【作者】林肯·卡普兰
【内容提要】
*林肯•卡普兰 著
耶鲁大学法学院客座讲师
*任肖容 译
南开大学法学院宪法学与行政法学研究生（发表时）
*宋华琳 译
南开大学法学院教授
1
桑斯坦的三部新作
凯斯•桑斯坦于1975年至1978年间就读于哈佛大学法学院，并获法律博士学位（J.D）。在美国与他同时代的法律学者中，桑斯坦堪称是最具影响力、最富有冒险精神的学者之一。当桑斯坦还是年轻教授时，他的学术论文引用率就远高于其他同龄人。六十岁的桑斯坦，作为供职于哈佛大学法学院的罗伯特•沃姆斯利校级教授，出版了许多重要著作，发表了许多富有影响力的论文，他在2014年一年里就出版了三部重要著作。在这几部著作中，桑斯坦呈现出聪明开朗的形象，他作为技术专家统治论（technocrats）的拥簇者，思考规则、规章和政策的后果，注意特定手段和目的之间的联系。桑斯坦借鉴了认知心理学和行为经济学的洞见，特别关注和把握人们如何做出重要的选择，促进或削减自己的以及社会的福祉，使得政府和其他机构在塑造政策时能扬长避短。
桑斯坦的第一本书是《为生命定价：规制国家的人性化》（Valuing Life: Humanizing the Regulatory State），回答了桑斯坦的一位朋友，他芝加哥大学法学院的前同事埃里克•波斯纳（Eric Posner）教授的问题：“当世界顶尖的规制学者投身真实世界时，将会发生什么？”
桑斯坦将美国白宫的信息与规制事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs，以下简称OIRA）描述为“规制国家的竞技场”，他曾于2009年至2012年间出任该机构主任。桑斯坦监督了对林林总总各种规制的批准过程，规制事项从食品、金融服务到医疗服务、国家安全。根据法律的要求，桑斯坦负责确保规制的收益超过成本。桑斯坦所在的机构的确这么做，帮助奥巴马政府在第一届任期内实现约为1500亿美元的净效益，这超出布什政府和克林顿政府在任期内取得收益的一倍。桑斯坦特别尝试引入人性化的成本收益分析，专注于规制为人们带来的后果，其中包括无法被量化的后果。
第二本书是《为什么助推？自由主义式的父爱主义政治学》（Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism），这本书所讨论的，是桑斯坦特别希望政府和其他机构常规化使用的政策或规则类型：用很少的成本，乃至以根本没有成本的方式往某一方向助推，使得事务向着助推的方向迈进。桑斯坦在供职白宫期间所做的很少涉及助推，但他的职位让他有机会看到，通过助推，可以让美国的很多生活领域有显著改观。
桑斯坦与芝加哥大学的行为科学和经济学教授理查德•泰勒（Richard Thaler）共同提出了助推的概念。桑斯坦将助推定义为用“简化、低成本、维护自由的进路，借鉴行为经济学的原理，向人们许诺可以更省钱、改进健康、延长寿命”——就如餐厅标注每道菜的卡路里数，以便顾客更容易订购健康食品；或者像公司设立的401（k）养老金计划，可以让员工自动地加入储蓄计划，只有员工主动做出选择时，才可以退出此计划。这些都是沿着正确方向的小小推动。
近几十年来，行为经济学家已经表明，出于冲动、急躁或无知，人们往往做出并非最好的选择，甚至会做出对自己不利的选择：我们不是传统经济学家长期以来推定的，让自我利益趋于最大化的理性人。作为回应，桑斯坦和泰勒提出了“选择架构”（choice architecture）的术语，这是指如何设计人们所做选择的环境，现实中没有所谓完全中立的制度设计。以学校食堂为例，究竟是苹果还是炸玉米饼更受欢迎，很大程度上取决于食堂将哪种小食放在更为显眼的位置。在桑斯坦看来，食堂应该将苹果放在更为显眼的位置，这样就可以引导人们做出对自己有利的明智之举，而不是仅凭一时冲动做出对自己有害的错误选择。不会强迫任何人去取用苹果：助推是对“自由的维护”，因为学生可以选择不取用苹果。
第三本书《阴谋论和其他危险的想法》（Conspiracy Theories and Other Dangerous Ideas）的出版，有赖于桑斯坦远播的声名和才情。在2008年的总统大举过程中，《纽约时报》报道称，在二十世纪九十年代，桑斯坦和奥巴马均任教于芝加哥大学法学院，桑斯坦当时是奥巴马为数不多的朋友之一：当奥巴马就任总统后，这段友谊成就了桑斯坦。当桑斯坦选择和1999年获哈佛法学院博士学位的萨曼莎•鲍尔（Samantha Power）结婚时，进一步巩固了桑斯坦作为政策灵魂人物的地位。萨曼莎•鲍尔作为一位政策顾问，是一位真正意义的名人。鲍尔的著作《地狱之难》（A Problem from Hell）获得了普利策新闻奖，这部著作作为2002年的畅销书，生动讲述了面对亚美尼亚、柬埔寨和卢旺达的种族屠杀暴行，美国如何未能有所作为。在奥巴马刚当选参议员时，萨曼莎•鲍尔就成为他的外交政策助手，后来担任奥巴马2008年大选活动的顾问。她和桑斯坦一起在那里共事。她现在是美国常驻联合国代表和内阁成员。桑斯坦在参议院举行的听证会上，夸赞他的妻子，将她称为“我杰出、勇敢的妻子萨曼莎•鲍尔”。
《阴谋论及其他危险的想法》一书的封套上，引用了对桑斯坦极其强烈的谴责，认为很难想象作为一名政府官员的桑斯坦，会有这样言行，会写就这样尖刻的文字。保守派评论员格伦•贝克（Glenn Beck）因此多次称桑斯坦为“美国最危险的人”。“桑斯坦要控制你，”贝克宣称，不要错误地将助推理解为“保姆型国家”的宣示，“他是在帮助政府控制你。”
桑斯坦在这本书中解释道，在自己入职政府之前，他作为学者，职责是“说些新奇或启发性的事”，因为今天“学术上狂野的奇思妙想”可能成为明天的解决方案。《阴谋论》这本书提出了某些这样的设想，还援引了格伦•贝克和其他人对桑斯坦的警告。他在该书的第一章就写到，在9/11事件之后，阴谋论开始不断地增长和发酵。桑斯坦写道，“49％的纽约市市民认为，美国政府官员事先知道，在2001年9月11日前后有袭击计划，但他们却有意识地没有采取行动”）。桑斯坦此书的目的是“为了从一般意义上阐明，政治信念是如何形成的，为什么有些信念会出错。”
桑斯坦强调，阴谋论的笃信者经常获得是不完备的信息：他们相信他们所听到的，他们听到的只是持极端见解者的主张。学者拉塞尔•哈丁（Russell Hardin）将此问题界定为“一个残缺的认识论”（a crippled epistemology），这种两个单词的命名法也是桑斯坦所喜爱的。无论是加入还是摒弃阴谋论的群体，都会使问题变得更糟。那些摒弃阴谋论群体的人，会成为阴谋论的批判者，但他们也无法再在群体内部，无法起到令阴谋论者有所节制的作用。那些加入阴谋论群体并留在其间的人，则会逐渐成为狂热分子。当某种理论吸引狂热分子并对他们的言行产生影响时，狂热分子就会像恐怖分子一般。如桑斯坦所说，政府可以采取的应对措施是“认知渗透”（cognitive infiltration），挑战阴谋论的根基，指出阴谋论有违事实。某些公民自由主义者忽略了“认知”这个词，仅从字面意义解读“渗透”，导致对政府行为做出了不理智的谴责。
桑斯坦最为关切的危险观念，是那些与“残缺的认识论”相类似的观念，这些观念可能会导致愚蠢的、破坏性的行为。其间包括不当的恐惧(misfearing)，“当人们都担心琐细的风险，却忽视严重的风险”时，会将公共资金不当地配置给前者，而非后者。“可得性启发”（availability heuristic）是一个智识上的简约术语，用以来思忖诸如洪水、森林火灾之类的严重公共事件，“可得性启发”会影响人们对风险的认知，人们会对风险有错误的担忧。
桑斯坦的这些关切具有重要意义。这些错误的认识所持的是较为狭窄的视野，也远离了制度设计所预期实现的社会目的。
桑斯坦《阴谋论》一书的第二篇文章讨论的是“第二权利法案”（Second Bill of Rights），则将今天的要务置于至为重要的地位。其内容部分摘取自桑斯坦十年前的一部著作，那部著作的正标题是《第二权利法案》，副标题则是“罗斯福的未完成的革命，我们为什么比以往任何时候都需要它”。此文显示出桑斯坦有着非凡的情操：强烈的爱国主义和坚毅的远见卓识。1944年1月，在时任总统富兰克林•德拉诺•罗斯福逝世15个月前，罗斯福利用炉边谈话的形式同美国人民沟通，桑斯坦写道，“这是唯一一次以炉边谈话形式发表的国情咨文”，“完全可以说，这是二十世纪最伟大的演讲”。
罗斯福以炉边谈话的形式提出“第二权利法案”，来补救他所说的宪法的不完备之处。他建议的权利包括“获得有用和有报酬的工作”；“每一位商人，无论规模大小，保证其能有自由贸易的环境，使其不受不正当竞争的影响，不受垄断力量的支配”；“获得应有住房”；“获得适当的医疗照顾”；“给予充分的保护，不因年老、疾病、事故和失业而遭受经济上的威胁”以及“良好的教育”。“这些意味着安全，”罗斯福总统说，“如果在家里都没法保障安全，也不会有世界上的持续和平。”
根据桑斯坦的解释，罗斯福可以实行他的建议，因为在罗斯福时代“没有人真正反对政府干预。”罗斯福的“第二权利法案”演讲发生于大萧条结束不久后的几年，当时已普遍接受了“市场和财富有赖于政府”的观点。政府要防止垄断，促进经济增长，维护自由企业制度，而且要创设“一条基线，使得人们的生活状况不至于滑落到基线之下。”
用桑斯坦的话说，对于罗斯福而言，“第二权利法案”的意义就好似独立宣言，它是“对美利坚合众国根本希冀的声明”。罗斯福论称不是要去修改宪法，而是要将他所倡导的权利整合到“国家最为深切的承诺”之中。
作为法律学者，桑斯坦对罗斯福提出的“第二权利法案”始终怀有钦佩之意，并将其作为职业生涯中最为重要的关切之一，这有助于理解和解释：“现代规制国家”如何改变了美国的“宪政民主”，如何改变了政府和社会的运作，来推动“自由和福利，这构成了宪政体制的中心目标”。
作为一名在宪法、行政法、环境法和其他相关领域都取得了卓越成绩的学者，桑斯坦也在致力于推进这些目标。桑斯坦还撰写了关于动物权利、同性恋权利、枪支权利、死刑、女权主义理论、劳动法、证券规制以及其他诸多主题的论文。对于助推，桑斯坦有一些从具体而微例证出发的研究，也有对宪政体系的全景式关切，通过助推实现合众国的道德目的，这或多或少有助于解释他在法律世界中所持的立场，桑斯坦负有超出常人的学术禀赋，堪称是法律学人中的奥利匹克神。
2
读懂艰涩难以读懂的
桑斯坦身材高大，骨骼突出，大脑袋上长着突出的鼻子和下巴，留着稍长的褐色的头发。他在公众面前的标准打扮是深色西装、白衬衫和深色领带。桑斯坦的穿着似乎老式、过时又严肃，但实则不然。当桑斯坦在休息时，他的眼睛似乎在沉思；当有东西吸引他时，他的眼睛就会大放光彩。他这样给人以一个麻烦制造者的形象，当他不带领带时，更容易给人造成这样的印象。桑斯坦十分注重时间的优化，所以他的电子邮件文章总是简洁明快，例如会说“的确如此”（True）。他的双手像被操纵的木偶一样转动，在这种情形下，桑斯坦就会将自己的想法付诸实践。
通过与桑斯坦的交谈，通过桑斯坦的著述，可以管窥他的内心世界。对桑斯坦而言，他对于工作和休闲都会感到兴致盎然，工作和休闲也纠缠在一起，但坚持做下去也都会感到不耐烦，无法保持持续的激情。但相对而言，工作可能对桑斯坦更具吸引力。在一次吹球游戏结束后，他的妻子开完笑地向《服饰与美容》（Vogue）杂志的一位作者说，“如果你愿意这么说的话，可以说凯斯•桑斯坦是个疯子。”桑斯坦在他致力的领域，更多使用反讽之辞来掩饰自己。而这由来已久。根据《哈佛深红报》（Harvard Crimson）的报道，桑斯坦在高中时曾和一个朋友说，“玩耍太多，工作太少，凯斯会变傻。”
桑斯坦在哈佛读的本科，他在高年级时选定了英语专业，他的毕业论文以塞缪尔•贝克特（Samuel Becket）的小说《怎么了》为选题。这本小说很短，行文自由且扑朔迷离。桑斯坦本科论文的开篇写到，“当我听到这个故事时，这个故事讲述的是三部分的事情，即遇见皮姆前、与皮姆在一起、离开皮姆后”。对于缺少相应背景的读者而言，这是再清楚不过的阐述。桑斯坦最近说，“我喜欢贝克特，因为他的小说十分滑稽，令人忍俊不禁，而且还会提出令人感兴趣的深层次问题，比如，什么是生命的意义？特别对于青少年来说，这是难以令人抗拒的。”时光已经过去四十年，这段话可以算对桑斯坦过往兴趣的不错总结，但这是现在对过去的回忆，与当时的立场也不一定完全一致。
桑斯坦的毕业论文的确给人留下不凡的印象。文章是精心写作之作，也反映出他已经做了很好的研究。通常，已经做出认真考虑准备继续研读英语专业，有能力获得文学方面重要奖学金的学生，才能写出这样的论文。但桑斯坦却决定不继续攻读文学专业，因为他担心一个人文学者的生活未免太过寂寥。
桑斯坦的本科论文指导老师罗伯特•凯利（Robert Kiely），现在是哈佛大学荣休的洛克讲席教授（Loker professor）。凯利曾讲授后现代小说以及其他课程，他说，《怎么了》“是我谈不上喜欢甚至了解的一本书，”但桑斯坦作为“一位20岁的英语专业的年轻人，他的毕业论文决心研究贝克特最为艰涩的一本书。”认为桑斯坦“执着，有魅力，并且非常聪明，工于论证。”
凯利“很快意识到，研究《怎么了》这本书的凯斯，在面对多么艰难的挑战。他遇到了不止一个难题！”最后，凯利继续说，“他几乎成功地使这本沉闷的书变得快乐”。最终，桑斯坦以最优等生（magna cum laude）的身份毕业。
凯利对桑斯坦的评价如此之高，以至于他打破了学生向老师表达学术致谢的常规做法。凯利认为应当向桑斯坦致谢。在一本研究现代小说的著作中，凯利写道，桑斯坦和他另一名以前教过的学生彰显了“文学研究的智识、道义上的承诺与求知欲的结合，身为人师，最为喜悦和欣慰者，莫过如此。”
在桑斯坦本科的最后一年，壁球是他的嗜好之一。他有头脑，有风度，而且在全国最好的校队中，他也是最为优秀的球员之一。他大学三年级即本科毕业，然后进入哈佛法学院学习。桑斯坦曾有一段时间无法为哈佛壁球队效力，但他到了法学院后又继续为校队效力。那个赛季他唯一输掉的比赛，是输给了一位极其出色的普林斯顿球员。但哈佛还是赢得了团体赛，最终获得全国冠军。
桑斯坦来法学院学习，继续参加哈佛大学壁球队，并取得不凡成绩。这不算什么大问题，但却一直颇具神秘色彩。他所在的代表队获得了哈佛大学1977年艾姆斯模拟法庭竞赛的冠军，桑斯坦未能成为《哈佛法律评论》的学生编辑，但他的成绩排名前10％，再次以最优等生的身份毕业。当时，遴选《哈佛法律评论》学生编辑的方式是，在法律博士课程第一学年后，从成绩最好的前二十名学生里，根据征文比赛的成绩，遴选出更少的一些学生做编辑，桑斯坦没有被选中。但从壁球队的角度来看，以前哈佛大学壁球队教练助理，现任哈佛大学男子网球对的主教练大卫•菲什（David Fish）说，“在哈佛法学院第一年，就能够在校队打球，这是非常了不起的。”无论是能率先做壁球队队员，还是做哈佛法律评论编辑，都对人的素质提出了非常高的要求。
毕业几年之后，桑斯坦逐渐产生了想成为一名法学教授的想法，但他不知道他的经历是否足以胜任这样的职位。最近桑斯坦说“即使你在《哈佛法律评论》，你实际得到锻炼学习的机会也没有你想象中那么多。”但桑斯坦是“对选择的架构”的受益者：他成为了最高法院大法官瑟古德•马歇尔（Thurgood Marshall）的助理，当任何一位最高法院法官的助理有意去法学院任教时，顶尖法学院都会对他们进行面试，这比被冠以“人肉市场”之名的美国法学院协会年会要强得多。当时桑斯坦还是一位略带羞怯的离群索居者，这样的机会对他颇有助益。
当时，芝加哥大学想冒一定风险来招聘一些新教员，以改变法学院过于倚重资深教员的状况。当时的芝加哥大学法学院院长，后来出任斯坦福大学校长的格哈德•卡斯帕（Gerhard Casper）近期表示，桑斯坦“在自己所挚爱的公法领域，表现出精妙的学术造诣及广泛的学术兴趣，给我留下了深刻印象”。桑斯坦获得了芝加哥大学法学院的职位，并在芝加哥大学任教二十七年，直到2008年去哈佛大学法学院任教。
桑斯坦的亲身经历似乎表明，出任法律评论编辑的经历并非成为学者的必经之路。桑斯坦曾撰文说，相较于出任法律评论的编辑而言，壁球队似乎更少不了他。去年秋天，他有机会进入哥伦比亚特区的职业比赛。在他为《彭博评论》（Bloomberg Review）写的一篇专栏里面，以自嘲的语气描述他输掉的比赛，那是在三场比赛中，对战一个二十岁的名叫穆巴拉克•穆赫辛（Mubarak Mohsin）的巴基斯坦人。他这样写到：
在完全随机性的情况下，猴子用充足的时间也可能写出一部像莎士比亚作品那样的恢弘巨著。在首场比赛中，完全的随机性使得穆赫辛抢到了一个不可思议的赢球机会。穆赫辛让我不停的跑，以至于让我筋疲力尽。正如莎士比亚所说，“悲伤来临的时候,不是单枪匹马,而是成群结队。”
3
博学多才，不矜不伐——关注法律的影响
桑斯坦为《彭博评论》写过题为“壁球”的专栏。在桑斯坦看来，专栏文章虽然不似学术论文那样劳神费心，却可以拥有广泛的受众。最近他以轻松愉快的笔调为《芝加哥论坛报》写了一篇题为《隐形的财富》的专栏文章，描述的是坐落于芝加哥大学附近，在海德公园的神学院合作社书店（Seminary Co-op Bookstore），他写道“那里比我去过的任何地方，更让我的内心感到安定和平静。”
这篇文章可以找到桑斯坦对书痴迷的蛛丝马迹。他在文章中讲到书店的桌上有“最新、最好的书”。“有一天书店里新到了刚刚出版的，约翰•罗尔斯的《政治自由主义》，在一边放着阿玛蒂亚•森（Amartya Sen）的《以自由看待发展》，另一边放着一部桑斯坦最喜欢的小说——A.S.拜厄特（A.S.Byatt）的《占有》，这部著作如贝克特的小说一样情节曲折，并对“自我”概念进行深刻剖析。更重要的是，桑斯坦描述道“书店没有商业气息，没有自我推销式的宣传，它不骄不躁的气度，营造的文化氛围，举足轻重的地位，无不使得它温和中透露着沉稳大气。”他对书的珍视可见一斑。身为一位作者，桑斯坦热衷于写一些“足可以给生活带来改变和惊喜”的文章。
桑斯坦从孩提时就爱好写作。他的好朋友告诉《哈佛校报》，高中的时候桑斯坦“弯腰驼背用打字机打字的姿势非常奇怪，就像钢琴演奏家古尔德（Glenn Gould）在弹钢琴。”读大学本科时，桑斯坦为《哈佛讽刺》（Harvard Lampoon）写稿。作为公共广播节目“360演播室”（360 studio）的主持人，小说家库尔特·安德森（Kurt Anderson）是哈佛1976届毕业生，同时还曾是《哈佛讽刺》刊物的成员，安德森评价桑斯坦拥有“无论是当时还是在现在，拥有无人企及的严谨的工作态度”，并且是一位“擅长冷幽默的作家”。
桑斯坦的学术楷模是一些有原创见解却但并非家喻户晓的学者。其中他最敬佩的是阿尔伯特•O.赫希曼（Albert O. Hirschman），赫希曼是一位经济学家，是德国移民，他最后的学术生涯是在新泽西州的普林斯顿大学高等研究院度过的，用桑斯坦的话说，赫希曼是“反乌托邦式的改革家”。赫希曼写下了四部有影响力的著作，最重要的一本是《反动的修辞》（The Rhetoric of Reaction），该书讨论了对于改革通常会有哪些反对意见，为什么这些意见通常都是错的。桑斯坦在《纽约书评》中这样言及赫希曼，“他擅长通过悖谬，论及意想不到的结果（特别是好的结果），通过有说服力的细节以及具体实践的勾勒，而非宏大理论来展开论述，论述多为即兴之笔，给人带来惊异。”
为桑斯坦敬佩的另一位学者，是2005年辞世的芝加哥大学著名文学批评家韦恩•布斯（Wayne Booth）教授。“布斯提出了‘隐含作者’（implied authors）这个概念，而隐含作者所映射出的内容， 并不一定和作者的真实人格相一致”。桑斯坦称，“在韦恩•布斯所著的《我们所交的朋友：小说伦理学》中，我真的很喜欢那个隐含作者。他文明又充满智慧，没有一丝虚伪，以一种语重心长的语气娓娓道来，让人手不释卷。”
韦恩•布斯教授的隐含作者理论帮助桑斯坦寻找到了他自己的隐含作者，对他产生“巨大影响”的有诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚·森，森是诺贝尔经济学奖获得者，是哈佛大学拉蒙特（Lamont）校级讲席教授，桑斯坦称他为“伟大的森”，认为森“集严谨与道德承诺于一身”。同样对桑斯坦产生巨大影响的还有理查德•波斯纳（Richard Posner），波斯纳于1962年获得哈佛大学法学学士学位，是一位极受尊崇的联邦法官，一位著作颇丰的作者，一位杰出的法律学者，“是过去五十年间屈指可数的最杰出的实用主义法学家之一”，波斯纳的写作“没有言不由衷之语，没有矫饰之言，敏锐地关注法律对人产生的影响”。作为桑斯坦的合作者之一，行为经济学的开创者理查德•泰勒（Richard Thaler）认为：“通过桑斯坦的学术论文和几本他撰写过的书可以看出，桑斯坦往往不是打单打或者双打，他喜欢本垒打，但这不是我的风格。如果你只想找本垒打，我比你还有兴趣。”
所有这些都证明桑斯坦是他那一代著述最丰，最有影响力的法律学者之一，桑斯坦的成就包括已独著的二十八本书，合著的十五本书，加上约五百篇学术论文和以及发表在《纽约书评》（The New York Review of Books）、《纽约时报》（The New York Times）、《新共和》(New Republic)、《美国前景》(American Prospect)、《彭博评论》（Bloomberg View）等报刊杂志的数以百计的评论。桑斯坦刚出版了新著《打破团队迷思：让团队更智慧》（Wiser: Getting Beyond Group think to Make Groups Smarter），他这本书的合作者行为科学家，芝加哥大学教授雷德·海斯蒂 (Reid Hastie)。
今年晚些时候，桑斯坦将出版题为《宪法的角色》（Constitutional Personae ）的著作，相对于法官的政治类型与解释方法类型而言，为裁判者补充了四种人格角色，分为英雄、士兵、极简主义式及沉默者。法官无论选择何种角色，都可以仍秉承保守主义者或自由主义者的立场，但他们扮演何种角色，取决于他们认为应以何种方式来处理案件。（桑斯坦写道：“怎样的剧情，决定了何种人物角色才是妥适的”）。
2009年在哈佛获得法律博士学位，现在科罗拉多大学法学院任教的莎朗•雅各布斯(Sharon Jacobs)教授，同桑斯坦类似，也研究行政法和环境法。她曾参加由桑斯坦教授与其他教授共同开设的研讨课，从年轻学者的视角，她将桑斯坦视为杰出的前辈学者。雅各布斯本科曾修习音乐，也是出色的音乐家，雅各布斯将桑斯坦教授与顶级大提琴演奏家马友友（Yo-Yo Ma）相提并论（马友友于1976年于哈佛大学获学士学位，1991年，哈佛大学授予马友友荣誉博士学位）。马友友专注于古典音乐的演奏，这是马友友最挚爱，也是他认为最重要的演奏类型。此外，马友友还涉足探戈、乡村、爵士音乐、中亚民族音乐及其他演奏形式。雅各布斯认为，桑斯坦和马友友的共同点在于，“不断开拓新的领域，从新领域中取得的收获，可以为自己的核心领域带来更多领域和洞见。每种努力都在让他达致职业生涯的巅峰。”
4
对话约翰·斯图尔特·密尔
桑斯坦在政府任职期间交出了一份比较满意的答卷。但某些人对他可能有一些不太好的印象。作为桑斯坦的朋友，同时也是他的仰慕者，耶鲁大学布鲁斯•阿克曼（Bruce Ackerman）教授最近评论，“桑斯坦已成为自由开明派的技术专家（technocrat），他更为关注的是消费者利益，而不仅仅是公民的利益。我完全赞同技术专家在政府任职，我们需要开明的技术官僚，但我更想看他再度对公民权利的保护予以关切。”
对桑斯坦最尖锐的批评来自乔治城大学的莉萨•海因策林（Lisa Heinzerling）教授，她在奥巴马首届政府前两年供职于美国环境保护署，并代表环保署与桑斯坦所在的信息与规制事务办公室（OIRA）打交道。去年，她指责桑斯坦供职的信息与规制事务办公室藐视法律，因为联邦法律和行政命令中规定了在进行规制评估时，OIRA能做什么，不能做什么，但OIRA并未遵守这些规定。她还痛斥了信息与规制事务办公室的评估过程“完全不透明”，“也未设定有意义的时限”，指责OIRA完全按照自己的时间表行事，也不具有可预期性。
海因策林用新闻和其他数据来证明她的观点，她特别引证了美国行政会议（ACUS）的一份报告，美国行政会议是以改进规制为使命的联邦独立机构，美国行政会议的这份报告指出，“在2011年至2012年间，为了防止在2012年11月大选前推出成本高昂或有颇多争议的规则，信息与规制事务办公室在审议拟议的联邦规则时，要花费比以往更多的时间。”
1994至2011年，信息与规制事务办公室审查一件行政规则，要平均耗时50天。到2012年，审查一件行政规则的平均时间增至79天；在2013年上半年则增至140天。美国行政会议的研究报告指出，审查时间不断拖延的主要原因在于，“美国总统行政办公室（EOP）对于在选举年发布成本高昂或者有争议的规则，给予了关切。”当然还有其他原因导致审查时间的延迟，但该报告并未建议为信息与规制事务办公室的审查“设定一个严格的时限”。
桑斯坦的立场是，拒绝回答任何有关他在政府供职期间的问题，因此他拒绝相关的采访，拒绝对政府供职生涯发表评论。这是桑斯坦所说的“在华盛顿岁月的诸多产物之一”，这可以避开一些棘手的问题，也是自我保护，以避免重复发生某些“相当丑陋”的体验。对于海因策林的批评，桑斯坦说，“她对这样行事有异议，但总统行政办公室就如何处置规则是有许多审议和讨论，审议内容本身并不公开。我认为，就像关于战争或预算的内部讨论不向公众公开一样，这样做没什么问题。”
桑斯坦愿意像上述情形那样，尽量避开围绕他的冲突和争议。他不喜欢攻击他人，也不喜欢被人攻击，但这样的事还是时有发生。他宁愿花时间去思考如何设计政府的构架，并以基本价值为基础，检验他的建议是否能经得起挑战。对桑斯坦而言，这比重申自己作为当下制度设计者，是如何完好工作，要更有意义得多。
他当下的要务是对选择架构的伦理进行研究。因为，随着行为经济学和助推在欧洲的蓬勃发展，反对的意见也在不断集聚，桑斯坦也愿意对批评意见进行回应。桑斯坦2014年12月在柏林演讲时，在幻灯片中的一页这样写道：
第三个问题？尊严
羞辱或不敬的问题
全球定位系统（GPS）人性化吗？是警告？还是提醒？
默示规则与主动选择
需要父爱主义的选择
但正确的是：重视学习
在选择架构中，会有犯错误的风险
这张幻灯片是位于中心位置之人，致力于解决棘手难题的努力。在桑斯坦最近就助推写的一本启蒙读物中，他说明自己的意旨在于“让生活更简单、安全，或是让人们浏览更便捷”，他对这项研究有紧迫感，认为“我们拯救的是我们自己的生活”；他还对此怀有使命感，认为“真正的转变需要一定程度的共识”。现在的问题是，如何在知名哲学家约翰•斯图尔特•密尔（John Stuart Mill）及其在《论自由》中阐发的主要原则中，给助推观念以恰当的定位。
桑斯坦在《为什么助推》一书中写道，“在密尔振奋人心的不朽之作中，”“密尔坚持认为，作为一项规则，如果政府的目标是保护人们不受损害，政府不可以非法强迫人们做出行为选择”。这通常被称为伤害原则（harm principle）。桑斯坦表明，在密尔的危害原则中，某些最重要的正当化论据是错误的。论据之一是“个体知道什么是对他们最有利的。”桑斯坦指出，自密尔的时代以降，“我们已经习得了很多密尔不知道也不可能知道的知识，特别是关于人类错误方面的知识，”这是与伤害原则之间存在“严重的紧张关系”。
助推的观念是在美国及其他国家，对市场和政府予以简化和完善。但桑斯坦所倡导的助推目标，同他长期以来关于美国治理的目标相一致，即维护个人自由和增强社会福祉。
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什么在法律和治理中至关重要
桑斯坦现在并不急于解释，在他的职业生涯中是否适于开展这个研究项目，但自二十五年前他第一本著作的出版，他一直不断向着这个方向推进研究。《权利革命之后：重塑规制国》的出版奠定了他在此领域的地位。书出版发行时，年仅35岁的他已是芝加哥大学法学院知名的讲席教授。
桑斯坦在《权利革命之后》这部著作中指出，理解“社会性和经济性规制的崛起，”让他自己对当代“美国法律和治理”有了更为深刻的理解。“现代规制通过革新关于监督和制衡、联邦主义、个人权利的原初承诺，对宪政民主产生了深远的影响。”十五年后，哈佛大学法学院和许多其他法学院的法律教育发生了巨大变化，将规制方面的课程作为课程表上的核心课程，这也反映出桑斯坦的深刻洞见。
罗斯福新政开始于二十世纪三十年代初，而桑斯坦则在二十世纪八十年代早期成为法学教授，他写道，在这五十年间，美国国会创建的规制项目涵盖了了雇主和雇员关系、工作场所安全、消费品的可靠性、市场的公平性，涵盖了空气、水以及其他环境要素的质量，涵盖了濒危物种的拯救、消除种族歧视等各类歧视，还涵盖了社会生活的许多其他方面。在罗斯福新政开始前的十年间，美国国会通过了15部规制法律；在二十世纪三十年代通过了45部规制法律，是之前的三倍；在二十世纪七十年代，通过的规制法律达到了120部，大约又是之前的近三倍。
桑斯坦将这种转型视为“美国自由共和主义宪政思潮”的产物，将此政治进程视为“为促进共同利益的协商努力”。詹姆斯•麦迪逊（James Madison）设计了共和主义观念，其在美国宪法中也得到了反映，在此观念下，桑斯坦写道，“监督与制衡的机制构成了国家规制的严重阻碍”，由此导致国家“绝大多数的规制职能由普通法法院来承担”，而普通法法院承担了公与私的职能，还审理合同、财产、侵权及违法行为之诉。
在桑斯坦看来，新政规制的基础在于，普通法体系“显现出不合时代要求、低效率，自由放任原则会带来不公正”。桑斯坦认为，普通法体系的不完备之处，在于“它会导致经济上的灾难，使得所确定的权利绝缘于民主控制之外，未能对弱势群体予以保护，构成了联邦政府和州政府重整或稳定经济的阻碍”。
为了应对大萧条带来的危机，新政改变了原有的监督和制衡机制，增加了总统的权力，削减了联邦司法部门的影响，增加了联邦官僚机构的规模，使其可以与国会的权力相抗衡。新政改变了联邦主义体系，将权力从美国各州转移到美国联邦政府。新政重新界定了个人权利，由原先的“免受政府干涉的权利”，转变为“由政府保护的权利，进而预防工业社会的多重危害”。其结果是“联邦政府的架构发生了戏剧性的转变......”。
罗斯福时代的行政机关“常常集传统界限分明的立法权、裁决权和执行权于一身”，并且“经常被国会赋予宽泛的政策制定权。”诸如公共事业振兴署（Works Progress Administration）、平民保育团（Civilian Conservation Corps）的行政机构向公民提供就业机会。诸如美国联邦存款保险公司（FDIC）、美国社会保障署之类的行政机构，或是建构由被保险人构筑的风险池，来减少任何个人或农民的损失，或是为处于弱势地位的群体提供安全网。有些机构则对经济命脉加以规制，例如依据国家劳动关系法和证券交易法进行规制。
在二十世纪六十年代至七十年代，总统和国会在新政基础上，制定了一系列旨在消除歧视、保护环境及实现许多其他任务的法规。桑斯坦选取1958年至1979年这差不多二十年时间为例证，列举了在此期间颁布的29部联邦环境法律，其中《清洁空气法》、《国家环境政策法》和《清洁水法》等都具有里程碑般的意义。桑斯坦列出了11部职业安全立法，如《黑肺病福利法》（Black Lung Benefit Act）。一般而言，这些法律的颁布是为了消除不平等，管控个人和社会所面对的重大风险。
法律中有哪些要素最重要？桑斯坦撰写《权利革命之后》这部著作，试图将规制带入此类讨论的核心地带，桑斯坦也试图解释“现代政治学和公法”在应对现代规制时为何会遭遇失败，或是对许多不同的事务“不加区分地处理”，或依然秉承新政之前占支配地位的自由放任进路，“在缺少原则导引的情况下，进行个案式的处理与修修补补。”规制已经成为联邦政府重要内容，如不能进行合理的规制，则意味着不能完好地处理现代宪政治理的本质问题。
沿着《权利革命之后》的轨迹，十年后桑斯坦进一步阐明了他关于治理的见解。他的论点的核心部分是对宪法意义的争论，应不限于法院，而应将其拓展到立法机构、规制机构和其他民主机构，因为“法院中心主义是美国宪政思潮中一个延续的问题，它削弱了其他官员乃至普通公民的责任意识……”。
桑斯坦论称，最高法院的法官应该尽可能限缩他们解决问题的范围，鼓励民选官员对有分歧的问题进行审议，并将他们的答案付诸选民检验。桑斯坦称这种做法为“司法极简主义”，在这样的哲学理路下，可以让法院来裁断“未决的根本性问题”，特别是处理“国家正面对的道德湍流”，如安乐死的权利，如基于性别和性取向的歧视等。法院将促成国家“最高程度的热望，而不会造成对民主过程的优占。”通过增强民主的审议性，来为美国民主注入能量和活力。
“民主的宪法并非传统的宪法，”桑斯坦写道，“宪法以及审议民主的核心目的，是要能对长久以来的实践进行严格的审查。”
桑斯坦也的确是这样说，这样做。
原文刊载于《行政法论丛》第19卷，法律出版社2016年版，第254-269页，感谢微信公众号“规制与公法”（ReguLaw）授权转载！