、经济结构的一部分，司法裁判必然会受到政策议论和社会议论影响，并且两类议论在法官的思考过程中实际上具有不同程度的优先性。“强式的结果主义”也有其规范性部分：它主张既然司法裁判的决定性价值是合理性而非合法性，或者说要不要坚持形式合理的合法性取决于它是否符合实质的合理性，则法官应当首先放弃对于法律确定性的执拗追求，并充分把握自身所身处政治、经济、社会结构，由此更好地将司法裁判作为实现政策、社会目的的手段。

 

二、以议论模式判决疑难案件的工作程序

 

综上所述，规范取向模式试图通过法学方法与价值权衡，维护司法裁判的确定性与可预测性，结果取向模式则认为司法裁判应当具有合理性，并且在不同程度上强调政策议论与社会议论在裁判过程中发挥的作用。议论模式认为，两种模式或许都存在着不足，因此需要在反思的基础上，通过引入“前诠释限定”、“议论的优先性限定”、“议论的有效性限定”以及“融贯性检验”等概念，梳理和阐述议论模式判决疑难案件的工作程序，为判决疑难案件提供新的方案。

 

（一）议论模式对传统模式的反思

 

1. 反思规范取向模式

 

规范取向模式与结果取向模式相互指出了对方的缺陷：在规范取向模式看来，至少强式结果主义有可能导致司法裁判产生碎片化的“一事一议”的窘境；在结果取向模式看来，规范取向模式有可能导致司法裁判与政策导向、社会现实的脱节，减损裁判执行政策或者化解社会问题的合理功能。

 

具体而言，规范取向模式可能存在以下两点不足：（1）在规范缺失的疑难案件中，教义学方案试图诉诸价值判断、法律原则来对法律漏洞予以填补，但有可能得出矛盾的结论；每一种法律议论都强调自己主张的原则与价值具有优先性，但似乎并未就“为何应当优先”给予充分的论证。所谓“智者不能自见其面”，故而失之以独断；（2）法律对于确定性的追求，不代表着法官的意见就恒久正确或者无需通过检验，仅仅强调“正的界说”难免失之于灵活：在某些案例中，机械适用法条的判决的确会导致民众的道德反感，或者产生立法者、裁判者本身所不欲的社会效果。因此，可以将规范取向模式的主要问题总结为：采取规范取向模式的法官，应如何在复数相互冲突且均已充分论证的法律议论中进行选择；以及，在相互冲突的法律议论存在时，法官是否应当考虑社会议论与政策议论，以兼顾结果层面上的合理建议。

 

实际上，部分规范取向模式已经考虑到上述问题，并给出特定的解决方案。例如，罗伯特·阿列克西就曾经指出，针对复数相互冲突的法律议论，法律论证理论试图通过设置一套理性的论证规则予以解决。在法律空缺或语焉不详之处，若穷尽教义学解释规则仍无法判断应采取何种论述决定判决，就应当“根据权衡轻重的规则”来判断复数论述的“分量”。阿列克西对此种权衡作了两点说明与限制：（1）此种权衡并不必然排除社会议论与政策议论的合理考量，但是，如果此种合理考量偏离了法律文义与立法者目的，则除非合理考量的提出者能够“为自己的主张提出良好的理由”，并且能够论证自己的论述优于支持法律文义与立法者意图的论述，则不应当采纳政策议论与社会议论的合理考量；（2）虽然如何判断论述分量的轻重的标准“不是任意的”，但它在一定程度上“需要留待参与法律论辩的人们去决定”，“因为解释情境和法律部门都是变化着的，它们从来也达不到百分之百的确实性。”

 

议论模式赞同上述法律论证理论“程序化”的理性证立思路，但同时也认为其具体化的作业标准函待进一步明确和延伸。事实上，在本文探讨的特殊体质侵权案中，基于“公平”的法律议论与基于“平等”的法律议论都已在教义学的范围内作了充分探讨和证立，但此种探讨和证立并不足以提供一个具体、明确的标准以衡量双方观点在特定案件中的分量。在此前提下，议论模式与法律论证理论的联系与区别是：同法律论证理论类似，议论模式也主张社会、政策议论应当通过程序化的议论规则自证其身，需要承担论证负担；同法律论证理论不同，议论模式认为，若对于特定案件（如特殊体质侵权案）存在相互冲突且经充分论证的法律议论，那么，如果特定的、业已证立的社会议论与政策议论能与其中一类法律议论形成“议论体系的融贯性”（后文将详述此概念），则该社会议论、政策议论与法律议论的共同形成的议论体系具有较高的证明程度，法官或许应当优先考虑该体系的理由进行裁判。议论模式认为，政策议论与社会议论的合理考量与法律议论的教义学论证并不必然构成冲突关系，并且，在特定疑难案件中，不同的议论进行组合还能够形成相互支撑的“融贯”关系。

 

2. 反思结果取向模式

 

另一方面，至少强式结果主义也会存在以下不足：（1）虽不应完全否定结果取向模式对合理性的追求，但是假如任何案件都采取结果倒推的法律适用思路，司法裁判就会陷入“一事一议”的碎片化怪圈；（2）在现代社会中，“善的界说”是多元化的，不同的政策议论、社会议论会追求不同的“合理性”，甚至不同的法官对于“何谓合理的目标”以及“如何实现目标”的看法都不尽相同；在复数议论存在的前提下，如果不存在一种标准对差异化的“善的界说”进行检验与整合，那么长此以往司法实践不仅将失去客观的 “合理化”标准，还会破坏复数议论得以产生的共识前提，使基于不同立场追求合理性的各方陷入相互屏蔽、各说各话的窘境；（3）强式结果主义忽略了一个重要的区分，即“正的界说”与“善的界说”之区分；例如，论证一位特殊体质的受害人不能合法地获得部分赔偿，和主张丧失这份赔偿是他为了法外的实用目的所必须付出的代价，这两种观点无论如何都不能被划上等号。“善的界说”强调的结果可欲性，在某些时候似乎未经充分的论证或者证明，从而导致其无法被司法实践的参与者所接受。

 

部分结果主义的学术观点亦对上述不足进行了回应，例如：（1）司法是一个解决纠纷的过程，在此过程中，由于各方实际上是希望通过司法争取最大化的利益，所以当事人较强的策略取向将会导致难以在司法过程中形成合法性或正当性共识；（2）即便理论上此种共识可以形成，从实践的角度来看，达成此种共识需要耗费较高甚至是极高的社会成本，并且会增加法院的工作量，导致更多的社会纠纷无法解决，司法的社会功能难以实现。在特定的限制条件下，议论模式赞同结果主义模式对社会议论、政策议论的重视，但同时也认为两类“法外议论”也应在前诠释条件以及议论规则的限定下自证其对判决的影响力——在这一点上，议论模式更赞同“弱式结果主义”，即原则上法官应当依法裁判，只有在特定的疑难案件中法官才需斟酌社会议论、政策议论对最终判决的影响力。对于共识是否可能形成的问题，议论模式认为，当事人选择以法律程序解决纠纷或者“争夺利益”，本身就已经达成了某种“共识”，此种共识对应着议论模式对议论过程的“有效性”限定（详见下文）。对于成本问题，除了上文“正当”与“善”的区分外，另一个可以对结果主义进行反思的思路是：形成共识或许需要较高的成本，但从长远来看，“说理”、“共识”的成本相较于“威压”、“强制”的成本可能更少。

 

（二）议论模式对议论过程进行的限定

 

规范取向模式与结果取向模式的不足，促使议论模式提出了以下两个问题：首先，规范取向模式强调“正的界说”，认为判决应当从既有的法律体系中寻找依据，而结果取向模式强调“善的界说”，认为判决应当具备合理性并且应当具备执行政策、解决社会问题的功能，那么，能否在反思的基础上，提出一种在“正的界说”基础上整合“善的界说”的裁判思路？这是议论模式希望解决的第一个问题。其次，疑难案件的难点往往在于，法官应当如何在复数相互冲突的且有其依据议论中进行选择，那么，议论模式能否提出一种议论的检验标准，帮助法官在复数议论中进行筛选，并决定各议论对最终判决的影响力？这是议论模式希望解决的第二个问题。

 

关于第一个问题，议论模式希望对司法裁判的议论过程进行限定，从而提出一种程序主义思路的解决方案；关于第二个问题，议论模式希望在上述限定的基础上，给出解决议论冲突的检验标准，以确定判决疑难案件的工作程序。议论模式将首先对司法裁判的议论过程进行三种限定，它们是“前诠释条件限定”、“议论的优先性限定”以及“议论的有效性限定”。总体而言，此处的“议论过程”是指，在裁判疑难案件的过程中，各方提出种种议论以影响最终判决的说理、辩驳和论证过程；“前诠释条件限定”是指，在议论过程中各方提出的议论应当大致符合法律实践与法学研究形成的基本共识；“议论的优先性限定”是指，在议论过程中特定种类的议论因为前述基本共识对最终结果具有较大的影响力或者应当被优先考虑；“议论的有效性限定”是指，在符合“前诠释条件限定”和“议论的优先性限定”的基础上，各种议论的“可接受性”取决于它被论证、证明的程度，而“可接受性”程度较高的议论或议论体系对最终判决具有较大的影响力。

 

1. 前诠释条件限定

 

强式结果主义存在的不足给予议论模式以两个启示：第一、不能未经反思地在司法裁判中给予政策、社会议论以优先地位；第二、根据议论模式所强调的“正的界说”，政策、社会议论应当经过符合“前诠释条件”的限定或者经历特定的检验，才能对最终的判决产生影响。

 

那么，何谓“前诠释条件”？诠释学的观点认为，真正的分歧本身只能存在于“已经存在的共识”之中。此种“已经存在的共识”即为议论模式及其规则的前诠释条件：任何诠释共同体在对社会实践进行诠释的过程中都可能产生分歧，复数议论的分歧也产生于对法律实践的诠释之中。复数议论的分歧建立两类共识之基础上：由相通语言、共同历史以及实践背景作为铺垫、为每位诠释者与实践者所共享和认同的“生活形式”，以及那些已经经历诠释从而成为意义背景的诠释沉淀物。在疑难案件中，第一类共识要求法律人对“何谓现行有效的法律”、“民法典规定了什么”等问题分享大致的共识，否则进一步探讨将无法展开，各方只会无意义地各说各话；第二类共识是在第一类共识的基础上形成的进一步共识，是第一类共识在具体法律适用领域的延伸：例如，在特殊体质侵权案中，学界基本赞同加害人与损害结果之间存在责任成立的因果关系，但就如何判断责任范围的因果关系产生了争议。

 

议论模式赞同诠释学的主张，即两类共识是疑难案件判决缄默不语的序曲。例如，就第一类共识所作的限定而言，如果一种法律议论提出审理特殊体质侵权案不需要参照《民法典》，那么此种议论就会因为其不符合前诠释条件而立刻被排除——除非它能自证其说，而这通常又是极其困难的。 第二类共识所做的限定则更加相对化，来源于法律议论、社会议论与道德议论的积淀。例如，一种法律议论提出应当将受害人的体质本身推定为他的“过错”，并以此判定应当减轻加害人责任，如果教义学的价值判断是反对此种类推适用，则“类推适用”的主张势必因为前诠释条件的限定负有更多的证明责任。 总之，“前诠释条件”强调对案件判决具有影响力的议论应当至少“大致符合”法律实践与社会实践，这将排除一些非常极端的强式结果主义主张。

 

2. 议论的优先性限定

 

议论的优先性原则，是指在不被各方共同接受的、相互冲突且都得到充分论证或证明的议论中，法官应当优先考虑何种议论类型。例如，在疑难案件中，若法律议论具有优先性，则法官应当优先考虑法律议论，并且赋予法律议论以更大甚至全部的权重以决定最终判决。议论模式强调，在一般情况下，法律议论应当具有更高的优先性，这是形式法治的必然要求，也是“前诠释条件”对司法工作的基本定位。并且，基于“议论的优先性”的限定，最终判决在淘汰一种或者多种议论后，应当至少包含一种法律议论。

 

法律议论的优先性带有一定的理想主义色彩。在可能的批评看来，此种优先性似乎无法很好地与我国的司法思维与当下的司法实践形成对应关系。相关批评可能主张，要决定议论的优先性，必须先进行“关于优先性的议论”：中国司法实践中长期存在的“结果主义倾向”和政策性思维，常常会导致法官依据“轻案”、“重案”等政治编码或者社会编码，在不同案件中对议论的优先性和权重作出不同的审视和安排。例如，较之特殊体质侵权案，审理环境侵权案件的法官显然就要考虑更多政策议论，也并不一定会赋予法律议论较高的权重。

 

在结果主义的裁判观念中，或许可根据其程度不同将“关于优先性的议论”分为两类：一、弱式结果主义的方案，即在疑难案件中存在着复数冲突且充分论证的法律议论，由于法律议论的相互矛盾，因此需要引入政策议论、社会议论作为决定案件的最终砝码；二、强式结果主义的方案，即在任何类型的案件中，只存在着一种经充分论证的法律议论，但由于该法律议论最终通向政策议论所不欲的结果，故而应当降低法律议论的优先性，并赋予政策议论较高的优先性。议论模式赞同第一种结果主义，因为相互冲突的法律议论将降低其对于案件结果的决定力；对于第二种结果主义，议论模式原则上持反对态度，因为该思路并未就“为何政策议论须优先于法律议论”提供论证或证明。也就是说，即便在“关于优先性的议论”中，也要尽可能地符合议论“最大程度证明”的原则，应当尽可能就“优先性”作出“正的界说”。

 

3. 议论的有效性限定

 

议论的有效性限定是指，在最大程度上被论证和证明的议论与议论组合因其具有较高的“可接受性”，所以对最终裁判具有较高的影响力。在司法裁判中，根据语言行为结构的有效性与事实性区分，法官与当事人的行为可分为两类：其一是以成功实现目的为取向的、只关注事实结果的、合理的策略行为，其二是以相互理解或者试图让对方理解自身的、关注论证过程的、强调观点可接受性的议论行为。在第二个层面上产生了司法裁判的有效性问题，即判决本身应当是一种主体与主体之间通过沟通形成的共识：司法活动中的议论使对立双方达成互相承认，将司法裁判视为具有规范性、约束力的命令或准则，放弃那种只承认自身利益的偏狭立场，并根据主体间承认的有效性主张重新诠释相关事实。

 

这意味着，哪怕当事人只是选择法律途径来实现策略性目的，其实本身已经接受并承认了司法活动的有效性，因此当事人不得“自我反对”违背他与司法机关先前的“相互承认”——即便此种承认不确保有利于他的结果。因此，议论模式既强调在共识的基础上以议论沟通寻求进一步共识，也强调通过强制性确保各方对前诠释条件、司法权威以及司法程序的接受和尊重。在此基础上，议论模式认为司法活动是在事实性强制力保障下以程序性“正的界说”统合各方（包括法官在内）“善之目的”，寻求在最大程度上被论证、证明或者为各方所接受的判决。 

 

因此，尽管司法活动具有事实性面向，司法活动还是应促成策略行为到理解行为的转向。议论模式将司法活动分为三个阶段：首先，在已有相互承认的基础上，各方通过策略性的主张试图在法庭上获得成功；其次，进入法律程序使双方相互承认的基础扩大，但仍坚持各自目的；最后，法官通过对议论规则的确立和运用以及对各种议论的把握、释明和诠释，在理想状态下能达到以下两个目的：各方相互承认对方观点的实质有效性，因此牺牲各自部分策略性目的达成了相互理解；或者因为司法裁判具有寻求论证的有效性特征，又因为参与裁判的各方已经接受了司法裁判的有效性特征，所以在最大程度上被论证或证明的裁判方案对各方也具有可接受性。

 

（三）议论模式如何解决议论之间的冲突

 

如上所述，议论模式希望通过“前诠释条件”、“议论的优先性”以及“有效性”等限定，对作为议论过程的司法裁判进行限定。在这些限定下，为提出判决疑难案件的工作程序，议论模式回应前文所提出的第二个问题：遵守这些限定的法官，如何找到在最大程度上被论证或证明的选项？这又引出了另一个问题：“最大程度上被论证或证明”意味着什么？这既关系到法官应如何看待法律议论的冲突，也关系到不同种类的融贯性检验标准。

 

1. 如何看待法律议论之间的冲突

 

议论模式与规范取向模式对裁判过程所作的限定，都要求法官在疑难案件中应当优先考虑法律议论。但是，在一些疑难案件中，法律议论会相互冲突。某些规范取向模式往往诉诸于“融贯性”来解决法律议论之间的冲突，在议论模式看来，“议论（体系）的论证与证明程度”也与“融贯性”有关。议论一般具有体系化的形式，其中，议论与议论体系、单个议论与对其进行的论证、证明之间的相互支撑关系被称之为该体系的“融贯性”。正如观察者不可能在同一时间看见正方体的整体形象，但可通过不同角度的描绘予以更为精准的呈现，而此种宏观的呈现又取决于对每个正方形的精确描绘。也就是说，提升议论体系的论证和证明程度便可提升议论体系的融贯性，且议论体系的有效性要求对支撑议论体系的每个议论进行最大程度的论证和证明。在理想状态下，具有较高融贯性的议论或者议论体系的“论证与证明程度”较大，基于理解取向的被说服者也更倾向于接受此种议论或者议论体系。

 

据此原理，若将融贯性的概念运用到疑难案件中，则首先可发现法律议论内部的“个案融贯性”、单个法律议论与法律体系之间的“法律体系融贯性”以及法律议论与其他议论的“议论体系的融贯性”：（1）“个案融贯性”：即类似上述两类法律议论的论证体系，用同一种法律原则、法律价值以首尾一致的方式回应待决单个案件中每一个待决的教义学难题；（2）“法律体系融贯性”：即主张个案融贯性中的原则、价值，不仅能够回应待决案件，还应当根据法律体系的整体对原则、价值进行排序，并将此位阶进行普遍化适用，解决类似的疑难案件；（3）根据法律议论与其他议论的关系，还存在着“议论体系的融贯性”，即不同种类议论之间的相互支撑关系：例如，法律议论与道德议论的相互支持关系。

 

议论模式认为，在一般情况下，法官在疑难案件就法律议论的论证只需达到“个案融贯性”即可。原因在于“法律体系融贯性”的理想性不足：例如，德沃金的“最佳诠释”思路——如果每一位法官在面对每一个疑难案件时都应当“重构”法律体系以获得“更佳诠释”，那不同法官面对不同案件的“重构”还能保持原理上的融贯或客观吗？或者说，本身相互冲突的价值之间本身存在融贯的可能吗？每一位法官的创造性工作可能会带来更大的分歧以及不确定性，或许会瓦解历经各种诠释才有所积淀的共识。另一方面，现实的批评已司空见惯，大都指向没有任何人类法官可以胜任如此高负担的工作。虽然后一种批评尚可继续商榷，但我国法院繁重任务的现状以及不同法系法官角色的差异倒是可以为此种批判提供实际的证据。此外，“法律体系融贯性”主张，特殊体质侵权案中的政策、社会议论要让位于原则考量或权利考量，且应采取何种议论取决于，法律议论体现的权利、原则能否更好地融贯于法律实践的整体之中——上述两种立场显然与我国司法实践较强的政策考量倾向相悖，而且将会导致“人们无法验证权利本身是否存在的问题”。

 

2. 如何解决法律议论之间的冲突

 

那么，议论模式要如何通过“议论体系的融贯性”解决法律议论之间的冲突呢？议论模式与部分规范取向模式都认为，应当通过“前诠释检验”与“融贯性检验”两个步骤检验相互冲突的、具有“个案融贯性”的法律议论。

 

在前诠释检验中，议论模式与规范取向模式能够达成共识——对法律议论的“前诠释检验”是判断法律议论是否符合教义学的限定。法律议论需要在现行有效的法律体系中找到依据，或者不能与教义学理论的大致共识相差太远。在特殊体质侵权案中，虽然存在着规则缺失的“开放的漏洞”，诉诸平等的法律议论与诉诸公平的法律议论都能够通过前诠释检验，这是因为二者于民法体系或侵权法原理中找到了相应的概念或者价值作为支撑。

 

此时，议论模式与部分规范取向模式就“融贯性检验”产生了分歧。与理想主义的“建构性诠释”不同，议论模式并不强求待决的法律议论具有“法律体系的融贯性”：例如，当公平议论较难解释“无过错侵权责任”时，并不会当然减弱它在“一般侵权责任”中的解释力。在一般情况下，融贯性检验并不强求议论必须经历大量作业与反复斟酌来契合法律体系的整体结构，但还是主张法律议论应当尽可能体现某种价值或者原则，并且能以此种价值或者原则为基础，一一回应教义学的技术细节难题，以达到“个案融贯性”。

 

但是，如果仅仅满足于“个案融贯性”，则法官仍无法判断应当选取何种法律议论作为定案依据。因为它们各自都是“融贯的”。议论模式认为，此时法官可通过探索“议论体系的融贯性”，适当地考察法律议论与其他议论的兼容程度，从不同方向探寻判决被其他议论所支撑的可能性。所以，“议论体系的融贯性”的提出是为了提升议论被证明与论证的程度，以及处理不同种类的议论之间的“硬碰硬”矛盾。具体而言，在司法实践中存在着两种常见的“议论体系的融贯性”。   

 

首先是“价值目标”的融贯性。此种类型的融贯性常出现在“法律-道德”、“道德-政策”以及“法律-政策”议论之间。以“法律-道德”议论之间的融贯性为例：两者均为“规范-理解”取向之议论，且两者的价值内核可能存在重合。在疑难案件中，道德议论能够为法律议论提供支撑和指引。其次，在疑难案件中，被社会大众广泛接受的道德观点可以排除一些不合宜的法律议论。例如，如果社会大众普遍反对将“特殊体质”视为个人道德上的过失，那么主张就特殊体质进行“过失相抵”的法律议论或许就不应当采纳。在个案中，某种政策议论可能会牵涉到特定的道德议论，而此种道德议论又与相关法律议论形成融贯，那么便可得出三种议论之间具有相互支撑的体系融贯性。

 

其次是“协调一致”的融贯性。此种类型的融贯性强调，“价值目标”的融贯性与“手段目的”的融贯性在司法裁判中通过“二阶证立”可能存在协调一致的关系。也就是说，在后果主义的合理性推理与规范主义的形式性推理之间，存在两者可以获得最大公约数的重合地带，因此，决定判决的议论体系因为其推理的共同结果具备了“议论体系的融贯性”。例如，若政策、社会议论认为判决某人不成立正当防卫将使得人们不倾向于进行正当防卫，从而导致社会成本的增加；某类法律议论认为，从正当防卫制度之目的来看，不应对处于危急状态中的防卫人提出过于苛刻的要求；而道德议论则认为，面对性质恶劣的犯罪行为，受害者采取可能过激的手段进行防卫不应受到道德谴责。那么，面对同样的案件事实，三类议论就“是否成立正当防卫”形成了协调一致的关系，实用的议论体系论证了适用正当防卫制度的社会效果，规范的议论体系论证了该制度的正确适用条件，而道德议论则肯定了行为的正当性价值。

 

“议论体系的融贯性”是对规范取向模式的反思：当复数相互冲突的法律议论各自在法律体系内部具备“个案融贯性”时，法官应当审视法律议论与其他议论之间的“议论体系的融贯性”，并判定具有较高“议论体系的融贯性”的议论组合对案件判决具有更高的影响力。例如，当法律议论A与法律议论B均达到“个案融贯性”时，不应强求法官继续判断A与B是否具有“法律体系的融贯性”；反过来，在存在着其他种类议论C的前提下，法官应当审视法律议论A、B是否能与其他种类议论C具有“议论体系的融贯性”。因此，假设A较之B能与C具有更好的“议论体系的融贯性”，则法官应当采取A作为判决理由，因为此种判决得到了复数相互支撑的理由证明，故而较之B具有更高的“议论体系的融贯性”。

 

3. 如何解决其他议论之间的冲突

 

赞同议论模式、追求“议论体系的融贯性”的法官又会遇到另一个问题：在法律议论相互冲突的疑难案件中，存在着复数相互冲突的其他议论，这些议论分别指向不同的法律议论。例如，在特殊体质侵权案中，存在着“保护弱势群体”的、更倾向于平等保护的政策议论，也存在着“化解社会矛盾”、更倾向与结果公平的政策议论。此时，议论模式需要提供检验标准来处理其他议论之间的冲突，以便法官判断相互冲突的其他议论对最终判决的影响力。

 

每种议论的检验方式与它在言语行为中的取向有关，主要包括“前诠释上检验”与“进一步检验”。首先，道德议论与法律议论不同，其“前诠释检验”无法通过追溯“形式渊源”达成。但是，道德议论的“前诠释检验”主张，待考察的道德议论应当在部分民众的道德观念中真实存在，并且道德议论应当与疑难案件的核心争点相关。例如，于欢案中“孝敬父母”的观念就具备此种真实性和相关性。关于道德议论的“进一步检验”是在反思道德观念后判断权衡它对判决的影响。这一步骤是困难的，因为真实存在的道德议论也许无法通过经验证明的方式被证明或者证伪。但是，法官可以对道德议论进行恰当的反思——例如，在民事案件中通过公开或隐秘地方式，令双方当事人交换所处策略立场，再重新审视各自原先坚持的道德主张；或者，站在客观第三人的角度，反思双方道德立场的可接受程度，排除各方策略立场对道德议论的扭曲。

 

其次，区别于法律议论、道德议论的“规范-理解”结构，政策议论是“目的-策略”式的合理化证明。前诠释检验要求，政策议论的依据必须真实存在于我国的政治实践中，并且，在疑难案件中提出的政策议论必须与案件具有相关性。例如，保护弱势群体的政策与特殊体质侵权案通常被认为具有关联性，而抽象的提高人民生活水平政策则可能会被认为关联性不高。对于政策议论的进一步检验形式是“证明”，可能会涉及到如下几个问题：（1）目的-手段的匹配：作为手段的司法裁判能否实现政策目的；（2）经济合理性：采取何种裁判方案更有助于减少社会成本或者实现资源的优化分配；（3）政策的冲突与灵活性：实现某政策会与另一政策相冲突，如何解决此种冲突；在同一段历史时期中，既存在政治权威希望长期坚持的政策，也存在会随着社会、经济环境的变化而灵活调整的政策，如何解决此种冲突；等等。 

 

最后，“社会议论”试图解释剖析社会现象的原理机制、结构功能或者符号话语，结合社会学理论与实证分析来描述事实层面上的因果关系。在疑难案件中，对社会议论“前诠释检验”的标准在于其对社会现象描述的准确性，即理论应当“尽可能符合”它所希望呈现的客体，并且社会议论自身应当提供明确的标准以判定“是否符合”这一问题；另一方面，前诠释检验还要求，如果社会议论的目的是为了实现政策议论，则需要判断社会议论与政策议论的相关性。例如，说明“社会成本”议论将如何实现预防侵权风险的政策目的。对社会议论的“进一步检验”则需要判断（1）当社会议论以“预测”为取向时，需要判断社会议论预测的准确程度——例如区分相关关系与因果关系；（2）若复数社会议论就同一问题进行解释，需要判断解释力程度。例如，社会议论可在充分描述过往裁判倾向的基础上，预测多种判决可能会带来的不同结果及其概率，提炼司法实践的复杂社会学逻辑，最终解释司法、社会、政治三者之间的相互关联的运行原理。

 

经过上文的分析和论述，议论模式一方面通过对议论过程进行“前诠释条件”限定、“议论的优先性限定”以及“有效性限定”，另一方面通过引入复数相互冲突议论的“前诠释检验”、“融贯性检验”以及“进一步检验”标准，已经基本勾勒出法官在议论模式下判决疑难案件的工作程序。赞同议论模式解决疑难案件的法官，将大致按照“议论的工作程序”进行判案，他会对存在于疑难案件中的种种议论进行检验、排除和论证，以得出能够影响最终判决的议论或议论体系。“议论的工作程序”由以下五点构成：

 

1、在尊重司法权威的基础上，各方的沟通应尽可能在一个无强制的状态下进行。

2、主张一种议论需要提供论证或证明；对议论提出的反驳也需要论证或证明。

3、根据司法活动的“前诠释条件”，法律议论较之其他议论具有优先性，除非此种优先性能4、够被经充分论证或证明的异议反驳； 

除了已在法律实践中沉淀为相互理解之必要共识的“前诠释条件”外，一切议论原则上都是可撤销的。但案件的判决必须包含至少一种法律议论。

5、在符合前诠释条件与优先性原则的基础上，按照以下位阶决定议论对最终判决的影响：

（1）各方共同承认且接受的、无异议的议论；或者虽不被共同承认或接受，但根据检验标准在最大程度上获得论证和证明的议论。

（2）与符合（1）条件的议论具有融贯性的议论、论证或者证明；

（3）难以或无法论证或证明的议论或可论证或证明其异议的议论。

 

 

三、以议论模式的工作程序判决

特殊体质侵权案的具体演示

 

（一）以议论模式的工作程序判决“蜜蜂案”

 

接下来，不妨引入特殊体质侵权案之典型的“蜜蜂案”，来探讨议论模式与议论规则的具体适用。蜜蜂案的案情是：受害人在自家农田劳作，距受害人农田200米处，加害人邻居在临时养蜂箱中饲养了一群蜜蜂，后蜜蜂飞出将受害人蛰伤；受害人系过敏体质，因过敏性休克身亡，并且受害人生前不知道自己有特殊体质；加害人不知受害人有特殊体质，并且已经在蜂箱周围设置了必要的防护措施防止蜜蜂逃逸。

 

1. 传统模式的判决思路 

 

根据我国侵权法归责原理，饲养动物致人损害的侵权责任案件适用无过错责任原则。因此，在有足够证据证明因果关系、损害事实等要件的前提下，无论加害人是否存在过错，均应当承担侵权责任。但是，该案仍旧存在争点和难点：在加害人侵权责任成立前提下，受害人特殊体质事实上扩大了损害结果（正常人被蜜蜂叮蛰不会造成死亡的结果），此时是否应该因为此种“损害扩大”而减轻加害人的赔偿责任。

 

如前所述，对此争点，规范取向模式内部可能会产生分歧。基于“平等”的法律议论认为，法律保护公民生命权与健康权的力度应当保持一致，并且也应当平等地保护普通公民与具有特殊体质公民的生命权与生命权。在此前提下，假设此案中受害人没有特殊体质且没有任何过错，那么法官应当判决加害人全部赔偿，则在受害人有特殊体质且没有任何过错的情况下，法官也应当判决加害人全部赔偿。基于“公平”的法律议论认为，侵权法责任分配的首要原则是公平权衡，让并无过错的加害人承受数额巨大的赔偿责任显然有失公平。在本案中，受害人的特殊体质导致了损害的扩大，加之加害人难以预见蜂毒过敏此种极端罕见的受害人体质，所以应当酌情减轻加害人责任。

 

对此争点，结果取向模式也会提出种种相互冲突的议论。例如（1）政策议论，即判决加害人承担过多的责任会打击当地蜂农养蜂的积极性，提高社会成本，损害经济的发展；反过来，另一种观点会认为，保护弱势群体也是司法机关应当考虑的政策，而因特殊体质身亡的受害人及其家属属于“弱势群体”；（2）道德议论，即社会舆论中也会存在两种不同的道德立场：例如加害人立场的“人只对自己的过错行为所产生的后果负责”，又如受害人立场的“人应该对自己行为所造成的一切后果负责”。（3）社会议论，即从“描述-预测”的立场上探讨不同的判决将造成怎样不同的社会效果。例如，判决加害人承担全部责任，将破坏乡村和睦的人际关系，又如，不完全赔偿的判决将导致受害人采取私立救济的手段，甚至产生复仇的倾向。

不妨将上述基本情况、复数议论连同两造立场通过表1进行总结。双方为了获得有利的判决，可能会援引相互冲突的法律、政策、社会、道德议论。此时，法官面临的难题是：就规范取向模式而言，并不存在一个外部的标准来判定平等的法律议论与公平的法律议论孰优孰劣，并且两种法律议论都具有个案融贯性；就结果取向模式而言，各种议论也是相互冲突的，并且也各自进行了论证和说理，因此似乎难以判断哪一种议论应当对最终裁判产生更大的影响力。

 

2. 议论模式的判决思路

 

采纳议论模式的法官将通过程序主义的进路来解决上述困境，他将会遵守议论模式的工作程序，检验复数议论的论证和证明程度，寻求支撑最终判决的议论体系及其“议论体系的融贯性”。根据议论模式的工作程序，法官将在以下两个前提下开展他的工作：（1）在疑难案件中，法官不得拒绝裁判，所以他必须至少支持一种法律议论，用以论证说理并给出判决；（2）他应当在司法程序中尽可能地促进双方达成相互理解、相互承认，有限度地放弃原先那种各自追求成功的态度，以化解社会矛盾，实现裁判的社会效果与道德效果。

 

法官尊重工作程序的五条规则，并认为法律议论的优先性要求他首先考虑法律议论。他很快将会发现，案件中已经查明的事实与教义学前诠释条件的限制，将排除加害人“完全不承担任何责任”的极端主张。但是，这当然也无法推导出法官应该判决加害人予以完全赔偿。法律漏洞的存在使得本案成为规范缺失的疑难案件，第24号指导案例的事实与本案的事实无法形成较好的对应关系。另一方面，两种法律议论都有其法律依据，且都具备较好的个案融贯性；但就法律体系的融贯性而言，公平议论所强调的公平权衡原则与平等议论所强调的平等保护原则在民法各个领域都有所体现，很难判断哪一条原则的权重较高。最后，法官可能会去查询当地、全国类似案件的判决说理，但他可能会发现两种思路的判决都普遍存在。总之，两种法律议论彼此互为异议。

 

法官也许将暂时搁置法律议论的争议，来考察当事人提出的政策议论与社会议论。对于政策议论，法官必须考虑此种政策是否真实存在，还是只是当事人为了获得成功的片面之词。假设两种政策议论都能找到其政策依据，他需要根据议论规则来检验政策议论与案件的相关度以及它与法律议论的议论体系的融贯性。法官应当考虑在本案中适用政策议论可能招致的异议，他将思考各方的意见：司法裁判有无义务促进当地蜂业的发展？如果有，判决加害人完全赔偿是否会打击蜜蜂养殖业的发展？如果是，其证据或证明是什么？法官还需要思考，司法有无义务保护“弱势群体”？判决加害人完全赔偿是否符合“保护弱势群体”的政策目标？如果是，其证据或证明是什么？法官可能会发现，对于“打击养殖业发展”的政策议论，一方当事人并无太多显著的证据可以论证其成立，或者对于此种议论有许多可以被合理论证的异议；同时，根据前诠释检验，法官可能会认为“打击养殖业发展”与本案的关联不大。反观“保护弱势群体”的政策议论，若受害人主张：平等保护的法律原则与保护弱势群体的政策初衷是一致的，都强调不能因特殊性而减少对某一人群的保护；而少数拥有特殊体质的“受害人”较之其他多数正常受害人显然处于“弱势”地位，因为前者更容易遭受伤害或侵犯；且目前伤害或侵犯已经具化为对其生命权的侵犯。综上，基于受害人对“议论体系的融贯性”的论证，法官便有可能在此案中将受害人归属于“弱势群体”，同时以“保护弱势群体”的政策确认司法“平等保护”弱势群体的功能。如此，受害人“弱势群体”的角色、“保护弱势群体”与“平等保护”的法律议论精神恰好形成了融贯的内在逻辑。那么，如果加害人无法为“打击养殖业”的议论提出更多的论证，且无法就受害人“保护弱势群体”的议论提出可被证明的异议，法官将排除前者的适用而采纳后者的观点。

同样，“描述-预测”取向的社会议论应否被纳入考虑，首先取决于社会议论的准确性以及是否有政策议论上的依据，其次取决于它能否在议论过程中被合理地证明。就“破坏人际结构”的社会议论而言，必须论证的问题有：（1）法院维护和睦的邻里关系的功能是否有政策上的依据；（2）不减轻加害人责任是否必然会损害这种关系；（3）如果会，程度会有多大？证据或者证明又是什么；相应地，“人命关天导致私力救济”的社会议论也必须证明“法院防止过度的私力救济与复仇的功能有无依据”，“过度的私力救济与复仇发生的概率”以及“证据和证明是什么”。法官必须在听取各方意见后思考，根据现行的政策，司法裁判的哪一个功能更加根本，是维护和睦的关系，还是预防过度的私力救济以及复仇。他或许会发现：受害人主张的“人命关天”的理念在生活形式中普遍存在，即使加害人也无法否认并提出异议；在侵害生命权案件中当事人寻求过度私力救济以及复仇概率较高，且极易引起破坏稳定的恶性事件；若加害人“损害和睦”之主张并不能提供充分的证明，或者，即便提供了相应的证明，却无法回应受害人的异议：即不完全赔偿也会损害和睦。因此，加害人的主张证明程度较弱且有异议，受害人主张符合司法政策，证明程度较强且难以提出异议。综上，根据议论规则，法官有可能更倾向于采纳“防止私力救济”社会议论的立场。

 

但是，法官可能会在道德议论处遇到问题。目前为止，法官的立场似乎都偏向于“不减轻加害人责任”，但假设当地民众的普遍道德观念却更偏向“人只应当对自己过错产生的结果负责”，甚至他自己的道德观念或许可能也认为令加害人承担全部责任在道德上有点过于偏激。此时该如何是好？

 

当法官发现受害人坚持“全部责任”的道德议论，而民众广泛接受“部分责任”的道德议论时，他可以采取前文所述的反思性检验技术来尽可能促成双方当事人达成“相互承认”的共识，因为未经反思的道德议论并不能被理所当然的接受。在庭审中，他将运用权力或公开或隐秘地促使双方当事人各自站在对方的角色位置中，再重新反思自己的道德观念：即如果站在对方的立场上，受害人（加害人）是否会修正原先的道德立场。这一过程必须是谨慎的，且不必强求共识。假设双方并不愿意放弃各自的策略性目的或者不愿修正自己的道德立场，则法官此时应当自身站在一个客观、理性的第三人视角，对两种道德观念进行反思并予以选择。

 

经过反思后，法官应对议论模式进行总结从而决出“最后胜者”。基于（1）“平等”法律议论的个案融贯性，（2）平等法律议论与保护弱势群体社会议论的议论体系的融贯性，（3）“防止私力救济”的社会议论较之于“破坏人际关系”议论更高的证明程度，以及（4）无证据可证明作为异议的其他社会议论、政策议论，法官希望采取主张“平等”法律议论作为论证说理的基本方案。此时，法官必须参照他对道德议论的反思作出最后的判决：如果双方经过反思接受并认同“人仅需对自己过错所造成的结果负责”，则若无其他法定减责事由，应判决加害人承担全部赔偿责任，但考虑到其无过错且不具有道德可责性，酌定减轻加害人的赔偿责任；如果双方选择的道德议论是“人需要对自己行为造成的一切后果负责”，则不减轻加害人的赔偿责任；如果双方不能就道德议论达成共识，则法官应参照民众普遍的道德观念以及他对此种观念的反思，决定采纳何种道德议论，并回到之前的步骤。如此，最终判决于法律议论层面具有个案融贯性，并且，该法律议论得到了其他复数议论的支持和证明，且支撑和证明法律议论的复数议论本身又在议论模式中经历了论证、辩驳和反思。判决的合法性、正当性与合理性也就得到了融贯论意义上的证成——“使我认为明显无误的并不是一些单独的公理，而是一个前提与结论相互支持的体系”。此种在沟通过程中获得的相互支撑的议论体系正是议论模式的理想。

 

（二）对议论模式工作程序的进一步检验

 

1.“蜜蜂案”的复杂化

 

不妨将案例和议论进一步复杂化，以进一步检验“议论模式”处理类似案件的功能。假设“蜜蜂案”的受害人在被蛰后并未立即死亡，而是去医院寻求治疗，医院因为疏忽大意未能判断其特殊体质，在对其进行普通处理后让受害人回家休息，受害人回家后感到不适，发生休克，被家人送至其他医院抢救成功，却花费了大量的抢救、医疗费用（如若其及时就诊本不必花费）。

 

 “议论模式”能以类似的思路予以处理。核心问题在于：假设医疗事故侵权责任成立，那么医院与养蜂人是否构成共同侵权，以及三方的责任应当如何划分。责任之范围将被议题所最终确认：（1）受害人特殊体质是否减轻侵害健康权之加害人的责任；（2）加害人之间的责任如何分配，是否成立共同侵权。同理，若问题（1）、（2）仅依靠法律议论无法决出胜者，则也应纳入社会、政策、道德议论予以论证和辩驳。需要注意，理想状态下，各种其他议论在论证复数教义学问题时也应尽可能保持融贯性。例如，一方不能进行如下论证：即在问题（1）中提出某个政策议论以证立“平等”的法律议论，却又在问题（2）中明确反对此种政策议论。

 

让情况更加复杂一点：即无任何政策、社会议论可在（1）、（2）中被充分证明，且双方就道德议论也无法达成共识。此时，法官只能根据法律议论的优先性以法律议论决定如何判决。他可沿着两条思路作出判决：其一、重复先前的步骤，以第三人的视角反思道德议论并证明其可接受性；其二、法官不得不扩大范围寻找法律议论的“法律体系融贯性”，并检验相关道德议论是否与具有“法律体系融贯性”的法律议论形成“议论体系的融贯性”。例如，思考在民法体系中“平等保护”原则是否以及为何应当优于“公平权衡”原则，而此种优先性是否与经反思后的道德议论融贯。如果法官认为“平等”之法律议论与反思后的道德议论（如原则上人应当对自己行为产生的后果负责）融贯，则作出不减轻加害人整体赔偿责任之判决；若不融贯，则仍依照“平等”的法律议论作出判决，但酌情考虑道德议论的影响——例如，法官认为，平等保护之价值与民法体系更为融贯，故应参照该法律议论，不以受害人特殊体质为由减轻加害人之赔偿责任，但经反思后又赞同“任何人只对自己过错行为所产生的后果”负责的道德议论（该道德议论支持“公平权衡”法律议论），则在分配加害人赔偿责任时，先依前诠释之教义学理论（如因果关系的直接性与比例）划定基本赔偿责任份额，再依据上述道德议论与公平权衡之价值，酌情减轻无过错或过错较低侵权人之责任。最后，内部比例调整后，无过错或过错较小加害人的赔偿份额已经实际减少，法官此时应以“平等保护”作为原则进行论证说理，判决加害人承担全部赔偿责任。此谓“平等之下的公平”。

 

2.再探“议论的优先性”

 

此外，或可以另一例再次审视“议论的优先性”问题。疫情期间，一老人因未戴口罩被保安禁止进入医院，两人在争执过程中，保安推搡了老人，老人突然倒地不起。院方以为老人“碰瓷”，故未予理睬。半小时后，老人仍未起身，医院遂组织医生予以检查，发现老人已因心肌梗塞死亡。

 

在本案中，根据侵权法原理，院方因其有过错的员工在执行工作任务时给他人造成损害，应当承担侵权责任。那么，问题仍旧是如何划分责任范围。不难看出，医院在疫情期间进行的严格管理有明确的政策依据，因此，可能会有观点认为，防疫的重要性将使得本案主审法官更加重视政策议论；并且，与政策议论形成融贯的社会议论将主张，若判决医院承担过多的责任，将会导致医院的防疫工作难以开展，最终造成非常不利的后果（如疫情扩散）。

 

对此争点，规范取向模式可能认为，问题的本质仍然是“公平”的法律议论（依据受害人“过错”为加害人减责）以及“平等”的法律议论（侵权法平等保护所有公民的生命权故而不倾向减责）的冲突；如前所述，两类法律议论沿着各自的论证路数均能在法律体系内部达成一定程度的融贯性，但即便如此也无法得出权衡两种法律议论孰轻孰重的判断标准。针对这一问题，结果取向模式可能认为，在本案中，由于（1）法律议论发生了冲突以及（2）防疫工作的重要性与必要性，应当优先考虑政策议论与社会议论，通过结果倒推的方式首先得出判决，再为判决寻找相关的法律依据。

 

本文认为，即便肯定了政策议论的优先性，也不代表法律议论应当被任意裁剪和扭曲。事实上，在上述案例中，“政策议论”、“社会议论”的优先性只是为判决提供了大致的方向，并不代表应当判决医院完全不承担责任，因为完全免责的判决有可能被与之冲突的政策议论、社会议论（如维护稳定、防止过度私力救济）所异议。在本案中，优先的政策议论与法律议论可能形成融贯，也就是说，即使先进行抽象到具体的形式推理，其推理结论未必与政策议论之“结果倒推”相差甚远。例如，公平的法律议论亦会主张在确定医院责任时应考虑：（1）受害人不顾防疫规定与保安发生冲突，受害人具有过错，可以减轻加害人责任；（2）受害人若自知其心脏疾病，加害人不知，则受害人未尽自我注意义务仍参与争吵，受害人具有过错，可以减轻加害人责任；（3）医院以“碰瓷”为由不予救助，导致损害扩大，院方具有过错。仅从法律议论上来看，公平的法律议论会更大程度地减轻医院的赔偿责任，其减责幅度较之平等的法律议论较大，因为“平等”的法律议论或许不会将上述理由（2）作为减责事由（尽管它赞同理由（1））。那么，赞同政策议论优先的法官将选择公平的法律议论作为判决理由，并在最后的判决中考虑道德议论（尊敬老人的观念）以及其他政策议论（例如维护稳定的政策）、社会议论（例如“人命关天”的观念）与案件的相关度及其对赔偿范围的影响。

 

四、结论

 

总体而言，议论模式可能具有以下两个层面的优势：（1）从理论层面上看，较之规范取向模式与结果取向模式，议论模式试图以程序主义式思维将两者予以结合，既强调司法裁判应当遵守规范取向模式的“前诠释条件”教义学前提，又强调裁判思维应当吸收结果取向模式的部分建议，克服理想化倾向，吸收可能存在的种种合理考量；作为规范取向模式与结果取向模式的“程序性综合”，议论模式解决疑难案件的步骤是：应首先在法律体系内部寻求依据，得出复数相互冲突且充分论证的法律议论，再审视这些法律议论与其他议论之间是否存在“议论体系的融贯性”——获胜的议论或议论组合由此便得到了最大程度上的论证和证明；（2）从实践层面上看，议论模式通过前诠释条件、议论的优先性以及有效性等限定，结合对融贯性概念的实践反思，得出了法官裁判疑难案件的工作程序；结合前文的案例演示，此种工作程序或许能帮助法官较好地解决作为疑难案件的特殊体质侵权案，因为议论模式的程序主义构造将规范性推理与合理性考量进行了明确的位阶排序，同时也提供了相应的判断标准避免司法裁判陷入恣意的泥潭。

 

司法裁判必须坚持“以事实为依据、以法律为准绳”的前提条件。在此基础上，议论模式认为：疑难案件的裁判必须符合“前诠释”条件的限定，即裁判理由中必须至少包括一种经过充分论证的法律议论，该法律议论应尽可能地实现“个案融贯”；复数且相互竞争的法律议论、政策议论、社会议论与道德议论必须经历程序性检验，对裁判具有较高影响力地议论应要么被各方接受、要么能在最大程度上得到论证或证明以获得“议论体系的融贯性”；司法实践既不是纯粹事实性的，也不是纯粹有效性的，司法活动应当在一定的权威建制背景下，有意识地通过议论、辩驳和证明等沟通方式，整合事实性、策略性分歧，促成有效性、规范性共识。

 

原文刊载于《法律方法》第41卷，感谢作者授权推送！