【作者】林曦

【内容提要】

“新程序主义”新在何处？——作为显现空间的法律程序

*作者 林曦

复旦大学社会科学高等研究院教授

摘要：季卫东在讨论法律程序的意义时提出了“新程序主义”的主张。按照这一范式，不仅监管机构在处理价值观的多样性时必须保持中立的立场，而且必须负责促进这些不同立场之间的互动，特别是在对话、理解、合法化和建立共识方面。并且，任何决定，只要涉及公共利益的问题，除了国家机构作出的专业判断外，都应在整个社会范围内自由交流意见。换言之，沟通和自治是支撑这种建立共识的制度化机制的两大支柱。那么，“新程序主义”究竟“新”在何处？这一点在学界也一度引发争论，本文希望从阿伦特所提出的“显现空间”命题，将法律程序放置在一个更加广泛的社会空间背景之中来加以考察，由此来彰显法律程序在凝聚共识、促进社会沟通这一维度上的意义和价值。

导言

季卫东教授《法律程序的意义》发表于 1993 年，迄今 30 周年。在这篇文章中，季先生强调了法律程序独立的价值地位，将其从重实体、轻程序的泥淖之中解救出来，赋予其与实体法并驾齐驱的功能和意义。但是，季先生对法律程序的强调，既非英美法系“程序至上主义”的老调重弹，也非借中国法治改革的这一只新瓶子来装“程序优先论”的旧酒。为了以示区别，他主张自己的法律程序论是“新程序主义”。既然题目之中多了一个“新”字，那么，顾名思义，这就与往日的“旧程序主义”做一个立场上的切割，同时，读者还会关注，其所谓“新”，究竟是“新”在何处，以至于作者可以无愧于这样一种立场的声明。有一位评论者曾在博客中对此提出疑问，他追问，“新程序主义法律范式新在何处？”该评论者指出，将法律程序置于实质价值之上似乎并不新鲜，尤其是当我们面对一个存在着诸神之争、价值多元的局面之时。因此，人们不禁要问，季先生的主张有什么新意，尤其是他在自己对法律程序优先权的认同前面加了一个“新”字，把它称为新程序主义。对此，季先生在其个人博客与该评论者的交流之中回答说，这种范式的新意在于，不仅监管机构在处理价值观的多样性时必须保持中立的立场，而且必须负责促进这些不同立场之间的互动，特别是在对话、理解、合法化和建立共识方面。此处，季先生首先强调的是公民之间的相互沟通。在他看来，任何决定，只要涉及公共利益的问题，除了国家机构做出的专业判断外，都应在整个社会范围内自由交流意见。换言之，沟通和自治是支撑这种建立共识的制度化机制的两大支柱。

季涛显然对这一回答并不满意，他随后详细分析了旧程序主义和新程序主义之间的关系。在季涛看来，旧程序主义在过去的法律理论之中主要体现在法律实证主义之上，它强调人类理性的生成能力，而缺乏对实质性结果或曰审判效果的关注。按照这样的程序主义视角，法律结果充其量只是一个某个具体时间地点的产物，它针对的是具体的环境，实现的仅仅只是某种具有时空局限性的临时性目的；相比之下，形式主义司法的要求，则是法律与道德的相互分离，而这样的一种分离，被认为才是重中之重，是整个司法体系这顶皇冠上的明珠。法律将通过民主程序来制定，从而通过某种合法的程序来获得自身的正当性。这个版本的程序主义承认价值多元和诸神之争，而且它也相信，人类充分运用理性，有可能通过民主、公平和合理的程序，来达成共识。通过这种方式达成的协议，并不是自然法意义上的原初社会契约，恰恰相反，它不过是一个具有形式主义意义的基础性规范。然而，这种单纯的形式主义，有能力赋予实体法律以正当性，从而使稳定的政治生活和秩序成为可能。

这种对法律效果听之任之、认为只要按照法定程序履行即可得出（不坏的）结果的信念，我们当然可以批评其过于天真和想当然。即便我们不论这种信念的真假，旧程序主义仍然无法回避以下致命的问题：这种过程如何能确保其自身的公平和合理性？它又是从哪里可以获得并保证这些品格？人们可能会回答，主要有两个来源，一方面是数学上精确的立法技术（例如查士丁尼法典），另一方面是某种谜一般的信念，认为在一个民主立法的过程中，最大数量的利益相关者，可以就相关事项达成共识。从这第二个方面的预设，我们可以很容易地察觉到社会契约论的影子。如果我们把这个问题做一个放大，去追问：如果一个国家的人口体量足够大，有成百上千的神灵在激烈地相互斗争时，如何可能就所谓的公平、合理的程序达成共识？如果存在这样的一种原初契约，那么它与自然法有什么不同吗？如果我们是持比较悲观的态度，那么，在一个价值多元的场域之中，期望通过公平、合理的法律程序，就能让纷繁复杂的价值观念，毫无例外地就某个实质性、规范性的问题达成共识，这样的可能性并不是很大。很有可能会出现的一个情况是，大家甚至都无法就“什么样的法律程序才能被视为是公平且合理的”这一基础标准问题达成一致意见。如果我们相信，一旦各方能够接受同一个法律程序，受其约束，遵循其生成性理性，那么，诸神之争就可能会变成一场诸神的嘉年华，那么，20 世纪的两次世界大战，这种无情的现实政治，就已经证明，这种信念是错误、站不住脚的。

作为显现空间的法律程序

阿伦特跟随亚里士多德的脚步，关注“人之所以为人”且“人与动物的区别”的问题之外，还思考“独处之人与众处之人的区别”这一问题。在阿伦特看来，这两个问题其实是同一枚硬币的两面，是相互铆合在一起的问题。在我们独处的时候，在这种孤立的状态下，我们就是“劳动动物”（animallaborans 或者 homo faber）；而我们一旦进入到“众处”（就是人与人的“共在”）的状态之时，我们与其他人形成了一种特殊的关系，这种关系提升了我们的存在状态，让我们可以从动物性进入一个专属于人的领域。这样的一个领域，是一个包含了主体间性、让我们作为人的存在状态显化出来的一个空间。在古希腊的城邦政治中，人的群居，其天然形式是家和家族，而政治组织是特有的人类方式。因此，人就一分为二，一部分是私人生活，一部分是公共生活，后者才是政治生活。这样的政治生活，里面主要是由两类活动组成：行动（praxis）和言说（lexis），正是通过这两类活动，才产生“人类事物”（ta ton anthropon pragmata）。在阿伦特看来，“古代对政治的评价根源于这样的信念：人之为人，作为在其独特差异中的个体，在言说和行动中确证着自己公共领域，即人们纯粹为了显现所需的一个世界内的空间，比起他们双手的产品或他们身体的劳动来说，更是特有的‘人的产物’”。因此，阿伦特提倡，我们需要过一种“参与政治事务的生活”（vitaactiva），只有通过我们的政治行动，才能创造政治结构，保存集体记忆，形成人的历史。因此，在阿伦特看来，言说和行动，构成了我们人作为政治动物的两大基石，也就是我们公民身份的基础。

正是通过这种言说和行动，我们才共同构建了一个公共场域。对此，阿伦特有专门的论述。她认为，我们需要“出现”在别人的面前，或者我们需要相互“出现”，这样才能形成一个公共的场域，阿伦特称之为“显现的空间”（space of appearance）。“在任何地方只要人们以言说和行动的方式在一起，显现空间就形成了。这个显现空间早于和先于所有形式的公共领域结构和各种类型的政府，即被组织化了的公共领域的各种形式。”并且，阿伦特强调，城邦（polis），不是地理位置意义上的城市国家（city-state），而是对人的一种空间组织形式，让大家可以一起行动和言说。真正的城邦空间，就是人与人居住在一起，为了实现这个“一起”的目标，而不是地理位置。在这个“显现空间”中，我出现、显现在别人面前，同时，别人也出现、显现在我的面前。这样的一种相互“显现”，构成了人的存在的本质以及人与其他存在的区别。从发生学的意义上来讲，这种“显现空间”，其最大的根源是在于人的多元性，在公共生活之中，公民主体的多元性，是一个本就蕴含在这个概念之中的一个假设，这种多元性是我们人与人相处的基础，我们先是和自己相处，然后才与他人相处。

显现空间最重要的一个特征就是其中所蕴含的“权力”或曰“力量”，它是一个能够产生“权力”、“力量”或者“权威”的场域。在阿伦特看来，“权力是使公共领域——行动和言说的人们之间潜在的显现空间——得以存在的东西。体力是一个人在孤独状态下也拥有的自然属性，而权力是从一块行动的人们中间生发出的力量，他们一分散开，权力就消失了”。在这里，阿伦特论述的是，权力的“共同体”属性，它一定是存在于一个人与人相互交往、“主体间性”的场域之中，而不属于任何一个个体所有。阿伦特继续论述说，“在权力的产生中唯一不可缺少的物质要素，是人们的共同生活。只有在人们如此密切地生活在一起，以致行动的潜能始终在场的地方，权力才与他们同在。……任何人出于任何原因，把自己孤立起来和放弃了这种共处，就是放弃了权力和选择了无能，无论他的体力有多大，他的理性有多管用”。显然，阿伦特在此处强调了权力产生的土壤，那就是人们的“共同生活”，只有在一个有着众人一起生活的地方，才有权力；如果是一个独行侠或者是鲁滨逊，那么，权力就会消失不见，因为权力所赖以生存的共同生活基础消失了，权力也就随之消散。

之所以会显现空间能够生产和再生产权力以及权威的这一问题，主要在于言说—行为本身所具有的操演性（performativity）层面。在公共政治生活领域展开的言说和行动，构成了阿伦特所强调的那种人作为政治动物的特性的核心内容，它是由一系列风格化的言语和行为而组成的，里面包含了一系列的“引用”（citation）和“重复”（repetition）。和公民身份有关的言说和行为，需要放置在一系列的“言说和行为矩阵”（a matrix of speeches and acts）或者“言说—行为建筑物”（anarchitecture of speeches and acts）里面来看待；换言之，和身份有关的行为，绝对不是一个单个的行为，它的背后是一个“权力和话语的网络”（a nexus of power and discourse），通过重复和模仿，我们的行为个获得权威效力（authoritative efficacy），才能得到别人的认可，被认为是正当的行为。正是在这样的一个“言说—行为矩阵”之中，我们要去“引用”这个“矩阵”当中已有的言说—行为模式、类型，遵循某个传统、惯例、惯常做法、习俗，就是一种制度化的行为，这样实际上就形成了一个“引用遗产”（citational legacy），让过去、现在和未来的每一个言说—行为引用都相互连接在一起，它们形成了一个“建筑物”、一个“约束力链条”，而我们当下的引用行为，就是放置在了这样一整个的“建筑物框架”和“约束力链条”里面，才获得了它此时此刻的约束力我们在公共政治生活之中的言说—行为，其实也是需要不停地重复、模仿、内在化、引用来巩固自身，是一种风格化的过程。通过不停的“引用—重复”，这些行为形成了意义之间互相引用和印证的一张意义之网。就好像是一种“行动的方程式”（the formula of actions），就是我们的行动，其实是遵循了某种约定俗成的特定结构和格式，这个形式的东西是不停地重复使用的，是一个“可重复的模型”，而我们在使用这些模型的时候，其实就是在“引用”和“重复”。

阿伦特是从发生学的角度为我们勾勒了这一“显现空间”的起源，它诞生于人与人之间相互沟通和交流、就公共事务进行商谈的政治言行之中，它本身包含了人与人在接触、见面之时所构建起来的“主体间性”，同时，这种“主体间性”还具有一个特定的意向性目标，那就是针对公共事务来进行讨论、沟通、商谈，以期形成某种公共的意见。但是，这一“显现空间”，正如阿伦特所说，它起源于人们在共处过程之中的“言说和行动”，是“早于和先于所有形式的公共领域结构和各种类型的政府”。因此，尽管阿伦特给我们提供了一个发生学意义上的解释，但是，她并没有明确告诉我们，这样的一个“显现空间”，在历史长河中是如何得以进一步的进化，并且，其进化的源动力又是在何处？这些问题阿伦特并没有回答，我们就只能通过对言说和行为的进一步分析，来阐明“显现空间”的进化道路。

身处显现空间之中的公民：作为商谈而存在

奥斯汀的言语行为理论，能够让我们看到言语和行为—行动之间的联系。奥斯汀区分了两种句子：施为句子（performatives）和表述句子（constatives）。对于施为句子，奥斯汀提供了几个评价的标准。首先，主语是第一人称单数；其次，句子是肯定陈述性质；第三，动词是第一人称一般现在时；第四，在谓语之前必须能够插入“兹”（hereby）这样的副词。相比之下，我们用来描述事物的句子，就是表述句子，此类句子就是对事物状态的某种描述。后来，奥斯汀发现了这种二元区分其中的一个问题，即并非所有的话语都含有施为动词（performative verb）；并且，无论是否含有施为动词，我们所言说的句子，都有可能达到以言代行、以言施为的效果。我们所说的每句话，基本上都可以被转述为“我陈述……”的句子结构，在奥斯汀看来，“我陈述”就相当于是一个施为行为。同理，我们如果说，“你可以进来了”，那就等于在语言上实施了一个“我允许你进来”的行为。这就相当于有两种施为情况，一种是“显性”（explicit），就是句子里面包含了施为动词；另一种是“隐性”（implicit），就是句子里面没有包含施为动词。在此基础上，奥斯汀提出了一个三元的言语行为理论，包含了如下三种情况：（1）我们说某事 X 就是做某事 X，“说 X”，这个是“语谓行为”（locutionary act），按照奥斯汀的说法，就是“言说者所用到的语词的实际形式及其语义学意义”；（2）在我们说某事 X 的过程中，我们做某事 X，意图是 Y，称为“语用行为”（illocutionary act），就是我们在说话的时候，不只是在发音，而是带有特定的目的，希望自己按照某种方式被理解，因此，我们说的话，里面是包含了某种语力（force），是一种“行事语力”（illocutionary force），是说话者的意义、语境意义、附加意义，奥斯汀对此的解释是“言说者通过说出这些词语而做的事情”，我们可以想到的例子有：命名、赌咒、发誓、承诺、道歉、道谢、宣布、警告等等；（3）通过说某事 X，我们做某事 X，产生某种效用 Z，称为“语效行为”（perlocutionary act），就是奥斯汀所说的“说话的实际效果”，言说者希望达到某种效果，比如：改变别人的看法，误导别人，诱导别人等等。

奥斯汀的言语行为理论对我们的启发，就是通过言语，我们可以在公共生活之中达到如下的几个行为：（1）以言指事，这个是语言的描述功能，如何通过发音、组词、造句，来表达某个意思；（2）以言行事，即我们通过言说来行为，比如赌咒、发誓、宣誓等；（3）以言成事，那就是通过言说来达到某种事情的完成，比如议会对某个法案的讨论、通过等等。也正是在这个意义上，我们可以看到人作为社会性、政治性的存在，是通过言语，来构建我们的公共生活这一事实，这就是为何巴特勒会断言，语言其实是有魔力的，这个魔力，就是我们通过语言，来创造“社会事实、社会实在”。如果我们来看人类社会，有相当多只在社会中存在的事物，比如，婚姻关系、契约关系，这些所谓的法律关系，看不见摸不着，就是社会事物、社会实在、社会存在物，和自然界的存在物相区别。那么，这个是通过说话主体（就是言说人）的“语谓行为”来进行的。所以，这里我们可以看到有一个类似“俄罗斯套娃”一般、嵌套在一起的本体论结构模型，处在底层、第一阶的实在、本体论，是在社会和语言之前就存在，而在此基础之上搭建起来的，是高层、第二阶的实在、本体论，是我们在社会生活中通过言语和行为建构来的。对于这两种本体论之间的关系，列维—斯特劳斯的结构主义假设是，自然界存在一套普遍的意义化结构，先于言说者而存在，型塑了个体的主体性及其所言说的内容，换言之，在列维—斯特劳斯看来，第一阶的本体论起到了塑形和调控的作用，它是整个实在的底层逻辑，也是具有决定性的逻辑，因此，对于第二阶的社会实在，这一自然实在的结构发挥着决定性和塑造性的作用。第二阶的社会实在，只能是对第一阶自然实在的一个模仿和映射。但是，维蒂格持与列维—斯特劳斯相反的观点。她认为，社会结构、社会事实是历史偶然的结果，没有什么普遍、必然的社会实在。所以，不存在何种一成不变的“第二阶社会实在”，同时，我们经由历史偶然而形成的“第二阶”社会结构、社会事实，并不是某种放之四海而皆准的“第一阶自然实在”的一种映射或者反映，而是经由各个地域不同文化、传统、位置、风俗等因素的复合影响之后而形成的某种偶然性的社会实在。这样的一种社会实在，构建了我们公共生活的秩序，最重要的是，它分配了“话语正当性”（the rights of full and authoritative speech），这也就是前文所讲的在显现空间之中的“权力”“力量”或者“权威”问题。

在前现代社会中，显现空间之中的“权力”“力量”或者“权威”，很大程度是由宗教这套话语体系来生产、供给和再生产的。哈贝马斯认为，信仰和知识不是截然分开的，在讨论一些紧急的社会问题（比如生物伦理学）之时它们处在一种建构性共存的互惠关系之中，宗教公民有一种特殊的渠道，可以获得宗教的潜力，来证成道德问题，宗教有一种“意义赋予”（meaning-giving）的功能，这个功能为公共商谈提供了一个道德基础，在公共领域发挥重要作用。而在祛魅化的现代社会，宗教从公共的政治生活里面退场，尽管宗教的信仰和教义不再作为我们指导公共政治生活的准则，但是，宗教是一种至关重要的前政治资源，它塑造了我们在生活世界中的一些伦理信念，而这些信念可能是先于民主而存在，它们作为背景和动机资源，深刻地影响到了公民在现代社会中参与政治生活的方式、手段和渠道。

显现空间的产出：同意的生产和再生产

法律要以什么样的面貌出现出来，或者我们要通过什么样的方式来彼此出现在彼此的面前，这一点是区分现代性和古代政治的很重要的一个区别，我们在阅读柏拉图、亚里士多德、阿伦特之时，他们讲述古代政治人与人之间的相互出现的方式。我们看到古希腊政治之中，人们出现在广场（agora）那里进行辩论，或者柏拉图公民大会进行集体审判。那么，我们会询问，我们人类社会发展了这么千百年，难道我们现在的政治、出现的方式，还和古希腊没有什么区别吗？那如果有区别，区别在什么地方？这是一个从古至今的纵向比较，另外一个问题就是，我们世界上这么多的法律体系，那么，相互之间的区别究竟是什么？我们彼此出现在面前，不同的法律体系，难道也是一样的吗？这是一个横向比较的问题。所以，我们在讨论法律现象学的时候，其实法律程序赋予我们去观察这种法律现象的一个窗口和视角。

很显然，这样的一种出现空间、特别是结构化的出现空间，是人从自然状态之中退出的一个重要标志。按照卢梭对语言的看法，语言是一种由语法规则构成的公共实践，不是私人拥有的某种。卢梭剥离了自然状态之中的所有社会化的那些方面，在他看来，自然状态之中的人类不需要交际，因此也不需要语言和理性思考，不需要进行道德判断，也没有什么善恶的道德概念。尽管他们有道德能力，但是，在前道德的自然状态之中，没有什么道德经验、道德体验，因而也就谈不上在概念层面上来总结这些道德经验，这完全就是在本体论的意义上一个釜底抽薪式的道德隔断。我们通过语言，形成了一种公共实践，有了道德的体验，然后总结了这些道德概念，并进行一个法典化，那么，法律程序对于这样一些道德体验的空间结构和型塑，就形成了我们人类进入人类社会很重要的一个场域入口。

作为一个社会空间，言语和行动其实是代表了现代政治里面非常重要的一个维度，即公民同意的生产和再生产。社会空间不但包含了社会事物，同时也是体现了这些社会事物以及人与人之间互动而形成的各种关系和联结，它包含了共时性和历时性两个维度。共时性维度指的是在某一个历史时刻，不同事物或者个体彼此之间所形成的关系或者联结；历时性维度指的是经由历史传承而得以延续的关系或联结的结构性安排和配置。所以，此处所谈论的社会空间就和康德所提出的那种作为先验感性认知的前提有很大的差别社会空间本身并不是先验性的存在独立于人类活动，恰恰相反，它是诞生于人类活动在社会空间之中，我们可以看到社会演进的历时性进程和共时性秩序。这样的一种社会空间，它一定是综合了人类活动之中的身体维度、器官感知与知觉想象，通过言语—行为来进行建构和再建构而个体与个体之间的互动和往来，一定是在这样一个社会空间所提供的场域之中来进行，从而达成彼此之间的相互联系。列斐伏尔提供了关于空间的一个“三元辩证法”（dialectiquede triplicité），即空间可以分成三个方面的表现形式：空间实践（la pratique spatiale）、空间表象（Les représentations de l’espace）、表征性空间（Les espaces de représentation）。这里，空间实践指代的是在特定、具体的空间之中所开展的社会活动；空间表象就是通过语言来规定与描述，为该空间塑形，让空间成为一种有组织、有固定格式、具备一定结构的交流和沟通框架，是具有规范性的一个空间；最后，表征性空间，则是赋予意义的一个过程，体现了一定的秩序，表达某个社会所遵循或者推崇的思想和意识形态。法律程序作为一个显现的空间，其实是糅合了上述的空间三层面。人们在一个具体、物理的空间之内聚集，然后通过言语—行为，人们充分运用各种符号和象征资源，来展开沟通、对话和商谈，最后，这个空间也是生产出了具有知识论意义的结果，权力和权威的。

因此，综合来看，新程序主义，它“新”的地方就在于，它脱离了原初程序主义对程序的片面强调，而是将程序放置在一个更大宏观的社会背景之中来进行考察。它去除了对程序的原教旨主义崇拜，把我们的心智从程序的无上性之中解放出来，转而关注程序在嵌入到公共政治生活之中所具备的功能和意义。新程序主义要解决的是价值多元的问题，它是一个不同的价值观同处一室、发生冲突之时会涌现的一个局面它有可能是因为近代向现代的转变，也有可能是社会在发生高速发展的时候所经历的方方面面的转型，亦有可能是在一个不确定增加的环境中由于不同利益诉求的群体对公共资源的获取和公平性的不同理解所导致如此之多的价值和观念，如何能够让大家在公共政治生活之中保持一个基本的秩序，并借由一套人人都遵守的规则和结构来型塑不同个体之间的交往、互动和联系？这就是法律程序在被放置到前法律生活世界（pre-rechts lebenswelt）之中所获得的意义。按照梅洛—庞蒂的看法，我们所处的社会生活世界，代表着一个原初的阶，从中诞生了各种意义和社会事实。我们无法从知觉世界里面，直接得出法律体验的结构和法律世界。其实，知觉世界的结构会出现在法律世界里面，只不过改头换面，以一种全新的形式出现。在现代社会之中，我们创造出了一个法律世界，它由各种概念构成，法律程序本身也是这个法律世界里面的一部分，是经由各种概念和既定的结构、程序组成。这些概念按照一定的结构相互搭建在一起，形成了一个具有固定步骤的程序建筑体，里面包含了逻辑关系、时间线和事件的过滤器——法言法语。很多时候，因为这样的一个法律世界是成系统和体系的，具有一定的完备性，而且可以根据我们的逻辑先导理念来进行塑造，形成了一个闭环、完整的体系，我们会倾向于假设，这个法律世界才是唯一真实的。但是，实际上，我们的社会空间是前概念的，法律程序则是嵌套在其中，帮助型塑社会空间中的活动，如果脱离了社会空间，则法律程序立马就成为无根之木、无源之水。

结语

本文对季卫东所提出的“新程序主义”进行了一个现象学的注脚，以阿伦特所提出的“显现空间”为支点，重构了季先生“新程序主义”之“新”的点。本文强调，“新程序主义”的范式，可以从一个更加广泛的社会空间层面来理解法律程序，看到法律程序在处理价值多元、构建社会共识方面所起到的不可或缺的作用。对多元主体之间沟通和商谈的强调，不仅是“新程序主义”应有的题中之意，更重要的是，它代表了一种将法律和社会世界联系起来的智识性尝试，从法律和体系的外部，去寻求程序所具有的意义。

原文刊载于《中国政法大学学报》2023年第1期，感谢微信公众号“中国政法大学学报”授权转载！

网站编辑：康煜

审读：季卫东