【作者】李瑜青（已故）

【内容提要】

李瑜青教授因新冠并发症，不幸于2022年12月27日上午10时07分在上海病逝，享年68岁。这是上海市法社会学界的一个重大损失。

李瑜青教授是积极推动法社会学研究的知名学者，在一些相关领域颇有建树。他还参与了上海市法学会法社会学研究会的筹建工作并担任副会长，另外，对上海交通大学中国法与社会研究院的发展也有贡献。

本期谨重磅推送这篇遗作以示对李瑜青教授的悼念和缅怀之情。

*作者 李瑜青

原华东理工大学法学院教授

摘要：当代中国律师制度的发展，反映的是法治在中国的进步。其中一个重要方面在于对律师职业理解上的变化。律师是社会法律工作者的观点是法治社会不同于其 他时代对律师职业的定位。这种定位是法治文明的文化本性所要求的。由此，律师职业也就有了自身独特作用，可以说促进司法公正这一诉讼灵魂的生成与充分发育是律师职业的本质所在。但律师的职业使命与律师职业的现实状况又存在着矛盾。社会对律师职业的认同，现行法律对律师职业的支持状况及律师自身素质等直接影响着律师职业使命完成的质量。为此，本文认为律师职业作为社会或民间的法律力量以维护私权并促进司法的公正为其职业的规定性，这就要求我们必须为律师职业的发展创造各方面的条件，其中尤为突出的是加强律师工作的法治环境建设和律师自身职业建设。

本文认为，在依法治国实践中，律师职业的建设具有重要意义。律师的职业在法治的时代赋予了其独特的内涵，我们有必要从法治文明的文化本性中揭示律师职业的要求。律师作为国家与社会二元结构中社会的法律力量，其职业的本质就在于促进司法公正这一诉讼灵魂的生成与充分的发育，这样，律师在法律职业共同体中有其他职业无法替代的作用。但在现实生活中律师在实现其职业使命中又存在种种的问题，作者从社会对律师职业的社会认同度、法律法规的支持状况以及律师职业素质等方面就此做了深入探讨，并提出相关的对策或思路。

一

当代中国律师制度的发展，反映的是法治在中国的进步。其中一个重要方面在于对律师职业理解上的变化。我们有必要从法治的文化本性上看到这种变化的实质性意义。

律师是社会法律工作者的观点是法治社会对律师职业的定位。这个观点首先是否定了律师是国家的法律工作者。认为律师和法官、检察官在社会角色上是相同的，都是以维护国家的法制和社会的公共利益为己任的观点，在我国 20 世纪 90年代以前相当盛行，并在当时的律师制度中也反映出来，即律师不仅具有国家工作人员的身份，还由国家统一提供工资和各项福利待遇。但实际情况是，律师在法治社会根据国家与社会二元原理，是作为独立于国家权力的为公民提供法律服务的社会工作者。他们通过自己的职业行为来保护公民的权利，防止任何人包括国家任意侵犯公民个人合法的利益或尊严。律师职业在定位上的这个变化当然有其深刻的道理，这是法治文明的文化本性所要求的。

法治是具有丰富内容的时代命题。法治并不是人类理性随意的创造，它的最为深刻的根据在于社会的经济发展及相关的政治、文化生活发展的内在要求上。从历史上看，当人类还普遍处在自然经济或半自然经济条件下，由于自然经济的特征，以及相关的政治、文化因素的作用，不可能出现法治文明。就自然经济特征而言，这种生产是为了满足生产者个人或某些特定社会集团的需要，而不是为了交换，生产活动的封闭性、保守性，使得社会主体的活动以血缘为纽带展开，这时伦理规范的整合功能在社会生活中具有很重要的意义。与此相关的是政治生活的专制和独断，所谓的国家规范和法律，这时占主导地位的实际是家族伦理关系的放大，在当时中国和世界其他国家的发展中我们都能看到这样的时代内容。人们对家长的尊重被神圣化为对皇帝的崇拜，皇帝是最大的家长。在文化上，血缘情感、伦理道德等成为一个国家通行的主体精神和社会规则。从理论上作一抽象，我们说那是人类还处于“自然文明”或“伦理文明”的时代。这时也有法律，但法律是专制政治的附属物。没有一种力量可以向专制政治叫板。

而法治文明的时代则不同。市场经济或扩大了的商品经济与法治的联系不是一种历史的偶合，而是具有内在的必然性的。就运行机制而言，市场经济以市场作为资源配置的主导方式的经济，这种经济活动看上去只是人们经济生活的方式变化了，其实深入分析则是改变了人的生存方式，即人们的生产不只是为了满足生产者或某些特定社会集团的生产从一开始就具有交换性、等价性、平等性，开放、流通、竞争等经济活动的特点使一切自然人、法人与国家一样，都必须以独立的权利主体出现在市场上求得生存和发展。这样，市场经济客观上需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，赋予市场主体维护自身利益，保障自己追逐自身利益合法权利的社会力量。市场经济所需要的规则具有一定品格上的要求，只能由法治承担这个角色。人们的经济生活反映到政治及文化上，民主政治、社会正义、公正平等、保障人权等价值原则，就成为这个社会存在和发展的客观的要求，并取代把血缘情感、伦理规则、血缘共存等观念绝对化的伦理时代。如此可以看到当代中国正在进行的社会变迁的意义。律师的职业根据法治的要求成为社会的一种独立的力量来维护法治的权威成为可能。律师作为社会法律工作者身份的出现是社会的进步。

二

由此，律师职业也就形成其独特的作用。我们可以从律师职业的本质，律师职业与法官职业、检察官职业比较中看到这一点。

诉讼业务是最能体现律师职业独特作用的。可以说诉讼业务有其自身的灵魂，保证司法公正是诉讼的灵魂。律师制度的意义在于促进司法公正这一诉讼灵魂的生成与充分发育。这是律师职业本质之所在。这在刑事司法的运作中可以看得很清楚。一般说在控辩式的诉讼中，公诉方面警察从事侦察取证，由检察机关进行公诉，检察机关和警察机构共同构成强大的控方组合，控方是代表国家机构的力量来实现国家刑罚权的发挥或实现。检控方作为诉讼一方其制度已日趋成熟，它有着不可比拟的优势力量。但要实现司法公正，与控方相对立的辩护方也应有稳定的制度的保障。而律师制度的完善可以说是起到了保障辩护方权益的作用，使得控辩双方的力量得到平衡。这时一般说律师是作为民间法律力量出现的。被告人涉案后可能被剥夺人身的自由，他也可能缺乏法律的专业知识，处于很不利的诉讼地位。而律师的帮助，他在被指控的案情中以被告人的代理者的身份进行法律分析，就可能使得被告人的合法权益受到保护，也正是在这个意义上，我们看到现代国家多把律师帮助权作为被告人的一项重要权利规定写进法律乃至宪法中。可以说，没有律师作为辩护方的参与，控辩或庭审就失去了存在的基础，司法公正这个诉讼的灵魂也不存在。

律师、检察官和法官从总体上来说都受过一定的法学教育，自从我国实行司法统一考试之后，律师、法官和检察官的起点基本上是一样的，他们都具备基本的法律知识，所接受的法律知识大体上也是一致的，他们在法律诉讼过程中都必须按照法律的规定进行诉讼活动，在诉讼过程中运用法律、操作法律;他们的共同目标是实现司法正义，维护社会安定。但三者存在不同点。

一般说，法官和检察官被称为“国家的法律工作者”在诉讼过程中，法院是国家的审判机关。法官的任务是认定事实，适用法律，做出合乎于法律的判决。法官在诉讼过程中应处于绝对中立的地位，超脱于双方当事人，法官对案件做出，判决不能受到任何人的干涉。同时，法官在诉讼中处于被动的地位，案件采取不告不理的原则，法官不能主动追查案件，即使法官发现有冤屈，如果当事人不起诉，或者检察机关不提起公诉，法院也是不能主动受理，这就是法官在诉讼中的特点。检察官在诉讼过程中对于案件有主动权，它代表国家提起公诉，是国家公权利的象征，检察官是以国家利益为出发点来追究犯罪嫌疑人的责任，惩处罪犯，维护社会秩序的，这可以从检察制度的产生来加以说明。

律师对于案件也拥有主动权，从律师的产生过程中，我们不难发现，律师可以说是社会弱者的助力者，是对公权力起一种强有力的制约作用，当事人聘请律师是因为当事人缺乏必要的法律知识和辩论技巧，在法庭上处于弱势，他们的目的是为了实现其利益的最大化，这就决定了律师在诉讼过程中会尽可能地从当事人的角度去理解法律的规定。我国律师由原先单纯的“国家法律工作者 ”向“社会的法律工作者”的转变。我国业已形成公职律师和非公职的律师的分流，非公职律师已构成为律师的主体，其执业形式通过合伙或合作等途径设立的自律性律师事务所。律师管理体制也开始实现由司法行政机关单纯的行政管理向司法行政管理与律师协会管理相结合的模式转变。这种变化可以说是现代民主法治社会发展的合理性反映‚现代的法治社会以尊奉民权为基础。律师是专门从事法律服务的职业，按照现代法治社会国家和社会的二元构造，它以民间的法律力量来维护私权并有利地对抗公权的滥用。律师作为社会的法律工作者的职业作用没有其他职业可以取代。

三

律师职业的定位和作用换句话就构成为职业使命。职业的普遍认同，现行法律的支持状况及其律师自身素质又直接影响律师职业使命完成的质量，这是值得我们特别予以关注的。律师的社会地位反映了公众对律师的认同度。我们可以看到，中国依法治国实践的发展，对律师有很高的社会需求，全国的律师事务所、律师人数呈不断上升的趋势。笔者注意有一个中国律师在10-15年的中期目标，也反映社会对律师职业的期望值。但在我们的调研中发现问题其实并不那么乐观。

在进行数据统计中，当问及“您认为法律工作者这种职业在现今社会中的地位如何”时，有 53.9%的人认为地位较高。但问及“律师的地位”时，只有 14.06%的人认为地位较高。在访谈中普通的老百姓还是法律工作者对于律师这一职业的看法都不是很好，有人甚至将律师比作运用自己的法律知识专钻法律的空子，帮助已经被抓获的罪犯逃脱正义者。认为律师是在为个人谋私利，是在经营，是在赚取诉讼费，在道德上就低人一等。而对作为国家法律工作者的检察官，他们在职业上有一种维护国家利益的自豪感和优越性，当问及“您认为检察 官和律师的地位哪个高时”，有近9%的人认为检察官的地位高于律师。这种情况还可以从历年全国律师代理诉讼案件的数量来予以说明，公民对律师职业的认同度反映在法院受理的诉讼案件的数量上。有资料表明，如 2001年全国法院受理各类案件总数是5936368件，律师代理案件1453250;2002年全国法院受理各类案件总数5665966件，律师代理案件1527 748件。从这两年的数据中可以发现，每年都有40万左右的案件是没有律师代理的，这其中当然会有很多的原因，但不可否认公民对律师的认同感也是其中一个重要问题。

律师要很好的实现其职业使命‚还需要有一系列配套的完备的法律规定的支持。

应该说改革开放以来，国家对于立法相当的重视，各领域新的法律层出不穷，对于旧的法律也进行了修改，使其更加符合时代的需求，符合人民大众的利益，使其成为真正的“良法”。但由于立法技术的限制以及现实情况的不断变化，国家所制定的法律从某种程度上总是存在某些不足，不能满足在诉讼中对法律的需求，这在一定意义上是可以理解的。问题主要在于法律的有一些规定对律师行使权利不公平。如《刑法》第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但法官、检察官也有可能伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据，为什么在《刑法》中对法官、检察官不这样规定?

律师在执业过程中，还面临与检察官、法官地位上的不平等。在刑事案件中，检察官既是国家监督机关，又是刑事案件的公诉人，就像在运动场上既当运动员，又当裁判员。检察官对刑事案件提出公诉，案件涉及检察官本身的利益，直接影响到检察官的升迁荣辱。有的省市搞主诉检察官制度就规定，只要在法庭上由于检察官的原因导致法院做出无罪判决，只要做出一例，你就别当了。这就意味着检察官必须拼命地追求有罪判决，检察官的特殊身份，使裁决总有利于他们，给律师的辩护工作带来很大阻碍，有时也会使律师的人身受到伤害。此外，律师在担任犯罪嫌疑人辩护过程中，还存在“三难”现象，即会见难、阅卷难、调查取证难，虽然这些内容在法律上都有规定，但法律规定的比较抽象，在实际的执行过程中就困难很大。会见犯罪嫌疑人是律师获取第一手资料的必要方式，律师可以从犯罪嫌疑人处了解案件的情况，有利于律师制定辩护的策略，但实际的情况是侦察机关往往以各种理由拒绝律师会见犯罪嫌疑人，即使同意了，也不在规定时限内安排会见。一二个月见不到嫌疑犯是比较普遍的，有的机关还限制会见的次数、时间和人数。阅卷可以使律师更好的了解案件的真实情况，但实际是律师在阅卷时往往不能看到全部资料，检察机关在移送资料时一般只移送对自己有利的证据，而不移送对犯罪嫌疑人有利的证据，而且移送的证据也很少，开庭时，检察机关的证据一个接一个往外抛，律师感到非常的累，听、记还来不及，哪有时间质证?这使律师的能力发挥大大打了折扣，给正当的法律辩护，带来了很大的阻碍，也容易造成司法不公正。

律师自身素质包括律师职业道德和律师的业务水平。律师自身素质是实现职业使命的又一个重要条件。就律师的职业道德，有一份调查是来自上海法院的，通过对上海第一、第二中级法院的部分法官开座谈会和个别访谈而得到的结论。法官们一致认为，现在律师队伍总体上是好的，素质是高的，上海律师在维护司法公正、维护当事人的合法权益、维护社会稳定以及促进上海社会和经济发展等方面都发挥了积极的作用。但律师在职业道德方面还存在着一些不足，这主要表现在:有的律师开庭迟到，有的律师出庭时衣冠不整，不遵守法庭纪律，有的律师接受指定案件的辩护或代理后很不认真，庭上没说什么，或无关案情的话说几句来 “混庭”。有的律师不是从案件的具体情况出发、不是从维护当事人的合法权益出发，而是不分青红皂白，提出不可能兑现的要求来误导当事人;当诉讼请求得不到法官支持时，就宣称是因为司法腐败;有些敏感的案件，法官从有利审理出发向律师介绍了全部情况，希望得到律师的配合，可是有的承办律师违反职业操守，不注意保密，造成被动。笔者所进行的社会调研中发现，目前已有近 14万的律师中，不乏经验丰富、法律知识扎实、人品好的律师，但也存在着一些不具备律师素质的人员。他们不讲律师的职业道德，往往唯利是图。热衷于办关系案、人情案;有的律师办案乱收费或收了费不认真办案;有的律师私自收案或收取额外报酬。在律师执业行为规范方面，有的律师不讲政治，片面追求经济效益，忽视社会效益;有的律师为了接到案件，搞不负责任的承诺。这些问题虽发生在少数人身上，但它严重影响了律师职业的社会形象。

从业务上说，律师要实现其职业使命，必须要具有扎实的法律功底、敏锐的头脑、善辩的口才和旺盛的精力。同时律师职业充满压力和风险，这都注定了律师是一个富有挑战性的职业。在社会调查中我们了解到，现在的律师的业务水平比以前有了很大的提高，这主要是和律师的学历、专业有一定的关系。特别是在国家采取律师资格统一考试之后，律师大多数都具备法律工作者所应有的法律知识。但是律师在某些特殊领域、新兴领域的业务水平有所欠缺‚真正能够胜任的律师并不多。上海涉外律师队伍也有所欠缺，业务水平与上海 “三个中心” 的地位不相称;部分律师庭审前的调查取证工作不充分，庭审中发表的辩护词、代理词往往无实质性内容，有的甚至在庭上“瞎讲”一通;有的律师甚至缺乏起码的业务能力，在庭审中，不知道法庭调查和法庭辩论两个阶段的区别。

四

中国是一个有着几千年专制统治传统的国家，权力意识普遍存在。“以权代法，以言代法”等现象一直严重阻碍着中国法治建设的进程。律师职业作为社会的法律力量，以维护私权并促进司法的公正为其职业的规定性，这就要求我们必须为律师职业的发展创造各方面的条件。笔者认为其中突出的是加强律师，工作的法治环境建设和律师自身职业建设。

律师工作的法治环境上，可以讨论的问题很多，这里主要提出应改革我国的诉讼结构，提高律师在审判活动及政治活动中的地位，形成对律师的特殊保护机制。在诉讼方式上，我们提出应建立当事人主义的诉讼方式，这个方式，律师能将自己对案件的看法充分地表达出来‚用自己的法律知识和辩护技巧寻求最有利于当事人的裁判结果。法官保持中立，认真耐心地听取当事人及其代理人的意见和陈述。同时，我们应积极提高律师的社会地位，国家应该给律师更多的参政议政的机会，使律师能够在国家大事的决策中发挥更大的作用。西方在律师管理上这方面的经验我们有必要加以吸取。

我国的法律，特别是一些部门法律，一般是由实施该法律或相关权力的机构来制定或者修改，这些法律的制定一般是从实施法律或者法规的部门的角度来考虑的，而从广大老百姓的角度考虑的比较的少，律师作为公民权利的维护者，他有权利也有义务在立法中代表老百姓的利益提出法律的制定和修改方案。同时由于律师在法律工作者中地位比较特殊，他代表当事人参加诉讼，作为诉讼参与人，律师通过办理案件，对现行法律的不足之处能够及时发现，因此律师参与，立法能够使法律更具有现实性和实用性，更加贴近人们的生活，而且也能尽可能的减少法律的漏洞，真正的做到有法可依。

律师从事的是法律工作，其工作性质决定了在法律方面遇到纠纷或相关问题机率较高的特殊性。另一方面，律师在执业过程中，特别是在进行刑事诉讼过程中，对抗的是国家机关，而这个国家机关又同时拥有对律师进行公诉的权力。在这种背景下，显然要给予律师以特殊的法律和政策的保护。这种法律和倾斜政策不是单纯出于对社会某一群体的保护，而是为了维护司法公正的力量平衡点。对律师执业正当权益的侵犯，是社会活动多环节的综合体现‚因此保护对策，也必须是一套系统工程。从法律保护的实现途径来说，无外乎两条路:一条路是，寻求第三方监督和干预，主要是国家干预保护;另一条路是力量的制衡，主要是加强律师的行业自我保护和个人自我保护。

提高律师的职业素质有利于他们更好地实现其职业使命。在如何提高律师的道德素养上，各个国家都有一定的做法，大部分的国家在律师取得资格以前对其进行品行考察，以保证其成为律师后能够具有良好的职业道德，国外的品行考察是指专门机构通过对律师资格申请人以往行为的调查审议，以确定其道德品质是否符合律师职业的要求。在美国考察机构有权对申请人以往的行为进行调查，有权要求申请人举证，有权就有些问题对申请人进行询问，在申请人宣誓时，有权邀请证人在场，有权制作文件、记录等。

笔者认为，律师的活动虽然具有一定的商业性，但其最终的职责是维护当事人的合法权益‚律师首先应明确其在依法治国中的职责，要把维护人权、服务政治作为自身存在的价值。各国对于取得律师资格前的人品考察固然重要，但成为律师前的良好表现并不能代表取得律师资格之后仍然会具有良好的职业道德，因此要提高律师的职业道德，律师执业过程中的监督更加的重要。虽然律师的自律是需要的，但自律不能完全解决问题，还需要有一系列配套措施。目前我国的律师分为律师和见习律师，见习律师在律师事务所实习一年以上，实习合格 可以转为正式的律师。笔者认为要真正的提高律师的职业素质，可以在见习律师转为律师的机制上做文章。另外一个问题是提高律师的业务水平。有学者提出应加强律师在法律史、法律文化方面的训练，这是很有意义的。

原文刊载于《学术界》2005年第4期