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赵泽睿|电子商务平台经营者信息公示的类型化研究
2022年10月19日 【作者】赵泽睿 预览:

【作者】赵泽睿

【内容提要】

*赵泽睿

上海交通大学凯原法学院博士研究生、中国法与社会研究院暨人工智能研究院人工智能治理与法律研究中心研究助理

 

 

电子商务平台经营者的业务并不依赖于商品的生产或服务的提供,而是通过信息技术激发消费者与平台内经营者之间的潜在价值交换。其作为一种信息密集型市场主体,极易滥用其信息优势与网络架构侵犯消费者和平台内经营者的合法权益。因此,信息公示便成为了政府治理电子商务平台的重要手段。具体而言,面向消费者,平台经营者应当公示数据收集规则、自动化决策机制,以及全面、准确的历史消费评价。此外,平台经营者应当向平台内经营者公示历史实际收益信息、等级评估规则、定价机制、派单原理,处罚规则和历史处罚记录。我国电子商务平台经营者的信息公示管理规则缺乏面向平台内经营者的信息公示,这导致了平台内经营者的劳动自由缺乏法律保障。

 

随着平台革命的推进,电子商务平台已经成为了引领全球数字经济增长的重要组成部分。据2020年联合国贸易和发展会议上发布的《数字经济报告》显示,以亚马逊、阿里巴巴和京东为首的电子商务平台企业在数据驱动型经济中起到了构建数字市场的主导作用。而我国的电子商务也强有力地助力了我国经济与社会的持续发展。截至2019年,我国电子商务贸易总额近35万亿元,电子商务直接吸纳就业人数超三千万人,带动相关行业就业人数达两千万人。此外,电子商务平台也被我国视为推动乡村扶贫与促进国际贸易的重要支撑,其不仅可以帮助群众脱贫、助推乡村振兴 ,还能够推动跨境电商等新业态加快发展、培育外贸新动能。 正因如此,于2021年召开的中央财经委会议特别指出:“我国平台经济发展正处在关键时期,要着眼长远、兼顾当前,推动平台经济规范健康持续发展。”

 

在此社会背景下,如何规范电子商务平台、促进电子商务的健康持续发展便成为了各国治理平台经济的热议话题。而无论是美国国会起草的《数据中介责任和透明度法案》,还是欧盟近期通过的《数字服务法》,均将数字平台经营者的信息公示作为了平台治理的重要手段之一。在我国2018年颁布的《电子商务法》第十七条中也明确规定了电子商务经营者的信息公示义务,并在第三十二条至第三十六条明确了电子商务平台经营者的信息公示范围与内容。此后,为了进一步规范电子商务平台的信息公示活动,我国商务部又于2020年2月发布了《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》。我国学者也对电子商务经营者进行信息公示的规范定位和规范构造进行了学理分析,并指出了相比其电子商务平台内经营者而言,电子商务平台经营者应当进行更严格的信息公示。但对于为何需要对电子商务平台经营者进行更严格的信息公示,以及各国政府是如何通过信息公示来推动电子商务平台的治理等问题暂未有相关研究。

 

因此,本文将结合电子商务平台的运营原理和美国联邦贸易委员会的监管经验,对电子商务平台经营者的信息公示进行一个类型化的分析。

 

 

电子商务平台经营者信息公示的原理分析

 

平台经营者与传统经营者最大的不同在于其主要的业务并非商品的生产或服务的提供,而是促成平台内经营者与消费者之间的交易。其运营逻辑来源于20世纪的广告和营销中介,但却利用现代信息科技革新了这种传统的中介组织形式,即平台经营者通过互联网、云计算、算法匹配和智能移动设备等技术为买卖双方提供更加便捷、易读的信息沟通渠道,以此降低交易成本、发掘出更多的潜在交易。 因此,电子商务平台的组成包含了三个基本要素:作为价值生产者的平台内经营者、作为价值使用者的消费者和平台经营者构建的信息筛选程序(filter)。 而这个信息筛选程序主要通过吸引、促进和匹配的方式来维持电商平台上买卖双方交易的长期稳定运作。 吸引(pull),是指平台经营者需要通过筛选可见信息来不断地吸纳新用户并留住老用户,最常用的工具便是反馈回路(feedback loop),即通过鼓励用户每次交易后进行评价反馈,并基于反馈数据进行相应的信息推送。促进(facilitate),是指平台经营者需要设计买卖双方的信息交互渠道,促使买卖双方能够更加方便、快捷地进行商品与服务的交易,如淘宝的商品浏览界面和店家交互渠道、滴滴的用户位置界面和司机沟通渠道等。匹配(match),是指平台经营者会通过交易双方的历史数据和信息过滤器来实现生产者与消费者的精准匹配,如饿了么与美团会根据消费者的地理信息与历史消费记录,优先推荐离消费者最近、最符合其口味与消费水平的店家;淘宝会根据消费者的页面浏览信息和店家声誉信息在不同用户的界面进行精准推送。我国《电子商务法》也对此做出了描述,根据其第九条第二款,“本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。

 

但若将电子商务平台认定为电子化的广告和营销中介,政府区别于一般经营者而要求平台经营者进行更多、更严格的信息公示似乎就没有了正当性,因为传统的营销中介并未被政府要求进行更严格的信息公示。平台经营者也打着“共享经济”的旗号,主张电子商务平台上是一个依靠声誉反馈进行自我调节的生态系统,平台内经营者和消费者之间的相互评价将是最好的自治方式,而无需政府的介入。一些学者也提出电子商务平台的管理模式是一种基于社区意识的自治生态。 然而,学者也发现互联网平台上的声誉反馈系统极其容易受到操控与滥用,平台经营者作为追逐商业利润的私人企业往往会采用利润最大化的商业管理模式,进而忽略了对公共利益的保障。 在一项对电子商务平台用户的实证研究中,学者发现平台经营者基于网络架构的线上社区管理模式虽不会直接强制用户做出某项选择,但会潜移默化地助推用户做出平台经营者所预设的选择。 因此,在面对电子商务平台具有较强自治潜力,但却容易引发平台经营者管理权力滥用的困境下,政府如何通过平台经营者的信息公示来突破平台治理的困境,这便是本文的探讨重点。

 

 

信息公示的意义在于解决信息不对称的问题,这一点已有学者进行了论证。 然而,问题在于电子商务平台经营者需要向谁公示、公示哪些信息,才能解决平台自治与权力滥用的困境。根据上文提到的电子商务平台运营原理,电子商务平台经营者主要面向两类人群,一类是电子商务平台上的消费者,另一类是电子商务平台上的平台内经营者。因此,下文将基于电子商务平台经营者与这两类群体可能构成的法律关系对其信息公示进行一个类型化的分析,并参考美国联邦贸易委员会的信息公示管理经验,对我国电子商务经营者现有的信息公示义务进行探讨。

 

 

 

电子商务平台经营者面对消费者的信息公示

 

(一)平台经营者与消费者的法律关系及信息公示的必要性

与一般经营者不同的是,由于电子商务平台经营者的主要业务并不依赖于产品或服务的生产和提供。因此,依靠产品或服务信息公示的《消费者权益保障法》无法全面地为电子商务平台上的消费者提供保障。在我国《电子商务法》出台后 ,许多学者已达成共识,即对于消费者来说,平台经营者是线上公共空间的管理者。 而正因平台经营者拥有基于代码的线上空间管理权,对于平台经营者的安全管理义务与责任如何认定与适用成为了许多学者研究的关注点。 但对于如何防止平台经营者滥用其管理权来谋求商业利益,这却被学者们所忽视。

 

平台经营者对线上空间的管理权来源于信息筛选程序,其通过这个信息筛选程序可以将特定的信息进行屏蔽并对可见信息进行排序,例如京东、淘宝、亚马逊等平台会对消费者自动屏蔽违法违规的店家信息,并根据店家的声誉给出搜索结果的排序与首页推荐。而为了追求利润最大化,平台经营者往往会利用消费者历史数据得出的个人画像来对每一个用户进行信息的私人化定制,并据此制定价格和操控用户选择。对于这一点,数据科学家们通过实验已经验证了平台经营者可能做到的用户选择操控。 这在我国的电子商务平台领域也已见端倪,如淘宝和京东通过分析用户的搜索记录与聊天内容,然后私人化定制其商品浏览页 ;美团和饿了么通过分析消费者的消费习惯与偏好进行商品定价与增值服务默认勾选 ;携程通过消费者的历史消费记录来定制价格的大数据杀熟。此外,平台经营者所掌握的历史评价数据往往也会成为操控消费者选择的重要因素。例如,在BrightLocal 2014年进行的一项调查中,88%的受访消费者者表示,他们在消费前主要通过历史消费者的购买评论来决定是否购买该商家的产品或服务,近40%的受访者定期阅读这些评论,在2014年Moz进行的另一项调查中,67.7%的受访者表示,在线用户评论会影响他们购买家电或汽车等大型产品的决定。 事实上,美国整个电子商务平台都是围绕着消费者评论发展起来的,Yelp上会公示消费者对餐馆和其他当地企业的意见;TripAdvisor的消费者评论可以决定酒店和餐厅的成败;甚至连美国最大的电子商务网站亚马逊(Amazon)也将消费者评论纳入其产品列表的核心内容。

 

 

 

因此,若无平台经营者对其将如何收集与使用消费者数据的信息公示,电子商务平台就很容易被平台经营者构建成一个线上的全景敞视空间。 全景敞视空间,是一种分解观察与被观察二元统一体的机制,在环形边缘,消费者们彻底地被观察,但不能观察;在中心瞭望台,平台经营者能观察一切,却不会被观察。 在这个空间中,平台经营者很可能会为了谋取商业利益而潜移默化地规训消费者的行为选择。毕竟“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 所以,为了避免平台经营者滥用其对线上空间的管理权而侵犯消费者的合法利益,政府应当要求其在收集和使用消费者的数据时进行信息公示。而为了进一步分析平台经营者面向消费者该公示哪些内容,以及政府要如何管理其信息公示,我们先来看一下美国联邦贸易委员会的信息公示管理经验。

(二)美国联邦贸易委员会对平台经营者的信息公示管理经验

联邦贸易委员会(the Federal Trade Commission,下文简称为“FTC”)是美国国会担心那些控制着主要网络和商业的、由极少数精英所有的大型综合性公司的权力,而于1914年成立的行政执法机构。《联邦贸易委员会法》第5条赋予该机构处理“不公平竞争方法”的广泛自由,它主要通过对违反FTC法案或违反其执行的大约70项法律的公司提起诉讼来进行监管。该机构还负责通过研究市场趋势和变化来制定相应的市场政策,并通过发布报告、举办讲习班和进行专题调研来督促各主体执行相关政策的要求。FTC最初的监管范围仅限于不公平竞争方法对市场造成的损害,尽管它处理了一系列广泛的投诉——包括掠夺性定价、诱发违约和窃取商业机密等指控——但如果没有对市场竞争造成可证明的经济损害,它则无力保护消费者。这一缺陷在《惠勒·李修正案》(The Wheeler Lea Amendments)颁布后得到了弥补,该法案赋予了FTC直接保护消费者利益的权力,无需再证明被告对竞争对手或市场造成了损害,从而使FTC能全面履行其保护消费者的使命。1973年,美国国会通过授予FTC根据《联邦贸易委员会法》第13(b)条在联邦法院寻求初步救济和永久禁令的权力,强调了其保护消费者权益的政府机构职能。正因如此,在美国平台经济盛行时,FTC成为了主要监管平台经营者,保护平台上消费者的主要政府机构。

 

FTC对平台经营者的监管模式主要依据其数十年来在打击欺骗性或不公平的广告和营销实践中形成的治理经验,以强制性信息公示为主要手段来保护互联网平台上的消费者。 因为平台经营者大多是信息密集型企业,FTC便将大部分的注意力集中在平台经营者信息公示的全面性与准确性上,如平台经营者在用户条款中是否对消费者的隐私数据收集与使用进行了完整且详尽的信息公示。具体来说,FTC对平台经营者信息公示的管理包括如下几项内容:(1)收集和使用消费者数据时的信息公示;(2)利用数据分析进行平台交易规则的自动化决策时需要进行信息公示;(3)确保消费者在平台上的可见信息全面、准确,打击平台经营者为谋取利益而屏蔽部分信息或编造虚假信息。

 

首先,FTC对于平台经营者收集消费者数据时的信息公示制定了一系列的相关规则,如在FTC的《2019年隐私和数据安全报告》(Privacy & Data Security, Update: 2019)中,其要求:“(1)平台经营者在收集不满13岁的消费者信息时,应当进行显著的告知并取得其父母的明确同意;(2)收集与使用消费者的健康信息必须要提前在显著位置告知消费者;(3)平台经营者在利用自动推荐系统向消费者发送信息前必须要告知消费者并告知其取消推荐信息的方式;(4)平台经营者必须告知消费者其平台的隐私政策与保护措施,若平台经营者需将消费者信息向非具有所属关系的第三方提供时应当告知消费者并为消费者提供明确的退出机制;(6)平台经营者必须制定、实施、维持并公示全面的信息安全计划等等。” 此外,FTC还提出了需要平台经营者单独告知并取得消费者明确同意才能收集和共享的敏感数据框架:如通讯内容、社会安全号码、健康、财务和儿童信息、精确的地理位置等数据。更重要的是,随着平台经营者用于跟踪和识别消费者的技术越来越强大,FTC不断更新着这个数据框架的内容。

 

其次,FTC还要求平台经营者在利用数据分析对平台交易规则进行制定和修改时需要提前公示,尤其是当平台经营者使用自动化方式来调控平台交易规则时,其必须要进行显著的通知和公告。 在国会责令FTC执行2016年的《更好的在线票务销售(BOTS)法案》(the Better Online Ticket Sales Act of 2016)中,法规禁止平台经营者利用任何信息技术来规避用于保障在线购买活动票证的公平、安全措施或访问控制系统,杜绝平台经营者通过数据分析和自动化技术来哄抬与炒作票价。 为了加强对平台经营者私自收集消费者数据并构建私人化推荐算法的监管,FTC近期还新增了一种针对平台经营者的处罚种类:在平台经营者未准确、全面地公示对消费者数据收集和使用信息和规则的情况下,FTC有权要求平台经营者删除其收集到的相关数据,并删除利用这些数据训练出的所有相关算法。

最后,便是FTC花费最大精力的工作,即确保消费者可见信息的全面性与准确性。在过去的十年里,FTC因公示信息不全或公示虚假信息的原因,已经对美国许多主要的平台经营者提起了诉讼,包括Amazon、Twitter、Google、Snapchat、YouTube和Ashley Madison。例如关于Twitter的案例,便涉及平台经营者在用户条款中对用户信息的安全保障做出了虚假陈述 ,在Snapchat的案例中,平台经营者对用户发送的图像和视频的收集与存储进行了虚假陈述 ,而YouTube则是涉及非法收集和分享儿童的个人数据,其他的更多涉及平台经营者在用户隐私规则中未进行明确披露或存在虚假陈述。 在这些案例中,FTC的工作重点是审查平台经营者对消费者公示的信息是否全面与真实。美国国会也会在适当情况下根据《联邦贸易委员会法》宣布某些平台经营者的具体做法对于消费者来说是具有欺骗性的,并授予FTC执行新法律的权力。例如针对Amazon等购物平台通过隐藏或限制消费者的购物评论进行产品或店铺包装或推广的行为,国会最近责令FTC执行《2016年消费者评论公平法》(the Consumer Review Fairness Act of 2016),该法禁止平台经营者利用消费者评论条款来屏蔽或修改消费者的评论信息,保护消费者分享并公开其真实评价的能力,进而确保消费者在平台上所见历史评价信息的全面性与真实性。

(三)我国电子商务平台经营者面向消费者的信息公示现状与问题

目前我国对电子商务平台经营者的信息公示也做出了一系列的规定,其主要集中于《电子商务法》、《个人信息保护法》、《未成年网络保护条例(送审稿)》和《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》之中。在此,我们将参照上文的分类进行一个梳理。

 

首先,对于平台经营者收集和使用消费者数据时的信息公示,我国统一规定在《个人信息保护法》、《未成年网络保护条例(送审稿)》和《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》之中。《个人信息保护法》第7条明确规定了收集数据时的信息公示原则:“处理个人信息应当遵循公开、透明的原则,公开个人信息处理规则,明示处理的目的、方式和范围”,并在第17条进一步规定了信息公示的内容:“个人信息处理者在处理个人信息前,应当以显著方式、清晰易懂的语言向个人告知下列事项:(一)个人信息处理者的身份和联系方式;(二)个人信息的处理目的、处理方式,处理的个人信息种类、保存期限;(三)个人行使本法规定权利的方式和程序;(四)法律、行政法规规定应当告知的其他事项。前款规定事项发生变更的,应当将变更部分告知个人。个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的,处理规则应当公开,并且便于查阅和保存。”此外,为了保障消费者能够理解这些公示信息,《个人信息保护法》第48条还给平台经营者施加了解释说明义务,即“个人有权要求个人信息处理者对其个人信息处理规则进行解释说明”。以及针对“提供基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”,《个人信息保护法》第58条还要求其定期公示个人信息保护社会责任报告,以便接受社会监督。而对于未成年人的数据收集和使用,《未成年网络保护条例(送审稿)》进行了更严格的公示规定,并要求获得未成年人或监护人的同意。此外,《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》第31条还规定了平台经营者非法获取信息数据的法律责任。

 

其次,对于平台经营者利用消费者数据进行自动化决策的信息公示,我国目前仅停留于原则性规定。虽然《个人信息保护法》第24条规定了“利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度”,《电子商务法》第34条也规定了“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当在其首页显著位置公开征求意见,采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示”。但对于具体要公示哪些自动化决策的信息并未有进一步规定,如是否应当公示自动化决策的算法,以及是否应当公示自动化决策所直接调整的交易规则参数并说明理由等。并且,我国现有法规也并未对自动化决策的信息公示设定监管程序和处罚依据,面对平台经营者依靠用户历史数据私自调整商品价格进行大数据杀熟,我国监管部门既不知该让平台经营者公示哪些信息,又无法律依据责令平台经营者删除相关算法。

 

最后,对于平台经营者公示信息的全面性与准确性而言,我国虽有相关规定,但却缺乏对信息全面性的具体保障。《电子商务法》第17条要求“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息”,并且“不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”。在第《电子商务法》第39条第二款进一步规定“电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价”。在《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》第29条还规定了“自然人、法人或者其他组织发现电子商务经营者公示的信息虚假的,可以向有关主管部门举报、投诉”,第32条规定了平台经营者篡改和非法使用信息数据的法律责任。这些规定虽然为政府保障电子商务平台经营者公示信息的全面性和准确性提供了法律依据,但都是侧重于打击虚假信息和保护消费者评价之上,对于信息的全面性和排序排序问题并未有进一步规定。平台经营者往往可以通过对信息的屏蔽和排序来影响消费者的选择,所以应当要求平台经营者公示其信息屏蔽和排序机制,并说明理由。

 

除此以外,我国与美国在信息公示违规的处罚机制上有着较大差异。美国FTC更加倾向于通过罚款和责令删除数据与算法的方式来处罚信息公示违规的平台经营者。而我国则采取了以省级商务主管部门约谈为主,以企业信用处罚辅之的违规责任承担方式。我国《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》第33条第一款规定了“电子商务经营者违反公示义务,有下列行为之一的,由国务院商务主管部门或其所在地的省级商务主管部门进行约谈。情节严重,需进一步采取措施的,由国务院商务主管部门或其所在地的省级商务主管部门对其出具书面行政整改意见,并由国务院商务主管部门记入电子商务企业信用档案:(一)信息公示虚假的;(二)信息公示错误,经申请后仍不更正的;(三)信息公示不符合要求的;(四)其他公示义务的履行不符合规定的。”并且政府会集中公示电子商务平台经营者的违规信息,以信息公示来处罚信息公示违规。《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》第34条第一款规定“电子商务经营者违反公示义务被记入电子商务企业信用档案的,商务主管部门根据情节轻重,可以公开违规信息,并确定相关公示期限”。

 

电子商务平台经营者面对平台内经营者的信息公示

 

(一)平台经营者与平台内经营者之间认定劳动关系的困境

相比起消费者与平台经营者之间的关系,学界与实务中对平台内经营者与平台经营者之间构成何种法律关系一直未达成共识。在这些争论中,平台内经营者与平台经营者是否构成劳动关系成为了最主要的争论点。

 

我国学者对此问题虽有不同看法,但普遍认为现有劳动法不足以有效保障平台内经营者的劳动自主权,因为存在保护模式不足、缺少分层分类等问题。这从我国近期不断曝出有关外卖骑手、滴滴司机和淘宝店家过劳猝死的社会新闻中可以看出。 但对于我国应当如何保障平台内经营者的相关劳动权益,将其从平台经营者的算法之中解脱出来,多数学者却认为应当坚持劳动关系的治理思路,通过放宽劳动关系认定标准、扩展劳动权利的方式来防止平台内经营者被算法所困。 然而,本文认为,平台内经营者与平台经营者之间不适合认定为劳动关系来进行治理,因为其既不符合平台经济的商业模式需求,也不满足人民在零工经济中的劳动自由追求。我国应当参考政府对特许经营权的管理模式,以保障平台内经营者的选择权和知情权为核心,加强平台经营者面向平台内经营者信息公示的政府监管。在此,本文将通过美国法院的相关历史实践经验,分析为何通过认定劳动关系的治理思路将会惨遭失败,以及为何以强制性信息公示为主的特许经营权监管反而能达到促进平台经济与保护平台内经营者的共赢。

 

作为平台经济的领导者,美国对于治理平台经营者与平台内经营者之间的冲突有着最丰富的经验。在FTC介入监管之前,美国法院多次争论是否应当将两者之间的关系认定为劳动关系。根据现有的美国法律来看,《代理权重述(第二次)》包含了一个通常将劳动提供者归类为企业员工的因素清单:“(a)根据协议,雇主对服务活动细节的控制程度;(b)劳动提供者是否从事不同的职业或业务;(c)工作是否通常在雇主的指导下进行,还是在没有监督的情况下由劳动提供者自行进行;(d)是否有特定职业所需的技能;(e)雇主是否为劳动提供者提供工具和工作地点;(f)该人受雇的时间长度;(g)付款方式是按时间还是按工作;(h)工作是否属于雇主正常业务的一部分;(i)双方是否相信他们正在建立的是雇主与员工的关系;(j)雇主是否是经营者。” 《代理权重述(第三次)》则避开了这一系列的因素,只是将雇主的员工定义为“其委托人控制或有权控制代理人履行工作的方式和方法”中的代理人。《劳动法重述》第3条将劳动关系描述为“雇主控制个人提供服务的方式和方法,或以其他方式有效阻止个人作为独立商人提供这些服务”。  

 

单是依据现有的法律规定,美国法院实际上很难将平台内经营者认定为平台经营者的员工。因为电子商务平台引领的零工经济恰恰是以给予人民群众以劳动方式与时间上的自由为宣传点。平台内经营者们能利用自己的资源自主地选择劳动方式与时间,这已经成为了平台经营者与平台内经营者的共同追求。例如,小猪短租、Airbnb等民宿平台与将其房产提供给消费者短期停留的房主之间的关系显然不符合现有的劳动关系认定标准。因为是由房主决定向消费者收取多少费用、施加什么条件、公告栏设置什么样的销售策略和房间何时可用等因素,也是房主决定是否接受或拒绝消费者的预订,如果房主在规定时间内不接受消费者的预订,则平台经营者只能取消预订。闪送、Task Rabbit等递送服务平台也极不可能在平台经营者和任务执行者之间建立劳动关系。因为闪送和Task Rabbit平台的服务条款中对任务执行者如何执行任务或是否接受任务没有任何要求。闪送与Task rabbit平台上的任务执行者会收到他们所在位置附近的工作通知,任务执行者能自行决定他们执行哪些工作,并且是由任务执行者自行与客户就条款达成一致,执行工作,并提交发票。这导致平台内经营者在劳动方式与时间上并不存在平台经营者的直接控制,平台经营者与平台内经营者之间很难依据现有法律被认定为劳动关系。因此,美国地方法院通常否认平台内经营者的员工身份。 尽管美国国家劳动关系委员会总法律顾问曾多次建议将平台内经营者认定为员工 ,但纽约最高法院上诉庭大多数的法官依旧认为他们是独立的承包商。 

 

而且,纵使法院受到各方压力将某些诉讼中的平台内经营者认定为员工,但这些平台经营者依旧能想办法逃脱劳动关系的认定。我们以目前美国案例判决最多的Uber和Lyft平台为例。到目前为止,两家打车平台上的部分司机们请求认定员工身份的诉讼已经取得了不同程度上的成功。 但在这些个案诉讼后,Uber和Lyft的运营者都高度重视法院在判例中将司机归类为员工的标准,并通过各种方式的调整来保证未来平台内经营者将会被认定为独立承包商。因为电子商务平台的运营本身不需要对劳动方式与劳动时间的直接控制,若将大量的平台内经营者认定为平台经营者的员工将会给其造成无法估量的运营成本。例如,Uber曾支付高达1亿美元,以调解加州的Uber司机对其提起的员工身份集体诉讼,但Uber提出的和解条件是这些司机必须承认其是独立承包商。虽然目前这样的和解条款已被监督诉讼的法官驳回,但如果有相当多的司法管辖区最终认定Uber和Lyft的司机是平台经营者的员工,我们可以预期这些平台经营者有充分的动机改变其服务条款,以确保今后平台内经营者将被视为独立承包商。 

 

当然,更改服务条款必须与电子商务平台的运营模式保持一致,但平台经营者总是能够在不破坏其总体运营模式的情况下做到这一点。例如,对于许多电子商务平台的服务条款中都会规定停用客户评级低于某一标准的平台内经营者,美国劳动关系委员会的总法律顾问认为这是将平台内经营者认定为平台企业雇员非常重要的一点,因为互联网平台企业具有排除平台内经营者劳动的权力。然而,平台经营者可以通过多种方式有效地实现同样的效果。例如,平台经营者可以让消费者自行指定接单所需的最低等级,然后,平台经营者将理所应当地只向具有指定最低评级的平台内经营者发送消费者的订单。甚至互联网平台可以预先设定消费者的默认接单最低等级,让消费者可以选择更改它。平台经营者通过将可接订单最低等级的控制权移交给消费者,一方面能达到与之前停用特定平台内经营者完全一样的效果,另一方面又能完全规避已有判决将其认定为雇主的司法裁量标准。

 

而且根据美国法院的历史案例,在法院与平台经营者之间为了认定劳动关系而不停进行博弈时,受到损害的往往是平台内经营者。我们以美联储前集团(Fed Ex Group)及其前身Roadway Express公司与国家劳动关系委员会的诉讼为例。每次在劳动关系委员会提起诉讼后,一旦Roadway或Fed Ex输给国家劳动关系委员会时,他们就会修改司机合同的条款,以确保其独立承包商的身份。这种修正将会一直持续,直到他们发现一个最佳点,即法院同意他们的司机是独立承包商,但仍允许公司保持最大限度的控制。换种话说,美联储前集团和Roadway通过一系列诉讼,与国家劳动关系委员会和法院进行谈判,直到就最佳妥协点达成一致。 然而,这种通过一系列诉讼进行的谈判,最终却损害了国家劳动关系委员会本想保护的司机群体。正如V.B.Dubai教授在其文章中所观察到的那样,到2016年,Roadway的系列诉讼已使卡车司机群体损失超过10亿美元。并且,许多司机并不希望获得员工身份;相反,他们希望得到更好的薪酬和更少的控制。

 

若想依靠劳动关系来治理平台经营者与平台内经营者之间的冲突,这一结果是不可避免的。美国法院的许多判例已经验证了这一点。 因此,强行将平台经营者与平台内经营者之间的关系认定为劳动关系既不符合平台经济的商业发展规律,又不符合人民在电子商务平台上自由劳动的生活追求。通过降低劳动关系的认定标准或是增设劳动关系的认定条件,不但最后无法真正保障这些平台内经营者的劳动自主性,反而会增加大量电子商务平台的运营成本,阻碍我国平台经济的健康发展。 因为对于平台内经营者来说,他们期望的是一个能自主劳动的工作机会,他们希望在自主服务或生产中感受到自己为自己劳动的幸福,并希望拥有利用自己的策略与创新提高劳动所得的极大空间。

(二)美国联邦贸易委员会对平台经营者的信息公示管理经验

就在美国国家劳动关系委员会(National Labor Relations Board)、美国劳动部(Department of Labor)和平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission)因一直纠结于平台内经营者与平台经营者之间是否存在劳动关系而踌躇不前时,FTC反而另辟途径以特许经营监管中的信息公示管理为参考,将平台内经营者从平台经营者的算法之中解放了出来。与试图依靠劳动关系认定来保障劳动自主性不同的是,FTC借鉴了其对特许经营关系 的监管经验,以设立强制性信息公示和确保公示信息的全面与准确为基本监管方式,以此维护平台内经营者的劳动自由。

 

 

在特许经营关系中,被特许人能通过支付大量预付款获得特许人的品牌、技术等一系列商业资源,同时特许人为了保障被特许人的加入不会损害其特许经营权的声誉,会对被特许人进行一定的指导与评级,但被特许人对自己的劳动方式有着极大的选择空间。自1979年以来,FTC会要求特许人在向潜在加盟商提供特许经营权时进行广泛的信息公示,并禁止在出售特许经营权的过程中通过虚假信息或片面公示来诱导潜在加盟商。许多州已经制定了有关售予特许经营权时的信息公示规则。在FTC看来,平台经营者和平台内经营者之间的利益冲突与特许人和被特许人之间的利益矛盾有着极强的相似性。由于平台经营者与特许人相对于平台内经营者与被特许人而言,前者有着极强的信息优势,这种信息不对称一方面会严重影响平台内经营者和被特许人的劳动方式选择,另一方面平台经营者与特许人也存在很大的动机对相关信息进行伪造或片面公示来诱导选择。因此,相比于借鉴传统的劳动关系,FTC通过参考对特许人的信息公示管理来治理平台经营者与平台内经营者之间的矛盾与纠纷。

 

其中,最典型的尝试莫过于FTC要求Uber面向平台上司机的强制性信息公示。在2017年1月19日,FTC对Uber的平台经营者提起诉讼,指控Uber通过虚报其他司机的历史收入和车辆贷款条款信息来诱导司机加入Uber。根据FTC的调查显示,Uber为吸引不同地区的司机加入其打车平台时做出了大量虚假的信息公示,例如对纽约用户宣称其平台上司机年收入的中位数超过9万美元,而对旧金山的用户宣称其平台上司机的年收入中位数超过7.4万美元。 FTC的诉状中称,Uber虚构了亚特兰大、波士顿、丹佛、洛杉矶、华盛顿特区、迈阿密、芝加哥和旧金山等多地平台司机的历史收入。此外,Uber通过谎称入驻该平台的司机能以利率远低于次级贷款机构实际提供的利率融资租赁一辆汽车,以此诱使更多司机为其驾车,并且Uber并未在司机招募广告中提到获得该福利的里程限制。FTC还指责Uber并未在司机加入前公示司机退出平台时的处罚机制,当司机决定停止为Uber开车时,Uber会以约定的收入没有实现,要求司机支付很高的罚款来解约。2017年2月2日,在FTC的起诉下,法院颁布了一项命令:禁止Uber歪曲或协助他人歪曲其平台上司机的历史收入信息、Uber或其他实体提供的融资或租赁车辆的条款以及任何车辆计划的条件。它还禁止Uber就司机收入、车辆融资和车辆计划公示任何虚假信息或协助他人进行虚假陈述,除非Uber拥有并依赖在质量和数量上足以证明该信息或陈述属实的合格可靠证据。除此以外,为了保障司机在入驻打车平台时拥有足够的选择自主性,该命令还强制要求Uber的平台经营者应当公示该平台上五年的司机历史收入记录,公开所有司机的姓名、头衔、联系信息、服务日期和终止原因;与收入、车辆计划或退出机制有关的所有司机投诉记录;证明其招募司机的推广信息的真实性证据,以及关于司机收入和车辆计划有关的所有广告和营销材料的副本。 

 

除了平台经营者会在平台内经营者入驻前利用虚假信息和片面信息来影响平台内经营者的自主选择外,平台经营者未对其定价系统进行全面地信息公示是平台内经营者经常起诉的另一原因。Uber平台上的司机与Task Rabbit平台上的任务执行者多次因平台经营者的定价系统黑箱或擅自变更而起诉或投诉。例如Task Rabbit平台的定价系统曾从一个由任务执行者对消费者订单进行公开竞价的机制转变为了一个通过评估算法自动将任务执行者与消费者进行匹配与定价的系统。这引发了大量平台内经营者的不满与投诉,因为新的机制阻碍了他们在地理位置相近的地方寻找和获得更多报酬的选择空间,并使他们丧失了判断是否该接单以及规划接单时间与接单内容的自主性。对此,FTC要求Task Rabbit平台必须公示该匹配与定价系统的基本原理、操作流程和匹配定价机制,并在定价机制变更前提前公示并征求意见。 

 

类似的情况也开始在欧盟出现,自2018年以来,欧盟已有超过1000多个平台司机起诉平台经营者的案件,这些案件均是由于司机们因不满平台上的评级算法或评估系统而引发的。 在2020年11月,4名英国的Uber司机将Uber告上法庭,他们指控Uber平台的评估算法侵犯了他们的知情权与选择自主性,因为Uber的平台经营者仅仅依据评估系统的结论便将他们的运营资格取消了或降级了,并且Uber还拒绝提供具体、明确的取消或降级理由,他们因此而丧失了生活收入的来源。代4名司机提起诉讼的“司机与快递员联盟”(App Drivers&Couriers Union,ADCU)认为,这个案例的判决将会引发大量的相关纠纷,Uber的平台经营者未来将不得不因法院要求而强制性公示其评估算法的相关信息。 

(三)类比特许经营权来保护平台内经营者的信息公示管理原理

如果我们结合电子商务平台的运营模式原理来分析,平台内经营者与平台经营者之间的关系和被特许人与特许人之间的关系有许多共同的特点。其中,最根本的相似点是平台内经营者与被特许人的需求,两者都把加入电子商务平台与购买特许经营权视为一种劳动收入来源,平台内经营者与被特许人并不认为入驻电商平台或购买特许经营是一种商业投资,而是购买一份劳动机会,并且平台内经营者与被特许人都期望在平台经营者与特许人提供的商业资源之下拥有宽泛的劳动自由。而对于平台经营者来说,他们重视的并非对平台内经营者经营方式与时间的直接控制,而是依据自身构建的声誉系统所给电子商务平台带来的商标价值。这种商标价值的关键是确保消费者在该平台上能体验到特定质量与标准的服务或商品,而不考虑平台内经营者的服务模式或生产流程。因此,平台经营者更多是基于反馈回路构建的声誉系统给平台内经营者进行打分与评级,让消费者通过这些评分与级别判断平台内经营者是否会满足自己的消费期望。这与特许人来说也同样如此,特许人在出售特许经营权时并不会直接控制被特许人的经营行为,但会依据被特许人的实际经营能力与水平进行归类与评级,以此保障特许经营权本身的商标价值。 因此,平台经营者与特许人一样,当他们利用自身设计的评级体系塑造出品牌效应时,这个电子商务平台或特许经营权的价值就会因满足消费者需求而提升,而当这个电子商务平台或特许经营权失去品牌效应后就会丧失其商业价值。

 

然而,由于平台经营者与特许人在向潜在的平台内经营者与被特许人推销时有着极强的信息优势,他们有很大的动机对相关信息进行伪造或片面公示。所以,特许人在信息公示过程中的虚假或片面陈述早已成为各国特许经营权监管领域最关注的问题。而这一点对于保障平台内经营者的劳动自主性也是一样的,现在的平台经营者为了塑造电子商务平台的商标价值,会在一方面设计极其苛刻的声誉评价体系的同时,通过虚假宣传的方式招募平台内经营者,并依仗自己的信息优势与技术优势让平台内经营者除了服从其“推荐性指令”外别无选择。因此,对于平台内经营者而言,我们不应当强行通过降低劳动关系认定标准来保护,而是应当借鉴对特许经营权中特许人的监管,以明确平台经营者对平台内经营者的信息公示义务和加强政府对其公示信息的全面性与准确性监管来保障平台内经营者的劳动自由。

 

与面向消费者的信息公示所不同的是,平台经营者面向平台内经营者的信息公示应当围绕其定价机制与处罚规则。因为当平台内经营者收到平台经营者依据其历史运营记录而精准推荐的一个乘车请求和订单价格时,纵使平台经营者声称司机有拒绝该订单的选择权,但平台内经营者缺失相关信息去判断这个订单价格的合理性,以及不知道拒绝订单是否会受到惩罚,而只能选择接受平台安排的所有订单与定价。毕竟平台内经营者拒绝订单也会被系统记录下来,这很可能导致平台经营者后续推送给他的订单变少或是将其账户降级,以此作为一种变相的处罚。因此,政府对于平台经营者面向平台内经营者的信息公示管理应当包括如下几项内容:(1)平台经营者在招募平台内经营者时应当公示同类平台内经营者的历史实际收益信息;(2)平台经营者应当持续公示其等级评估规则、定价机制和派单原理,并在进行修改前进行显著提醒;(3)平台经营者应当公示其处罚规则,并公示其对平台内经营者的历史处罚信息。

 

首先,在特许经营领域,普遍存在特许人对被特许人做出收益和潜在收益的虚假陈述。同样,对于平台经营者来说,夸大利润以吸引平台内经营者加入的动机同特许人做虚假或片面陈述来吸引加盟商一样强烈。因此,对于同类平台内经营者的历史实际收益与潜在收益,是政府强制性要求平台经营者进行信息公示的第一个层面。其次,平台经营者与平台内经营者之间发生冲突的另一个常见根源是平台经营者对评估、定价、派单系统的擅自改变。Task Rabbit平台的定价机制曾从一个由平台内经营者对任务进行公开竞价,转变为了以平台内经营者的历史接单数和评价为指标的智能估价系统。这引发了该平台上大量平台内经营者的不满,因为新的机制阻碍了很多平台内经营者在地理位置相近的地方寻找和获得多份工作的能力,使他们无法在同一天完成这些工作,这使他们的收入减少,也使他们感到不安。此外,在Uber司机起诉Uber平台经营者的案件中,大部分都涉及Uber平台的评估与派单系统。 因缺少相关的信息披露,Uber平台的司机很难信服系统作出的决定。因此,政府应当要求平台经营者公示其等级评估规则、定价机制和派单原理,并在进行修改前进行显著提醒。最后,还要考虑到平台经营者终止一个平台内经营者的账户对平台内经营者在财务上来说是毁灭性的,就像终止一个特许经营可以让一个被特许人丧失生活收入来源一样。因此,为了督促平台经营者不滥用其基于代码的处罚权,并为平台内经营者主张相应权利提供充足信息,平台经营者应当公示其处罚规则,并公示其对平台内经营者的历史处罚信息。

(四)我国电子商务平台经营者面向平台内经营者的信息公示现状与问题

相比起消费者而言,我国目前关于平台经营者面向平台内经营者的信息公示规则非常少,并且仅集中在平台经营者对平台内经营者的处罚信息之上。我国《电子商务法》第36条规定“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的,应当及时公示”。《电子商务信息公示管理办法(征求意见稿)》第18条第一款规定“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的,处理决定应当在实施后四十八小时内公示。公示的信息主要包括处理决定书、信息摘要以及处理期限”。但却未要求平台经营者在招募平台内经营者时公示同类平台内经营者的历史实际收益信息,以及并未要求平台经营者公示其等级评估规则、定价机制和派单原理。这导致了我国平台内经营者在选择入驻平台时和选择接受订单时缺乏足够的决策信息,进而丧失了在该平台上劳动的知情权与选择权,也诱发了平台经营者基于信息优势的劳动压榨。

 

结论

 

电子商务平台经营者,作为一种无需进行商品生产和服务提供的特殊经营者,其主要业务是通过信息技术来促进平台内经营者与消费者之间的价值交换。因此,政府对电子商务平台上的消费者和平台内经营者的权益保障,应当建立在两者与平台经营者之间不同的法律关系和核心利益之上。对于消费者而言,平台经营者作为线上公共空间的管理者,极易通过收集消费者数据构建出的自动化信息推送程序来操控消费者的商品或服务选择,以此追求商业利润的最大化。对于平台内经营者而言,平台经营者作为设定电商平台入驻门槛的特许人,往往会通过虚假信息或片面信息来吸引更多的平台内经营者入驻,并利用其在议价和处罚方面的信息优势进行劳动压制。因此,面对平台经营者这种信息密集型市场主体,政府应当通过设定强制性信息公示和确保公示信息的全面性与准确性来保障消费者与平台内经营者的合法利益。具体来说,政府对于平台经营者面向消费者的信息公示管理应当包括如下几项内容:(1)收集和使用消费者数据时的信息公示;(2)利用数据分析进行平台交易规则的自动化决策时需要进行信息公示;(3)确保历史评价信息的全面、准确,打击平台经营者为谋取利益而屏蔽部分评价或编造虚假评价。此外,政府对于平台经营者面向平台内经营者的信息公示管理应当包括如下几项内容:(1)平台经营者在招募平台内经营者时应当公示同类平台内经营者的历史实际收益信息;(2)平台经营者应当持续公示其等级评估规则、定价机制和派单原理,并在进行修改前进行显著提醒;(3)平台经营者应当公示其处罚规则,并公示其对平台内经营者的历史处罚信息。我国目前关于电子商务平台经营者的信息公示规则主要集中在平台经营者面向消费者的信息公示之上,并且在自动化决策和信息全面性方面缺乏具体保障机制。而对于平台经营者面向平台内经营者的信息公示,我国仅规定了平台经营者对平台内经营者的处罚信息公示,缺乏对历史实际收益信息、评价规则、定价机制和派单原理的信息公示要求。

 

原文刊载于《数据法学》第2卷,感谢作者授权推送!