【作者】 匡梅
【内容提要】
*匡梅
上海交通大学凯原法学院博士研究生
上海交通大学中国法与社会研究院研究助理
当前学界对习惯法与民间法概念的界定和使用并未形成完全统一的标准，尚存在概念混用的现象。为了揭示习惯法与民间法的规范本质，需以“从结构化统一到解构性多元的逻辑而非时间的线性思维”作为研究进路，并以国家法为具体参照系。习惯法和民间法应是两个不同的概念：与国家法的形式理性特征相对，习惯法的本质是“非理性”的前现代“封闭神话”；与国家法的普遍统一特征相对，民间法的本质是“反理性”的后现代“多元自治”。以此界定习惯法与民间法之概念内涵与法理基础，可重构一个“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”的规范分析框架。在此范式下，对怒族传统规范展开个案考察可知，在法治现代化的时代背景下，面对压缩时空的规范共存现状，要注意汲取现存习惯法中的立法资源，并与民间法保持良性互动，此外还须谨防落入到解构性的后现代窠臼之中。
引言：习惯法/民间法研究何以突破？
近代以来，实现现代化、完成社会变迁是中国革命与改革运动的主旋律，也是把握中国问题、研究中国社会的“历史逻辑”。现代化的过程实质上是依靠启蒙理性对传统进行“祛魅”的历程，于是按照理想模式改造社会就构成了中国近代以来历次运动所高扬的主题。法治现代化是现代化进程中的重要一环，因此，我国所建立的法律规则框架中也蕴含着明显的建构特征。实际上，建构一套具有完备逻辑体系的规则固然重要，但规则背后的正当性支撑更为重要；这种正当性不是意识形态的合法性说明，而是制度存在的文化与社会根基。否则，即便我们拥有严密的制度，也难以确保制度能够得到普遍遵循。
因此，学者普遍意识到，要矫正形式法治的现代性弊端，就要立足中国实际、直面中国问题，建构一条贴近本土语境和民族特色的法治路径，而不是通过“破坏一个旧世界”来“建设一个新世界”。事实上，不是法律派生了人们的日常生活，而是日常生活决定了法律的内容与面向。于是，蕴含着日常生活秩序意义的习惯法/民间法就引起了学界的关注。习惯法/民间法的研究更多地转向了社会，去探寻秩序原生处的规范性，并将规范性问题诉诸我们对自己的认同感，而这无疑是一种可贵的尝试。时至今日，习惯法/民间法研究已经在中国法学界掀起了一股热潮，研究成果层出不穷。
但是，伴随习惯法/民间法研究热潮的兴起，对习惯法/民间法及其研究意义的质疑之声也愈发强烈。许多批评者认为，在现代化进程中，习惯法/民间法将会被逐渐边缘化，主要表现为其适用领域的大幅缩小与规范效力的日渐式微；也有一些批评者指出，习惯法/民间法是现代化抑或法治建设的反抗力量，因此要取代甚至消除这一传统，并主张只要进行了精细的法规构建或立法上的漏洞填补，就能够使社会井然有序。既然如此，“习惯法/民间法”何以成为一个有意义的话题？需要注意的是，上述两种质疑均采用了“一刀切”的分析方法，从而面临着如下危险：前者以“停滞论”取代了“演化论”，把习惯法/民间法视为静止的“旧事物”，因此未能解释社会变迁过程中习惯法/民间法的调适、发展与演化，也无法得知习惯法与民间法到底有何区别；后者以“取缔论”取代了“关系论”，将国家法与习惯法/民间法预设为绝然分离的对象，力图证成谁更具有优越性，抹煞了国家法与习惯法/民间法的区别与功能互动关系。
面对上述质疑，我们首先需要明确所讨论的习惯法/民间法究竟是何种意义上的习惯法/民间法，在寻求对中国问题的解答时还不得忽视“国家法”的具体参照。但从既往的研究成果来看，学界对“民间法”与“习惯法”概念的界定与使用并未形成完全统一的标准，尚存在概念混用现象，对习惯法、民间法与国家法的静态概念解读也容易造成其间的简单对立，并且未能充分揭示习惯法、民间法的规范本质。因此，本文将在厘清习惯法与民间法之概念内涵和外延的基础上，以“从结构化统一到解构性多元的逻辑而非时间的线性思维”作为研究进路，探讨习惯法、民间法与国家法的关系，并以怒江峡谷的世居民族——怒族的民间规范作为分析对象，对具体社会情境中的习惯法、民间法进行考察，探讨在法治现代化的时代背景下如何实现国家法与习惯法、民间法的有效互动衔接。
习惯法、民间法的学理界定与辨析
（一）习惯法之“国家认可说”与“非国家认可说”
学界在使用“习惯法”概念的时候，主要形成了如下两种观点。一种是国家认可说。根据法律中心主义的界定方式，习惯法被理解为经由国家认可而被纳入法律体系的社会规范。例如，《法学词典》将习惯法界定为由“国家认可并赋予法律效力”的不成文法；沈宗灵、孙国华等学者同样把经由国家认可而具有法律效力的不成文法视为习惯法；梁剑兵则认为，法理意义上的习惯法早已隐含在成文的制定法之中了。按照此类观点，未经有权国家机关制定、认可的社会规范就被直接排除在了法律范畴之外。由此可见，国家认可说的侧重点在于凸显习惯法的形式合法性，而未追问习惯法的实质正当性。此外，经由国家认可而获得形式合法性的习惯法实际上已转变为正式的国家法，从而未能考证广泛存在于国家认可程序以外的民间规范的实效问题。
另一种是非国家认可说，这种界定方式突破了传统意义上“法”的定义，并且被进一步区分为了“广义”与“狭义”两种。广义的非国家认可说认为，习惯法发端于人们的日常生活，是未经有权机关制定或认可，但仍具有约束力的社会规范。例如，施启杨认为，习惯法是指“非立法机关所制定，但被社会反复实行的、具有法的确信的规范”；昂格尔认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式”。
除此之外，秋浦、冉继周、霍贝尔、李可等学者都对习惯法作过此类界定。这种范式更多从心理学角度对习惯法进行界定，将习惯法视为一种不自觉的心理定势，即基于反复行为而形成的倾向。这种界定方式关注到了习惯法未经缜密逻辑推理的“非理性”色彩，但并未把具备强制力的规范同习惯、道德等社会规范区分开来，这样难免会扩大习惯法的外延，同时也模糊了习惯法的界限。
狭义的非国家认可说认为，社会中通行的习惯法规范虽未经国家机关的制定或认可，但仍具备强制执行的效力，并能够凭借这种力量来保障规范的实施。这种界定方式注意到了具有强制性的习惯法与日常生活中具有反复、重复性质的非强制规范之间的区别，并据此对习惯法进行了定性。例如，高其才指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”；郑永流认为，“习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则”；王学辉则将习惯法的强制力归结为“神力强制”或“人力强制”两种形式。除此之外，田成有、邹渊等学者也对习惯法作过类似界定。
还有一些学者在主张习惯法自身具备规范效力的同时（非国家认可说），赞同将经由国家认可而获得法律效力的民间规范界定为习惯法（国家认可说），这是一种折中的观点。但这种观点并未脱离前述“国家认可说”与“非国家认可说”的分析框架，故不再单独将其划为一种范式。例如，俞荣根认为，习惯法的强制可以由国家实施，但更多由一定的组织或群众公认的社会权力来实施。贝克曼认为，地方居民自己发展与适用的“地方法”和由政府机构适用的“习惯法”或“传统法”是两种并行不悖的习惯法，它们之间及其与国家法之间存在错综复杂的关系。与俞荣根相比，贝克曼更强调“情境中的法”与“法的事实之维”，其进一步展现出了规范之间的互动与竞争关系。
（二）民间法之“法律补足说”与“法律规避说”
当前我国学界对民间法的界定有两种范式最为常见且极具影响力。一种是以梁治平等学者为代表的“法律补足说”。该范式侧重于对民间法进行语义层面的界定，于是大多将“民间法”与“国家法”相对应，并关注到了民间法对国家法的构造、补充作用。例如，梁治平认为中国传统语汇中的“民间”和“国家”相对，因此，与由国家机关自上而下实行的国家法相比，民间法是生于国家法所不及和不足之处的社会规范。张德淼认为，中国农村的现代法治观还未形成，民间法能在一定程度上填补国家法的空白。王学辉从“法治半径”角度将民间法定义为普遍统一的国家法之外的习惯法。换言之，在国家“法治半径”之外，人们对国家法的需求量不大，因此生长出了民间法。田成友认为，我国在推行家庭承包责任制之前，国家法的力量在乡土社会中是微乎其微的，但民间法却是兴盛的；在此之后，国家法逐步进入乡土社会，并与民间法呈现出二元对峙的样态。总体而言，民间法可以对国家法进行补充，甚至构成国家法的基础。
另一种是以苏力等学者为代表的“法律规避说”。该范式侧重于展现“民间法”与“国家法”之间的冲突、对峙样态，有的学者甚至将民间法视为附属于国家法的存在，认为它的产生和运作离不开其对国家法的规避。例如，苏力通过对案例进行分析，得出了“民间法规范效力的发挥离不开国家法”的结论，因为当事人规避法律的前提是要对国家法及其强制属性产生认知。在此意义上，民间法与国家法之间既相互冲突又不可分割，不存在一种能够单独运作的有效的民间法。“法律规避说”一经提出就产生了极大影响，后续诸多学者延用了这一范式。例如，王勇用“利害相较”一词概括国家法与民间法之间的一种互动情形，即民间法置换或规避国家法的情况，他认为法律规避是当事人基于“成本效益核算”的结果。刘作祥则对民间法作了广义界定，他将国家法之外能够对个体起规范、指导、约束等作用的大多数社会规范都判定为民间法。并且，他一反民间法研究中的抽象化倾向，对一些具体民间法案例进行了考察。通过此种具体的考察，他发现印度种姓制度等民间法是反法律的，虽然此类规范遭到了国家法的否定性评价，但在一些地区，这样的规范仍广泛存在并产生着恶劣的影响。
上述两种界定范式虽然各有其贡献，但都存在不足之处。“法律补足说”强调通过实证调研的社会学方法，发现真实的民间法，然后吸收民间法中对国家法有利的传统规范及其精神内核，摒弃与现代法治、人权价值不一致的民间规范。该范式主张对传统规范中有利于国家法治建设的成分进行深入挖掘，这无疑是可取的思路，但其缺陷在于采取“一刀切”的方式抛弃与现代价值不一致的传统规范。事实上，传统规范是传统文化在现代人的生存方式上所留下的烙印，这种影响是根深蒂固的，并非主观上将其武断“屏蔽”就可轻易消除其实际影响。此外，该范式还过分拘泥于语义层面的分析，以至于混用了习惯法与民间法的概念，忽视了民间法的解构属性。第二种范式虽然看到了习惯法/民间法和国家法之间的不一致甚至冲突之处，但同样混用了习惯法与民间法的概念。有的学者甚至将习惯法与国家法的冲突误认为民间法与国家法的冲突，构造了错误的对峙结构，最终为了调和这种规范冲突而陷入了修辞学的泥淖之中。换言之，他们采用现代“理性人”的经济计算方法论证法治的“非西方化”，力图证成一个后现代的多元结论；论证的材料是前现代的民间规范，方法是现代理性的经济分析，结论却是后现代的多元解构，三者之间的本质冲突是难以调和的。
（三）习惯法、民间法现有界定之辨析
前文分别对习惯法、民间法的现有界定范式进行了梳理，从中也可看出，学者往往从不同角度对习惯法、民间法的特征予以揭示，各有其合理性，但都未能脱离习惯法和民间法的单一视角，从而无法对习惯法、民间法的概念界定达成共识。为了进一步揭示当前习惯法/民间法研究中的概念混用现象，还有必要对习惯法与民间法概念关系的相关研究进行梳理。就此而言，学界主要有四种观点比较典型（各种观点之间不可避免存在交叉之处）。
其一，相同、相似关系说。该观点主张民间法与习惯法的概念并无差别或二者存在相似之处。例如，王启梁认为，民间法和习惯法的定义存在相似之处。张德淼认为，从文化起源来看，可以将民间法称为习惯法、传统法、固有法等。王学辉则认为，民间法就应该指国家统一法制之外的习惯法。其二，种属、包含关系说。该观点主张习惯法处于民间法的范畴之内。梁治平、费孝通、谢晖、于语和、王学辉等学者对此均有论述。例如，梁治平从形态、功用、产生途径及效力范围等因素出发，将清代民间法分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法。谢晖则指出，虽然现有研究通常将民间法称为习惯法、非正式法等，但经过鉴别可知，习惯法并不能涵盖所有民间法，二者之间是一种种属关系。其三，广义、狭义关系说。持该观点的学者大多将习惯法等同于习惯，而将民间法等同于“非国家认可说”意义上的习惯法，并认为民间法是广义的习惯法。例如，陈敬刚等学者将习惯法理解为一种“规范连续体”，并将民间法的“广义”属性归因于其规范色彩更浓，并对当事人之间的权利、义务作了明确规定，有的还包含制裁和奖励等行为后果。其四，互异、相异关系说。该观点主张民间法与习惯法之间存在不同之处。例如，郑永流指出，学界通常将民间法与活法、习惯法等而视之，但实际上习惯法是自生自发的社会规范，而村民自治章程等民间法则具有人为建构的成分。田成有从参照对象、外延、具体形式等方面对习惯法与民间法之间的差别进行了分析。他认为，与自生自发的习惯法相对应的是成文法，而与由民间创造的民间法相对应的则是由国家机关创设的官方法；并且，与民间法相比，习惯法的系统性、规范性、普及度较差，其更多依靠心理强制手段保障实施。
从既往的研究成果来看，学界对民间法、习惯法概念的界定与使用并未形成完全统一的标准。有学者将习惯法等同于民间法，也有学者在民间法的研究中探寻国家法的立法资源，还有学者则忽视了“国家法”的具体参照，将某种规范单方面定性为习惯法或民间法，从而未能充分揭示其规范本质。从中也可看出，习惯法与民间法之间存在关联，它们均属社会规范，并与国家法分属不同的规范体系，但二者仍不尽相同。因此，仍有许多问题值得我们去发掘与思索，特别是对具体情境中的习惯法、民间法进行定位。
习惯法与民间法的重新定位
（一）习惯法：前现代的“非理性”规范
19世纪以来，理性主义和古典自然法学派在法学界的地位盛极而衰。在“后自然法”时代，为了重新探寻法律的根基，各种实证主义法律思想相继兴起，历史法学便是其中重要的一支。历史法学派最早形成于封建割据时期的徳意志，其公认的代表人物之一是萨维尼，他系统论述了历史法学派的基本观点。遗憾的是，虽然萨维尼提倡采用不同于纯粹逻辑推理的历史研究方法，但他却从主观假定出发将法之本质归结为带有政治口号色彩的“民族精神”。正因为如此，德国历史法学派遭到了责难。
到了19世纪中后期，英国法律史学家梅因以其闻名于世的《古代法》等著作使面临衰亡的历史法学得到了复兴。如前所述，历史法学派基于对理性主义和古典自然法的批判而兴起，它意在给这种具有先验与思辨特征的理论添加历史基础，用历史方法揭示法律发展的一般规律。梅因所采取的便是这样一种历史研究方法。不同于萨维尼，梅因以科学的“归纳分析”替代抽象的“民族精神”。受到黑格尔、达尔文等学者的影响，梅因还进一步提出了法律进化的一般公式，即“习惯——习惯法——法典”。虽然梅因的研究中隐含着东方与西方二元对立的思维，将东方社会的法律视为停滞的落后产物，并认为只有为数不多的西方进步社会才会改进它们的法律，但若排除此类“西方中心主义”的影响，仅从研究方法来看，梅因的分析框架可以为我们理解历史上的法律演化现象提供一个有益的参照系。
在《古代法》中，梅因开篇即批判了将罗马法视为源于“十二铜表法”和将英国法视为源于古代不成文惯例的两种理论，他认为这两种理论与事实不完全相符。根据梅因的历史观念，早期法律现象知识的最好来源是希腊的荷马诗篇（Homeric poems）。荷马诗篇不应被简单看作迷信故事，其并未受到形而上学概念的影响，是较为真实可靠的历史材料。荷马诗篇中提到的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）是最早的法律概念。在早期人类社会，种种自然现象尚无法用现代科学知识予以解释，于是人们就将“持续不变或定期发生的一些活动假用一个有人格的代理人来加以说明”。在物理世界中如此，在道德世界中亦如此。用判决解决纠纷的国王是上帝的代理人，即“地美士”；而“地美士第”则是“地美士”的复数形式，意指由神授予“法官”的“判决”。换言之，古希腊时期的国王充当着法官的角色，他掌握着很多“地美士第”。但各个“地美士第”是单独存在的，它们之间没有必然联系。随着一系列类似案件的出现，法官可能进行类似的审判，这就产生了介于“判决”和“习惯”之间的“达克”（Dike）——“习惯”的雏形。
梅因在揭示出人类社会的早期法律从“判决”到“达克”再到“习惯”的萌芽过程之后，又进一步描述了从“习惯”到“习惯法”的发展历程。如果说与习惯相对应的是英雄时代的王权，那么习惯法则更多与寡头政治时代相对应。因为英雄时代的王权通常被认为源于上帝的授予，或被认为依靠国王自身出类拔萃的体力、勇敢和智慧，但若出现了无能的世袭国王，那么王权就会开始弱化，并逐渐让位于贵族。而贵族则是法律的受托人和执行人，其与国王的区别在于所做的判决不再完全依托于神示。在此时期，习惯已成为一个有实质的集合体，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道。在被表述于文字之前，习惯法在一定程度上凭借这种贵族政治得以保存，这是一个真正的不成文法时代。
按照梅因的观点，在“习惯法”时代之后便是“法典”时代。毋庸置疑，古代法典的创制离不开文字的发明和传播。在法典时代，法律不再是贵族记忆中秘而不宣的规则，而是一种通过铭刻于石碑等方式向人民公布的成文法。据此，人们获得了命令、强制、建议、引导其行为的规范知识。梅因认为，大多数古代社会都有法典，问题在于法典产生于哪一个时期，而这与社会进步息息相关。因为在习惯法时代，人们无法知晓其所遵守的规范背后的道理，于是就创造出迷信的理由来对其进行解释。在此情形下，合理的惯例中极易产生出不合理的惯例，例如，人们将基于正当理由而适用于某类情形的惯例类比适用于一切与之类似的情形，这会导致规则的退化。而法典的出现意味着法律自发发展的中止，这可以避免规则的退化。自此之后，法律的发展离不开“拟制”、“衡平”和“立法”等有意的、来自外界的手段的影响。其中，“立法”（Legislation）——由一个为社会所公认的立法机关制定法规——是最后一个法律改进的手段，立法机关有权把它认为适宜的义务加在社会成员身上。
在对法律的演变路径进行分析之后，梅因对其进行了理论升华，提出了人类历史上的进步社会“从身份到契约”的发展公式。在《古代法》中，梅因一再强调历史研究的重要性，他多次批评洛克、霍布斯、边沁等学者所采用的忽视法律实际发展历程的纯理论。梅因认为，揭示传统就是揭示事物的起源，我们的研究要从对最简单的社会形式的考察开始，回归到法律的历史传统中去，因为现存规范是从这些“胚种”中演化而成的。根据考察，梅因发现原始社会的基本单位是家族而非原子式的个体，这些分散的个体并非基于自由合意而是基于对父辈的服从而结合在一起。在这些基本单位中，集体通常被视为高于个人的存在，并且它是永生不灭的；原始社会的法律则源于家长的专断命令，个体的义务取决于个体在集体中的身份。
因此，人们通常认为，在早期人类社会，集体的构筑离不开成员们的共同血统。但梅因经过观察之后发现，希腊各邦、罗马等地都有通过收养等法律拟制方法将外来人接纳为同族人的历史。也就是说，早期人类社会存在通过人为方式塑造家庭关系的情况。不过，如果一个集体能够凭借自己的力量抵抗外来压力，它就会立即终止以拟制方式添补新成员的做法。在此情形下，如果有外来人意图进入这一集体，但却无法提出与该集体源于共同祖先的主张时，他们就会成为“贵族”。因此，我们必须把家族看作因吸收外来人而不断扩大的团体。并且，随着生产、生活方式的日新月异，古代制度逐渐被摧毁，而后不断向着一种新的秩序状态移动，继承形式、财产制度、刑罚类型等诸多方面也都发生了改变。在此过程中，家族依附关系逐步消灭，代之而起的是个人之间的契约关系，个体不断摆脱身份束缚而成为了法律所考虑的单位。这就是梅因所说的“从身份到契约”的运动。
结合梅因的分析，在由前现代向现代的转型过程中，经验式、人情式的宗法血缘逐渐让位于自觉的、理性的人本精神。这也意味着，适用于前现代的基于身份、血缘、家族的习惯法逐渐分崩离析，取而代之的是一套能够适用于理性个体、契约关系的成文国家法。据此可知，在一个强大的国家法系统建成之前，人类社会的秩序多表现为习惯、习惯法，此时的习惯法是国家法赖以形成的基础。与国家法的“形式理性”特征相对，“习惯法”的本质是“非理性”的前现代“封闭神话”，即一个“封闭”群体中自然（主要是指基于宗教信仰、家族伦理或习惯权威等）形成的共同生存法则，其发现方法是一种社会学的实证考察或人类学的“深描”。在人类社会的历史进程中，伴随“从身份到契约”的运动，习惯、习惯法等早期的社会规范势必处于由前现代向现代化的叙事展开途中，与此同时，不可避免会出现现代性对前现代的统一化改造以及后者对前者的不适应。
（二） 民间法：后现代的“反理性”规范
长期以来，由于受到西方法律多元论的影响，国家法与民间法之间的关系问题是我国民间法研究中的重点。换言之，民间法研究强调在国家及其所创制的法律之外还存在另外一套权威系统。毋庸置疑，法律多元（legal pluralism）是与法律一元相对应的，其一般被定义为两个或多个法律体系共存于同一个社会领域之中的状态。从古希腊的道德一元到现代国家的权力一元，都强调一元性。近代自然法或法律实证主义亦强调国家法律源于唯一的权威，而且它们所主张的核心价值是以个人为基础的自由观念，权威和价值在此都显现出一元性。
法律人类学的观点则与此不同，它持一种法律多元的立场。贝克曼曾对法律多元概念的产生和发展作过详细论证，他认为，马林诺夫斯基、格拉克曼、格拉里弗、卢埃林、霍贝尔等法律人类学学者关注的是小型封闭社会，他们大多忽略了殖民地国家及其代理人的存在。这些对异文化社会秩序的研究为法律多元论的发展奠定了基础，但直到20世纪70年代末，学者们才开始关注殖民地社会的多元法律，系统的法律多元论正发端于此。现代法律多元论的开创者之一胡克看到了东南亚殖民社会在不同文化背景下形成的法律多元格局，他认为这是一种法律体系跨文化边界的移植。从中可知，在殖民地时期，宗主国的法律在强加于殖民地时极易遭到具有不同文化背景的本地民众的强烈反抗，在此情形下，殖民者推行的外来法会与固有法产生竞争、冲突。在某种意义上，宗主国不得不承认殖民地本土规范的秩序塑造作用，并采取措施与这些本地规范相协调，而不是单方面强制本地民众服从外来法。
萨利·梅丽将上述关于殖民地法律多元现象的研究称为“传统的法律多元主义”（classic legal pluralism）。20世纪80年代，随着世界殖民体系的瓦解，法律多元论者将研究范围从殖民地扩展至欧美发达资本主义国家。他们认为，法律多元源于不同文化之间的交流与传播，因此其并非殖民地的特有产物，而是所有社会普遍存在的现象。萨利·梅丽将后殖民时代针对民族国家（尤其是西方国家）的法律多元研究称为“新法律多元主义”（new legal pluralism）。新法律多元论者更加关注国家法与非国家法之间的复杂关系，突破了将二者截然分离的分析框架，主张将其置于特定社会情境中来进行考察。根据新法律多元论者的观点，国家法与民间法等非国家法之间既相互冲突又相互依存，尽管国家法处于较为强势的地位，但其自身也存在缺陷，因此，非国家法并非简单接受或抵制国家法的渗透，它的反抗或规避不仅会影响国家法的实施，甚至会使其产生颠覆。
20世纪90年代，在全球化浪潮的推动下，法律多元论者不再局限于对民族国家内部法律多元现象的研究，而是将视角延伸至全球范围内的多元法律。其中比较有代表性的学者是桑托斯。在这个“突变时代”（emergent time），面对科学、法律领域出现的现代性范式危机，桑托斯遵循批判的传统，提出了一种介乎现代主义和赞美式后现代主义（celebratory postmodernism）的对抗式后现代主义（oppositional postmodernism）。桑托斯采用修辞学的方法分别审视了家庭法（家务空间）、国家法（公民空间）、体系法（世界空间）、交易法（市场空间）、社区法（社区空间）、生产法（工作空间）等六个结构空间的法律形态，体系法之于国际法一如家庭法、生产法、交易法和社区法之于领土国家法。根据桑托斯的观点，人类社会处在一个多孔的合法律性或合法律性的多孔性的时代，家务空间等领域不是国家可任意描绘其合法律性的空白之隅，国家法与非国家法在斗争和妥协之中会塑造出一张合法律性之网。基于此，桑托斯提出了一种由地方、民族、全球三个层面的法制共同构成的居间法制（inter-legality）。总体看来，他并未完全脱离新法律多元主义的论证脉络，而是基于对全球性法律实践的思考进一步提出了后现代法律多元观（post-modern legal pluralism）。
结合对法律多元理论发展路径的考察，我们可以发现西方学者对法律多元现象的关注是后现代解构主义思潮兴起从而对现代性进行反思的结果。按照法律多元论者的认识，现代性无法兑现它对于实现平等、和平、自由等理想的承诺，因此我们需要探寻一种适当的后现代理论。法律多元论者承担着法不能被简单认定为国家法的证明责任，他们大多通过话语修辞对逻辑、理性、秩序进行重释，以消解中心性、秩序性、权威性为其出发点，反对任何人为设定的理论前提和推论，否定人能达到对事物总体本质的认识，否定法律的普遍性意义。这种具有后现代属性的批判理论倡导文化和法律的多元性，它认为法律既包括国家法，也包括民间法等非国家法。据此可知，与国家法的“普遍统一”特征相对，“民间法”的本质是“反理性”的后现代“多元自治”，即作为反思现代国家法之统一权威建构的多元自治规则，其发现方法是探寻一种对现代普世价值（如自由、平等、理性）和普遍选择（如民主、法治）进行“解构”的对立思维。
（四）范式转换：重构法律多元的理论解释框架
从前文的分析中可以得出，习惯法和民间法应是两个不同的概念，前者是一个前现代概念，而后者则是一个后现代概念，并且二者均离不开国家法这一参照系。这为习惯法/民间法的研究提供了一个分析框架——“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”（如图1所示）。也就是说，习惯法为国家法的形成提供了预备性资源，其经过国家权威的确定可以成为国家法；而只有当国家法的统一现代理性达到极端强大的时候，对之进行反叛的民间法才会诞生。西方多元主义论者所强调的民间法是在有效的国家法领域中存在的，如果不存在一个强大的国家法系统，那就只是习惯法。
图1 多元规范分析框架
我国现有习惯法/民间法的研究大多将国家法与习惯法/民间法预设为分离的对象，力图证成普世价值（国家法）或地方知识（习惯法与民间法）谁更具有优越性，要么通过国家法的权威去否定习惯法/民间法的效力，要么通过习惯法/民间法的实效去否认国家法的合理。这样的研究思路陷入了“非此即彼”的困境，结局是各方争执不休却始终未有定论，与此同时也忽视了习惯法和民间法之间的本质区别，难以有效发挥二者的规范效力。“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”这一分析框架以国家法的核心特征为参照，区分习惯法与民间法作为“非正式规范”的本质，可以避免二者的混用；“将习惯法-国家法-民间法”作为系统的整体予以研究，对不同规范之间的辩证关系进行分析，可以探寻其间的内在关联，而非将其割裂开来，片面地证成某种规范的优越性。
另外，法律多元理论的发展无疑受到了西方法律人类学以及后现代思潮的影响，至今已发展成为一套颇具影响力的话语体系。但就我国的研究而言，法律多元是一个舶来品，而国内习惯法/民间法的研究正深受这种西方话语体系的影响，我们在从中汲取养分的同时，还应考虑将这些理论与中国实践相结合的可行性，并发展出能够切合中国语境的理论体系。西方学者的民间法研究通常标榜的是后现代的批判精神与修辞话语，这是资本增殖方式逐渐向后工业化转变在理论和意识形态上的体现。但就中国而言，现代性仍“不在场”或尚未生成，它只是以碎片的、枝节性的、萌芽的形态或方式出现在社会运行的某些方面，而民间法研究中却出现了脱离现实根基的批判情结。我国所谓民间法研究的涌现，反而是国家法不完备的产物，实质上是把民间法等同于习惯法研究，而非多元对立。因此，我们只有建构一个立足于我国语境的新分析框架，才能摆脱西方理论的牵引，而非沉醉其中。
需要注意的是，概念的界定固然重要，但面对现实中纷繁复杂的情形，习惯法/民间法往往难以被界定得一清二楚。并且，简单的概念分析通常无法解释习惯法/民间法渐进发展的内在机理；分析框架的引入有辅助逻辑推理之效，但也极易遮蔽事物本身所具有的丰富意蕴。而且，当下中国仍处于深刻的社会转型期，正在逐渐进入到一个现代性剧场中。现代化进程虽始于百年前，但也逐渐展现出格外强劲的变迁态势，呈现出高度的复杂性与多样性，而习惯法/民间法与其所处的社会所经历的变动以及社会成员的生活实践又是紧密相连的，始终要在变动的过程中寻找自身的立足点。动态变化的社会场景迫使我们用发展的眼光去探寻习惯法、民间法的发展轨迹以及不同规范之间的互动图景。
任何理论在揭示事物真相的同时，也恰恰是一种遮蔽。“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”只是对规范变迁的单一线性呈现，而我们面对的是一个无比丰富并无限敞开的现实世界。这就意味着，我们要将分析框架置于具体的场景中予以考察，而非简单勾勒其间的逻辑关联，要回归现实，对范式的分析效力进行审视，对具体社会情境中的习惯法、民间法的变迁问题进行考察。因此，下文将选取怒江峡谷的世居民族——怒族的民间规范作为分析对象，对“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”这一分析框架进行审视。通过线性考察不是要在传统与现代之间划出一条明确的界限，抑或刻意分裂其中可能存在的联系，而是要更好地揭示不同社会-文化力量之间的交错与互动可能会对怒族传统规范转型所产生的影响。
个案分析：怒族传统规范的现代性转型
（一）前现代自生自发的怒族习惯法
元代及之前，历代中央政府对怒族地区的管控不够彻底，因此我们难以通过查阅这一时期的史料来获取与怒族相关的一些记述。到了明朝，中央政府开始在怒江一带推行“以夷治夷”“因俗而治”的羁縻政策，封纳西族木氏为丽江土知府，实行土司制度。自此，怒族逐渐进入到了众人眼中，相关记述也日益增多。例如，钱古训版本的《百夷传》对早期怒族的样貌及其生存环境进行了形象记述，书中指出：“怒人颇类阿昌”，且居于“山巅，以种苦荞为生”；《南诏野史》中则记载到怒族“刚狠好杀猎”的性格特征。据此可知，直至明代，怒族仍保留着原有风俗习惯，久居化外且生存环境险恶，因而怒族能够获取的生活资料也十分有限。而到了光绪三十四年（1908），政府才首次向怒地派去官员。凡此种种均为怒族地区留下了极大的自治空间。
怒族在面对险恶的生存环境时，表现出了对神秘力量的恐惧与敬畏，为了不冒犯神灵、求得神的庇佑，以保障平安有序的生产生活，便给自己的行为加上了约束，即诸多禁止性规定。按照梅因的观点，此时的怒族尚处于“神话时期”，社会规范的产生与原始宗教信仰息息相关。一方面，这些规则表现出了怒族对神灵的敬畏，他们将物理世界中的很多现象或事物用神进行代表，例如：未祭山神，不可开垦；未祭猎神，不可狩猎等；另一方面，这些规则也体现了怒族对善恶报应机制的遵循，即只可行善、不能从恶，从中折射出了早期怒族对他者利益的考量。如此一来，此类规定的调整范围就从人与神灵之间的关系扩及到了人与人之间的关系，并在不断的检验中逐渐沉淀为了群体的记忆。
而后，为了协调个体关系以应对复杂场景中的不确定情形，一种内生性的组织形态——寨头制——在怒族社会中逐渐形成，其主要表现为每个怒族村寨都有经由其成员共同推选而产生的头人。一方面，头人的权力来源于成员们的认可而非上级机构的授予。怒族的头人一般都具有良好的品德资质，并且办事公正；虽然没有任期的限制，但这并不意味着怒族头人能够享有世袭的权力。另一方面，头人行使权力的过程中还附随着诸多职责要求，并且其权力的大小取决于职责的履行情况。具体而言，怒族头人的职责表现为对内调解纠纷、公断事务，对外在发生纠纷和械斗时出面交涉和领导指挥。也就是说，头人在怒族社会中主要担任着审判者、调停者的角色。在早期怒族社会，对于证据不充足抑或犯罪者不愿承认犯罪事实的案件，囿于科学取证条件与司法审判经验的匮乏，怒族头人“往往祷神而祈其裁判，或窥神意而裁决其曲直”，即通过拟制、借助“神魅”的超自然力量——保护良善、惩罚邪恶——来裁决此类有争议的案件。由于信奉原始宗教，怒族始终坚信经过神判，神灵终将会以患病或丧命的方式来惩罚有罪者，而惩罚也极有可能波及到其家庭乃至整个族群。抛血酒、捞水锅（或捞油锅）、拔石桩等神判方式的实行离不开怒族头人或巫师的主持，而且大多数怒族村寨的头人多由巫师担任，他们在怒族社会中扮演着神圣代理人的角色。这种在一系列类似案件中采用类似审判的情形被梅因界定为介于“判决”和“习惯”之间的“达克”。
老人会议是怒族社会中的最高权力机构，其以怒族个体的意志为依托，通过召开原始民主议事会等方式来处理族群内部的一些重大问题。会议中形成的意见和决定往往由头人代为执行，会议还享有对头人的推举权（选举权由怒族成员行使）和罢免权。早期不成文的习惯法为老人会议和作为执行者的头人所熟知，头人通过说理促使个体产生对其所传递的规则的同一性认识，这在一定程度上型构了个体间对规则的相同预期网络，如此一来，教化的力量就为怒族习惯赢得了成员们的认同感（主观认同）和行动力（客观服从）。根据梅因的观点，随着老人会议的出现，怒族社会已经到了“习惯法”时代。在这一文字还没有得到普及的时代，“习惯”或“惯例”已发展成为一个集合体，并为某个团体所熟知，习惯法在一定程度上得到了保存。
这些为怒族共同体成员所长期遵循的习惯法主要包括如下三个方面。一是强调族群共同利益的规定，例如：（1）关于土地等生产资料的占有、买卖以及分配的规定；（2）关于收养义子的规定；（3）关于婚配关系的规定。二是具有原始民主性与平等性的规定，例如：（1）在早期的怒族地区尚未出现较为鲜明的阶层划分现象，因而通行于社会中的规范并不是为了“维护某一阶级的利益”而特别设定的，如果面临关系重大的待决定事宜，则需全体氏族男子共同讨论；（2）怒族头人不具备绝对的权威，他们属于怒族村寨中的普通一员。三是具有团结互助性质的规定，例如：（1）关于借贷的规定；（2）关于集体劳动的规定；（3）其他关于协助的规定。
此外，习惯法的效力不被消解还离不开其对社会内部纠葛的调节及其对违反习惯法者的制裁，这集中体现为怒族习惯法的强制力。就一般民事案件而言，怒族通常采用调解的方式加以解决。通常情况下，怒族社会中发生的涉及婚姻、借贷、偷盗等争议的案件往往由头人来进行调解。就侵犯人身的案件而言，怒族多采用赔还实物的惩治手段。比如对于命案的解决，怒族习惯法规定的是需要赔偿命金，而非直接剥夺犯罪人的性命。通常在犯罪一方认罪，并付清所有与受害方家属协商确定的命金后，双方就要抛血酒以示永修其好，且不得反悔。对犯罪者苛以沉重的经济处罚，往往能够抚慰受害方家属的情感、平息其报复心理，这也就避免了双方的闹事冲突。在社会生产力和生活水平极不发达的时期，用经济上的处罚代替对犯罪者身体罚的执行，虽不至于剥夺罪犯的性命，但仍会对犯罪者的基本生活造成严重影响，因此同样能够达至惩处的目的，并且可以推动犯罪一方复归社会、重新融入到群体之中。
总体看来，怒族习惯法表现出了对超人力量的崇拜，缺乏科学性，又具有浓厚的原始色彩，但其实际上体现的是怒族对其自身行为意义和外在世界的初步思考，也反映了怒族在险恶的生存环境中所滋生的对维护群体秩序、强化集体力量的需求。原先，怒族个体被联结到了血亲团体之中，血亲团体又“以血缘亲属关系结成一定的聚居村落”，可见，血缘、地缘纽带在此阶段呈现出了互相重叠的样态。怒族所奉行的亚血缘族内婚等制度就是对通婚范围的限制，其目的是将婚姻关系限于同一氏族或家族内。但随着分散式、联合式社会组织的出现，重叠的血缘、地缘纽带开始产生裂变。在怒族社会分化与合并的进程中，部分怒族通过氏族图腾和父子连名制等方式确认社会成员之间的亲缘关系、提供亲族识别的方式，以加强共同体成员的亲族意识，赋予族群成员以血缘凝聚力；还有一部分怒族通过梅因所说的“收养拟制”将外来人吸收进来，以此不断扩大原有的家族团体。总体看来，早期怒族社会并不是一个个人的集合，而是一个以血缘、身份为纽带的集合体。在其中，群体的维系离不开个体力量，族内婚等制度的实行可以防止族群劳动力、战斗力和族内财产的流出；反之亦然，个体的生存同样离不开群体内部的团结，互助等制度可以弥补个体能力的不足，互助团结的实质是为了自助。
（二）现代化进程中的怒族习惯法
怒族习惯法的规范意义的取得离不开特定的社会场域，如果怒族社会没有发生剧烈变迁，其缓慢的发展态势不足以挑战习惯法的惯性效力。不可忽视的是，怒族地区始终处于大社会母体之中，不可避免地会受到大社会的规则、决策、强制力等因素的影响。在面对外来因素的剧烈冲击时，传统习惯法与新型社会关系之间的抵牾便难以避免。
清末民初是怒族社会发展进程中的分水岭，因为外来因素的冲击在这个阶段达到了顶峰。这种冲击一方面表现为外来信仰体系与怒族社会渗透至深的互动关系。19世纪末20世纪初，天主教和基督教传入我国（包括怒江地区在内的）部分区域。为了方便传教，传教士向怒族普及了文字及知识，例如，英国传教士傅能仁用拉丁字母创制了傈僳字。根据梅因的观点，此时的怒族社会已经逐渐离开“习惯法”时代，开始出现“法典”时代的雏形。由于文字日益普及，原先仅为老人会议和头人所熟知的习惯法开始被怒族大众知悉。与梅因所描述的“法典”时代不同的是，虽然这些易记易学的注音文字很快得到了怒族群众的认同，但在推动医药卫生等知识传播的同时，也加速了用这些新创文字进行书写的《福音问答》等宗教典籍的传播，从而进一步加深了教会以及宗教教义在怒族社会的影响（包括不利影响）。
另一方面，外来因素的冲击表现为权力新格局与经济新形势对怒族社会的冲击。辛亥革命以后，伴随着新政权的建立，国家行政力量开始向基层社会渗透。云南建立了统一的行政组织，将先前互不统属的村落整合了起来。统治当局在菖蒲桶、上帕、知子罗等地设置了殖边公署，开始对这些地区进行管控。另外，政府开始推行保甲制，一些原先的怒族头人被委派为保甲长，负责履行政府下达的征收税款、维持治安等任务。也有些家族和村社的内部事务继续由头人负责；有些家族的权力则被彻底挤占，原先的村社头人死后，就没有再产生新的头人，取而代之的是直接由官方任命的地方代理人。1912年，殖边队进驻怒江后解放了大批奴隶，并且积极“便策应，移人民，开垦凿，通工易市”。随着怒江地区生活条件、交通运输等方面的逐步便利，一些汉、白、纳西等族民众陆续移入。营房、商号的兴建在一定程度上也促进了怒族地区与内地的经济往来，典当、租佃、雇佣关系日渐增多。1929年以后，起初由氏族共有的土地开始逐步转变为由个人占有、使用，有的土地直接变为个体所有。由于私有制的形成和发展，个体经济便成为了怒族地区的主要经济形态。随着私有制的进一步成长，在家族伙有、开荒伙有土地上开始出现转让和买卖关系。
在此过程中，怒族不断地从“周遭世界”中被“挖出来”（lifting out），而后被“卷入”到新型的社会结构与社会关系中。梅因将这一过程描述为“从身份到契约”的运动，其特点是家族依附的逐步消灭和个人义务的日益增长。对于部分怒族而言，当难以将外来人口定位到族群关系中的时候，陌生关系之间能够产生的纽带便趋于薄弱，其所承载的约束力和制裁力也就难以生效。先前，在怒族社会中，基于成员们的认同，多采取调解方式解决纠纷，以维持和睦的群体关系。但随着纠纷主体不再局限于同一群体，纠纷双方对调解方式无法产生相同的认可与期许，调解方式对社会关系的整合力度便随之减弱。而习惯法之所以能够被遵循，在一定程度上取决于群体的强大。群体的结构越牢固，其统摄成员的权威就越大。可见，群体关系的弱化势必会消解调解这一纠纷解决方式的效力。而神判作为怒族社会中的另一类纠纷解决方式，其报应结果越惨烈且越能被群体成员所知晓，所生成的约束力就越强，秩序维系的效果也就越好。但随着村落大批人口的进出，加之个体间的信仰各异，就使得神判效应的普及难度加大，因而无法将其约束力扩及到更广阔的范围。
1949年以后，国家行政力量进一步延伸到了基层社会中，怒族地区逐渐演变成为了一个行政“细胞”。这一过程显示出国家行政力量的强化以及现代生产方式、全民性规范等对怒族社会的全面渗透与型塑。怒江地区获得解放后，各县成立了人民政府。地方行政随着国家对基层社会控制力度的增强而不断走向体制化，先前实行的保甲制被新型村政制度所取代。与此同时，全民性教育和普遍性知识的渗透也直接由行政力量实现。国家对建设学校以及置购设备等给予了大量的支持，以帮助少数民族青年学政治、学文化，增强其法律意识。加之政府尊重少数民族的风俗习惯和宗教信仰，因此派出大批的民族工作队，积极疏通民族关系。
如此一来，在国家行政力量的推动下、在强大整合力量的重塑下，国家的权力和意志嵌入到了基层社会中，民族地区逐渐步入到了法治化的轨道之中，各种内生秩序也随之被“卷入”到了现代化建设的浪潮之中。在此进程中，由于生产生活水平的提高以及医疗卫生知识的普及，加之国家在民族地区推行了医疗补助等优惠政策，怒族地区原先盛行的杀牲祭鬼等迷信活动与过去相比大副减少。于是，神判约束力生成的逻辑前提也就被消解了，从而使神判的秩序维持效力走向了衰微。随着怒族社会的发展，赔命金的采用无疑为具有财产和特权的阶级擅自剥夺他人的生命提供了可能性，同时也无法与多元纠纷主体的利益和国家刑法等法律的规定相契合。因此，在国家力量对怒族社会的渗透过程中，诸如此类的私自处刑也被逐渐取缔。
由此可见，面对日趋复杂多元的社会关系，怒族习惯法无力提供一个能够在更广阔的场域中被共享的普适性符号体系。当现有秩序难以调适个体的越轨行为时，社会极易产生失范现象。在此情形下，怒族社会及其习惯法在面对国家法自上而下的重释与改造时不可避免会出现不相适应的情况。随着习惯法的纠纷解决和秩序调控效力的日渐式微，具有普遍性的国家法虽然不是社会中唯一存在的“法律”，但其在规范集合体中仍处于主导地位。这也是一个从温情脉脉的传统社会向理性祛魅的现代社会过渡的错综复杂的过程。
（三）后现代转向时期的怒族民间法
现代化进程中，外来因素传入怒族社会引起了传统社会结构、社会规范的解体。法治现代化是现代化进程中的一个重要组成部分。就中国而言，这是依靠国家力量进行的自上而下的理性建构（如立法规划、普法运动、送法下乡等）。在此进程中，国家法不免会渗透到怒族社会中，并对其固有规范进行全方位解构。但法律规范也存在“空白”之处，再精细的国家法律也无法涵盖社会生活的方方面面。虽然当前怒族村寨中国家法律无处不在，但却并非无所不能。因此，在传统秩序解体、国家法律建构的过程中，也伴随着社会中自下而上的共同体秩序的生成和重构。
桑托斯曾借用傅立叶的界定方式将我们所身处的这个转型时代称之为突变现实（emergent realities）的表象，之所以称之为表象是因为我们还生活在历史惯性之中，并且一个或多个新范式也正初现端倪。按照桑托斯的理解，随着国家越来越多地卷入经济和社会进程中，随着经济和社会进程越来越具有复杂性、变异性（differentiated）和系统性，普遍的、抽象的和形式的法律便向语境性的（contextual）、特殊性的特别法让步，地方社会中的共同体秩序等特别法则试图与国家法律互动和竞争。贺雪峰从“社会关联”角度对“共同体秩序”作了阐释，他认为促使社区社会形成秩序的一个重要因素是社会关联。这种社会关联包括“传统型”与“现代型”两种，前者体现为在大多数村庄仍占据主导地位的以伦理或神性为基础建立起来的社会关联，后者则体现为在经济社会分化水平较高的地区占据重要地位的以契约为基础而建立起来的社会联系。在此意义上，与历史法学的命定论不同，典型学方法认为历史的演变不具有严格规定的步步程序。
从上述分析中还可看出，在官方规则增加的同时，一些民间规则的影响也加强了。因此，我们需要借用具有后现代色彩的“民间法”概念，来统称与具有普遍统一特征的现代国家法律体系并存，并且能够对其进行反思、解构的民间规范。桑托斯认为，我们正处于后现代转向时期，需要法律秩序的共存，即官方的国家法律秩序与地方的、多元性的、非官方的、以共同体为基础的法律秩序的共存。因为，后现代社会的特点是“社会结合”，它是一张由零散的线编织的网，个人是这张网中的交结点，但交结点不是单一的，而是具有多重身份，人的社会身份因时因地而不同。所以，现代社会所强调的法律的普遍性在后现代的多元化面前显得空泛和远离实际。在此意义上，具有自治与多元意涵的民间法是对现代理性规范的反思，以克服普遍性与统一性对个体性和多元性的压制，并彰显个体和多元的活力及其存在意义。
可以预见的是，若是多元的民间法与国家法相容时，则会出现蕴含现代理性的国家法哺育民间法，而具有反思属性的民间法再反哺国家法的良性互动。萨利·梅丽曾对民间法等非国家法与国家法之间的良性互动情形作过详细论证。首先，她引用了桑托斯对非国家法与国家法之间互动关系的论述，进一步指出民间法等非国家法可以借用国家法的形式和符号，创制自己的法律体系。例如，巴西贫民窟中非法占地的居民为了生存有选择地吸取了国家法的符号，制定了“沥青法”（law of the asphalt）。其次，国家法也会借用其他规范的符号，这被称为“符号挪用”（symbolic appropriation）。例如，菲律宾的邻里司法（neighborhood justice）以及印度的乡村司法委员会（justice village councils）是政府借用传统符号推进新型司法制度的具体实践。最后，萨利·梅丽通过引用菲茨帕特里克的“整合的多元性”（integral plurality）概念，对国家法与民间法等非国家法的双向互构关系进行了说明。她认为，“整合的多元性”是一种相互支持的整合关系，国家法在与社会规范的关系中被整体性地建构起来。
随着怒族社会的持续变动，其民间规范的约束力逐渐体现在了隐性在场的调解和自律上，依据的是怒族个体自愿进出的运行方式。中华人民共和国的成立，从根本上扫除了西方势力，也根除了各种宗教背后的支持力量，这为怒族社会中的各类规范营造了一个可以进行平等交流的平台；中央施行的宗教信仰自由政策也维护了怒族社会多元宗教并存的格局，为规范间的互动提供了制度保障。伴随着国家力量在基层社会中的逐步渗透，经由立法机关制定而成的国家规范的主导地位也随之得到了强化，在此过程中，作为正式话语体系的国家法逐渐渗透到了怒族地区。此时的怒族民间规范在同国家法的对话过程中反复探寻着新的生存空间，它们通过主动引述国家法律以取得国家的认可与支持，并借此证明自身的合法性。例如：怒族地区的基督教教会提出了“双幸福”、“双学习”、“双管理”的概念，这也就意味着教徒在恪守宗教教义的同时还应遵循国家法律。在此意义上，国家法与怒族民间规范达成了共识。可见，理想意义上的民间法既符合国家法的基本精神，又可以填补国家法的空白，或者纠正国家法的形式理性，实现实质正义。
若是多元的民间法与国家法不同时，则会出现错位甚至对峙的情形。在规范集合体中，国家法通常以强势姿态出现，而民间法在刚性的国家法面前，只能在夹缝中（国家法空白的地方）或者法律的模糊地带（国家法明显不适用的地方）找到一些自治空间。在这一博弈过程中，具有普遍性、统一性的国家法又会遭到张扬差异和多元的民间法的反思与抵抗。怒族村寨的村规民约（民间法包含村规民约）可以被视为最典型的民间法。村规民约是村民根据民主议定原则，在不违背国家法律法规、政策的前提下创设的适用于自治体内部的行为规范。在此意义上，村规民约既蕴含国家法的基本精神，又体现了民间法的自治品德。
为了清楚展现村规民约与国家法之间的互动关系，此处将选取一个怒族聚居村落XXX村的村规民约——《XXX村村规民约》（以下简称《村规民约》）作为分析范本。《村规民约》分为“总则”“村民行为规范”“对违反规约的处理”以及“附则”四章。《村规民约》中一部分延续了传统怒族习惯法的精神，另外一部分则根据社会变迁做出了新的规定，其中后者所占比重更大，而且前后两个部分相互重叠，无法截然分立。传统怒族习惯法以维护村落秩序、凝聚群体力量为宗旨。《村规民约》中依然涉及热爱集体、团结友善、互帮互助等内容，更有甚者，传统怒族习惯法中的家庭连带责任、赔命价等内容也体现在了村规民约中。此外，伴随社会变迁，村规民约中也规定了新的内容。一方面体现为村规民约对国家政策的贯彻落实，例如，《村规民约》中对养老保险、医疗保险、义务教育、计划生育等事项作了详细规定。另一方面则体现为村规民约对传统习惯法中与国家法相悖的内容（土地平均分配制、亚血缘族内婚制、转房制等）的修正，例如，《村规民约》对村民宅基地使用标准、男女平等原则、妇女权益保障等内容进行了规定。
《村规民约》中还存在与国家法律法规、政策不一致甚至相冲突的地方。例如，《村规民约》中有多达十处对“不予享受国家惠农政策”情形的规定；第三章第三条则强调了家庭责任的连带性，即个体违反村规民约的不利后果会波及全体家庭成员，致使他们不能参加州、县、乡和村级各类先进推荐评比，同时不得享受村里的各项优惠待遇，该规定违背了国家法所遵循的罪责自负原则；第十一条则区别对待村内外人口，剥夺了外来人口上山采药的权利，故与现代国家法的公平正义原则相背离。此外，传统怒族习惯法中的肉刑、私刑规范已逐渐消失，取而代之的是村规民约对赔偿、罚款等处罚方式的规定。例如，《村规民约》第三章第四条规定了村民饲养的牛、羊、马偷吃他人包谷时需按照3元1蓬包谷进行赔偿；第三章第五条、第六条、第七条则规定了需要“罚款50元-100元”的情形。那么，应该如何评价上述规定？
村规民约是我国村民自治制度的具体实践。这意味着村民自治组织可以通过制定符合村寨实际的村规民约来实行自我教育、自我管理、自我约束。此外，村规民约是根据法律授权而创制的，其不得变更国家法中的强制性规定，不得剥夺个人权利，也不得违反国家政策。但与村规民约中明显违反国家法的规定不同，就大量存在的赔偿、罚款规定而言，学界尚存在争议。有学者认为，罚款属于行政强制措施，因此村民自治组织尚不具备罚款权力；崔智友明确反对此种观点，他认为村规民约中的罚款不是行政法意义上的罚款，而是一种与违反经济合同时所执行的“定金罚则”相类似的“惩罚性赔偿”。并且，立法机关在制定《行政处罚法》等规范行政处罚的国家法时并未参考习惯法/民间法，而是“独断地”将其制定出来。但事实上，村规民约中的罚款等措施已逐渐被共同体成员所接受，它是传统习惯法中反复适用的惩处方式在村规民约中的新体现；并且，村民自治组织发现，仅依靠特定国家行政机关实施处罚将不利于维护村内秩序，所以自发制定了适合村内治安的罚款规则。在此意义上，这类村规民约就是国家法之外具有解构、反思特征的“民间法”。
需要强调的是，当前我国在推行村民自治时所采取的干预措施极易导致村规民约的形式化。而且就我国而言，经由国家法表述的普遍价值体系已经向社会全面蔓延、社会对超地方性质的刚性秩序需求已经逐步增强。在此情形下，现存村规民约尚不完全具备解构、反思的特征，这种具有自治品德的民间法还处于萌芽阶段。
展望代结语：法治现代化进程中何以协调多元规范？
前文对习惯法与民间法进行了辨析与定位。习惯法与民间法应是两个具有不同学术传统的概念。习惯法处于由前现代向现代化的叙事展开途中，虽然其中伴随着现代性对前现代的统一化改造以及后者对前者的不适应，但习惯法仍是国家法不可或缺的构成基础。而具有自治与多元意涵的民间法则是对现代理性规范反思之后的产物，若是民间法与国家法相容时，二者之间会出现良性互动的情形；当民间法与国家法不同时，则会出现错位甚至对峙的情形。
在明晰概念之后，再以“前现代（习惯法）-现代性（国家法）-后现代（民间法）”为分析框架，对怒族传统规范的实际变迁历程进行了考察。经过考察，呈现在我们面前的是怒族地区多元规范共存的复杂态势：国家法对怒族地区的“改造”尚处于进行时态，传统习惯法的规范遗产广泛留存且仍具实效，而怒族民间法（最典型的是村规民约）在国家法的夹缝中也开始出现。一言以蔽之，我们面临的是习惯法、民间法与国家法的同时空共存，甚至是“群魔乱舞”的规范乱象。这种压缩时空的规范共存给司法实践带来了难题：尊重习惯法的传统和民间法的自治，可能会影响国家法的正统与权威；而“一刀切”地适用国家法，则容易引起地方秩序的裂变和坍塌，造成社会的动荡和不稳定。因此，多元规范之间如何调适共存是当下亟待解决的难题。
西方法律多元理论的形成与发展离不开后现代解构主义思潮的兴起及其对现代性范式危机的反思。与西方现代社会不同，处于转型阶段的中国社会是复杂的，前现代性、现代性和后现代性因素交织在一起，给我们的治理实践带来了极大的考验。但总体而言，我国仍处于现代化建构的过程中，走向现代化是一个不可逆的历史大潮。在法治现代化的时代背景下，我们应该准确把握法治建设中国家法与习惯法、民间法之间的辩证关系，克服由于脱离实际而被西方理论牵引的盲目性。
就具有结构属性的习惯法而言，其与国家法呈现出“吸收-形成”的关系。习惯法是乡土社会经过日益积累、不断试错而形成的规则体系，而这套规则体系早已根植于社会深层。法治现代化不应全盘否定这些传统规范，而是应该通过习惯法调査，发掘其中的立法资源，并妥善汲取其中的精华之处，对其进行转化和活用，引导其正向功能的生成。就具有解构特征的民间法而言，其与国家法呈现出“互补-对峙”的关系。我们要注意到民间法中蕴含的反思属性，即民间法是基于对国家法的反思而形成的。在此意义上，民间法与国家法之间是一种互补关系。一方面，民间法可以填补国家法的空白与不足之处。另一方面，国家法效力的发挥需要得到民间法的认可与支持。国家法要经过人们的反复适用与实践，并且形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法要受到民间社会的检验与评判。因此，国家法不能完全排斥规范的多样性，在不断完善自身的同时，还需构筑一个话语体系之间可以进行良性互动的平台，以实现与民间法的和合共生。
但我们也要注意到民间法的解构属性。虽然法律不可能截断所有不确定性，将全部可能性都包摄于精确的条文之中，渗透于所有案件的处理之中，但我们还是不能过分迷恋于多元规范的秩序塑造功能，在现代化尚未建成之时，就落入到了解构性的后现代窠臼之中。法律话语之属性在于追求普遍性，若是拒绝普世图景，单纯强调多元主义，则可能会导致法治的悖论。民间法的非普适性等缺陷决定了它无法适应现代社会的飞速发展，无法调节个体之间的复杂关系，最终无法与国家法相抗衡，而只能作为“为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”。
原文刊载于《北大法律评论》第21卷第2辑，感谢作者授权推送！