【作者】王润华

【内容提要】

*王润华

北京科技大学文法学院知识产权研究中心副教授

摘要：实证研究是法律科学的重要支撑，在立法、司法、法律研究、法律学习中具有重要意义。实证研究方法已经被很多西方法学研究学者所普遍掌握，但在我国法学研究中还有很大的发展空间。本文首先对现代实证研究的结构进行解析，再通过美国刑事司法的实证研究为参照案例，介绍与评价了法律实证研究方法的发展过程。结构上，一篇现代法律实证研究需包括逻辑分析与数理分析两个部分。逻辑分析主要依赖经济学、社会学与心理学理论，可以独立构造，也可以直接套用现有理论。数理分析需依靠统计学与计量经济学等研究手段与工具。两者从结构上区分，但从内容上紧密相连，发展都随着法经济学从传统法经济学到行为法经济学再到表释性法经济学而实现批判性推进。对于学者而言，通过对一项实证研究进行理论与运算方法上的批判，可以实现对一个实证研究问题的拓展与深化。对于司法体系工作人员与立法者而言，在判定是否接受一项实证研究成果时，应考虑到它背后所依靠的理论与计算工具，辩证的评判一项实证研究成果回应法律问题的可靠性。

关键词：法律实证研究 法经济学 数理分析 逻辑分析

引言

经过法律研究思想与方法的发展，实证研究方法（empirical methods）已成为现代法律研究的重要手段之一。它通过收集数据、对数据进行分析，解释各类法律问题及其所涉及到的相关社会活动，主要在适用法经济学理论时得到了广泛应用。20世纪初期，多项法学实证研究报告以“书”的形式在美国、德国等国出版，但还未被法学院广泛接受。直到1932年，William Douglas在《耶鲁法学评论》上发表了一篇关于破产法的论文，开创了美国法学期刊刊登实证研究的先河。之后，实证研究法随着传统法经济学、行为法经济学以及法心理学理论的发展，不断拓展它在法律研究中的应用，并逐渐成为对美国和其他西方法学学者具有普遍影响力的重要研究基础和手段。谢海定也曾经在介绍中国的法学研究进程时总结道，社科法学正逐渐发展成为一种可以和教义法学相抗衡的研究方向，而实证研究方法正是社科法学研究法方法中除了理论外，最基本和重要的方法之一。

实证研究近年来在我国法学领域正逐渐得到更多的关注和使用。从21世纪初以来，前有白建军与左卫民等本土成长的学者致力于以刑法或刑事问题为切入口，将实证研究方法引入法学研究，后有程金华与张永健（中国台湾）等留美归国学者致力于拓展实证研究在法学全领域的应用。能观察到的是，国内确实出现了越来越多的学者与文章介绍或使用法律实证研究方法。但即便如此，中国法学学者对法律实证研究的理解准确度、接纳度及使用范围相比于美国学者还颇有欠缺。

因此，笔者认为非常有必要以促进实证方法的使用为目的，为中国法学学者介绍西方尤其是美国法律实证研究的思路及发展。实证研究不仅仅是一种研究方法与工具，更是一种研究思路与思想。很多法学学生和学者会由于不熟悉数学工具而无法走入实证研究的世界，但实证研究早已在司法思想盛行实用主义（pragmatism）的美国，成为辅助法律领域从业人员工作与辅助法律发展的基础且重要的组成部分。将实证研究法引入我国的法律研究，是构建与发展科学的法学研究体系的一大重要途径。因此，本文将为大家解读法律研究中实证研究通常是如何具体实现的，并寻着实证研究方法在美国法学的发展轨迹，介绍实证研究都是如何实现辩证的可持续发展的。   

法学领域中，实证研究的发展主要是通过两点来实现的：一个是研究工具的发展；一个是研究理论的发展，即实证研究方法所依赖的理论的发展。其中最重要的理论发展过程是现代法经济学理论的发展，即从传统法经济学到行为法经济学和法心理学这一发展过程。本文的第二部分介绍法学中的实证研究的结构，从而辅助法学研究者对实证研究方法的阅读和研究。本文的第三部分以法律遏制犯罪这一执法效能相关的研究为范例，介绍实证研究工具的演进过程。第四部分同样围绕法律遏制犯罪这一范例，介绍实证研究所依赖的基本理论的发展对法学中实证研究发展的影响。本文的第五部分介绍司法过程中实证研究适用的局限性。

一、实证研究法的结构性解析

适用实证研究法最多的法学研究通常是对传统法经济学（conventional law and economics）、行为法经济学（behavioral law and economics）和表释性法经济学（expressive law and economics）理论的适用。其中，表释性法经济学又可以理解为法心理学。作为实现这些方法论的具体工具，实证研究方法借用这些方法论的理论，来解释和分析人们或组织的行为以及法律对人们或组织行为的影响。从大量文献中可以看出，为实现理论解释及分析人们的行为，法学中的实证研究保持了与其他学科中实证研究的一致性，其可以理解为由两部分构成，即逻辑分析部分和数理分析部分。

（一）实证研究的分析结构

如何去解读一篇实证研究呢？这需要了解实证研究论文的结构。在结构上，法律实证研究与其他社科领域的实证研究并没有太大差异。通常，一篇实证研究论文包含逻辑分析和数理分析两个部分。逻辑分析是数理分析的基础，为数理分析提供验证的假设和模型，这通常是一项研究中最清晰同时也是最复杂的部分。无论实证研究具体采用的是哪种研究工具和运算模型，逻辑分析在分析和论证研究问题中所涉及的个人或组织活动的特征是否合理是一致的。除非是已往的文献已经明确论述过或证明过该逻辑，且不具有明显争议，否则无论是一篇论文或研究均需要通过证明来实现论证所依赖的理论和逻辑的合理性。

论证过程一般是一个由简化繁、再化简的过程。第一个“简”是从所研究问题的逻辑出发，描述在某种条件或状态下，会出现特定的结果。“繁”是指依据不同的理论体系所呈现出的复杂的论证逻辑。比如，传统法经济学所依据的理论体系是理性人选择理论，具体实现论证的手段包括博弈论以及其他经济学理论模型，并为数理分析部分设计模型。第二个“简”是指回到逻辑论证最根本的目标，也就是为数理分析提供假设，简明而直接。    

数理分析通常指的是通过采用一元或多元线性或非线性回归的方法，对数据和变量进行定性或定量分析。其中，逻辑分析的部分对提出定量研究的假设至关重要，只有提出合理的假设，根据假设将数据分为对照组和实验组比对，或通过套用不同的数理模型，才能对数据进行因果分析或度量不同变量之间的相关程度。这里要澄清两个常出现的误区。第一，采用线性回归模型的统计分析并不一定是定量分析，第二，因果分析也可以通过定性分析实现。实证研究在法学领域中所涉及最多的是定性研究，通过统计学方法来描述人活动与思想的某些特性及某些特征之间的相关性等。    

回归模型本身通常只能呈现解释变量与被解释变量的相关关系，而因果关系通常是通过在逻辑分析部分适用识别策略（identification strategy），并根据识别策略安排数理分析部分的回归模型，进而通过研究出的无方向性的相关性关系转化得出的。因此，一篇可靠的因果分析文章，最重要的是具备可靠的识别策略，合理的模型构建和准确的运算仅是其次。

（二）实证研究的数据收集与表达

数据的收集和表达是进行数理分析的基础。周密而严谨的数据收集和新颖的数据内容及表达本身即可构成一篇贡献度极高的实证研究，在法学领域里尤其如此。为了增强数理分析的合理性，实证研究在表达的过程中，必须给出研究数据的来源、处理方法、以及数据特点。

根据研究对象的不同，收集相应数据的方式也不同，具体的方式主要包括观察法、调查问卷和临床实验法。观察法是指对客观数据进行收集和整理，是传统法经济学惯用的数据收集方法。相对观察法而言，调查问卷可以采集到更多关于人的喜好、倾向等无法直观观察到的特质及信息，通常是行为法经济学采用的数据收集方法。研究者可以通过在问卷问题中围绕所研究的问题设计情景，来达到实验的目的，进而验证研究所依赖的逻辑与假设。部分问卷问题需要答题者根据主观的偏好进行回应。同时，设计问卷的问题时，不免会出现引导读者作答的现象，因此研究者收集的数据可能会缺少客观性。临床实验法是实验的另一种呈现方式，研究者直接设计出情景，观察人在不同情境下的反应，它通常是法心理学适用的数据采集方法。

采集数据时，除了要收集研究问题相关的信息外，也要对收集数据对象的特征进行记录。如果收集数据的对象为人，需要记录这些人的年龄、性别、工作背景、教育背景等影响他或她决策或偏好的各类基本信息。如果收集数据的对象为企业，需要记录企业的规模（营业额和员工数）、盈利情况、行业类型等企业的基本特征。

数据收集后，可以通过将统计结果进行公布和分析，让读者了解调研对象的各方面基本特征，这一部分也被称为描述性统计。这里可以通过数表来呈现调研数据的具体细节，或使用图表，更加直观的对数据进行可视化表达。其中，柱状图常用来表达不同类别之间的区别，与饼状图相比更加直观。折线图常来表达在某时间段上的变化趋势，既可以用来表达真实值，也可以用来表达一组数据在某个时间点的均值。除了数据本身的表达，对数据进一步的分析还包括适用统计学分析方法，对数据进行描述性统计与分析，了解数据的基本特征，如数量、均值、分布等，这是进行回归分析及其他数理分析的必要步骤之一。

二、实证研究工具在法学领域的演进 

法学研究中，实证研究工具的发展过程是从数字统计、统计学方法进而发展到计量经济学方法。在统计学方法与计量经济学方法中，选取回归模型所需的数据、变量、以及对回归模型所设计的逻辑都有一个发展的过程。这一部分将以死刑威慑作用的研究问题为例，介绍这些研究工具的使用、发展和局限。这样的介绍可以为未来采用实证研究的学者提供思路：如何针对一项法律问题展开实证研究，如何针对已有的法律实证研究进行批判和拓展？

（一）从Sellin的数字统计到Ehrlich的统计学分析

逻辑分析与数据分析相结合是近五十年才在法学研究中普遍应用的实证研究逻辑与结构。在早期的法学实证研究中，研究方法多有且仅有对数据的收集和表达这两个基础的数据统计部分。

比如，Johan Sellin在1959年出版的法心理学研究报告《死刑：一份关于美国法律机构模范刑法典的报告》主要研究了死刑对凶杀案件的威慑作用。这份报告主要采用的方法是对不同时间段内、不同国家与地区的死刑数量、比率、杀人案发生的频率、警察在各区域中的数量、警察在执勤中当初击毙罪犯的数量等数据进行统计与罗列。该研究仅通过计数，来观察这些数据变化的规律，未采用任何的统计学或数学的分析方法，对死刑与杀人案件发生之间的关系进行比较与分析。

这样的分析方法是非常有局限的。面对丰富的数据样本，每个区域的样本都有不同的特征，Sellin表示难以得出死刑对杀人的威慑作用。虽然Sellin最后得出结论，废除死刑会有利于减少杀人案的发生。但这仅来自于他个人对数据的解读，而非是由严谨的数据分析得出的科学结论，因此，这项数据分析报告更像是一项比较研究，不属于现代实证研究。    

Sellin这项研究依然有两点价值。第一点，他以比较研究的方式，为其他学者再对该问题进行研究时以背景的方式提供了数据的来源和基础样本。另一点，他提出有价值的研究问题，率先引导刑法或刑事司法研究学者了解到可以通过实证研究的方法来测量死刑是否能有效威慑犯罪行为。之后，很多学者在Sellin研究问题的基础上，通过更加复杂的工具与理论来研究法律执行强度的效果，进而寻找可以预防犯罪的最佳刑罚设定标准。

例如，经济学家Isaac Ehrlich收集了美国1933-1969年期间的数据后，继续围绕刑罚的设定这一问题进行研究，并产生了一系列的研究成果。其中，最具有影响力的一篇研究是关于死刑的执行情况对凶杀发生的遏制作用。Ehrlich根据理性人选择理论，对遏制犯罪的因素进行了计数和罗列，如杀人占犯罪总数比率、杀人后的抗罪行为、被逮捕的几率、定罪和执行死刑的比率。从表面上看，仅这一程度上的数据分析与Sellin的研究在本质上没有太多的区别。但Ehrlich研究中所采用的要素是当代刑事问题或犯罪学理论一直所探讨的人类非法行为所涉及的影响因素。

换句话说，应用成熟的理论研究将这些因素与犯罪之间的逻辑进行了辩证分析。Ehrlich用数学语言对这些因素与进行犯罪之间的关系进行了逻辑分析，并在了解到这些因素可能会相互影响的基础上，构建了犯罪与法律执行强度相互影响的经济模型，并发现了死刑犯被执行的风险与杀人案发生概率呈负相关，并最后得出了“执行一个死刑可挽救八条生命”的定量结论。这项研究曾名极一时，被称为历史上第一次发现执行死刑可以预防杀人案件发生的科学研究，受到了美国司法部的重视，也同时被发表在华盛顿邮报上。

（二）对Ehrlich统计学分析的批判和修正   

Ehrlich的研究曾被美国联邦最高法院Stewart大法官在Gregg 诉Georgia这一持械抢劫、杀人案件的判决书中引用过。判决书中维持了佐治亚州最高法院对Gregg的死刑判决。大法官们了解到，同期有学者根据统计数据提出，较轻的处罚可能会更有效的遏制杀人案的发生，因此他们认为，Ehrlich在统计学上所提出的死刑遏制杀人这一逻辑关系具有局限性。但鉴于没有与Ehrlich的统计结果相反的实证研究，法官们还是认为，死刑可能成为杀人案件发生时凶手所顾忌的重要因素。的确，在Ehrlich的研究公布后，其研究方法和研究结果遭到了很多学者的诟病，尤其是经济学家。这些经济学家甚至组织起来专门批判Ehrlich定量研究的不足。这些批判主要集中于两个部分：Ehrlich的数理分析与逻辑分析。

Peter Passell和John Taylor对Ehrlich的批判主要在数据选取和模型选取这两个部分。他们二人认为，研究死刑威慑效力不适合像Ehrlich一样去使用计量经济学模型，而Ehrlich的研究中所选取的时间和所使用的模型都具有局限性。Ehrlich选择通过对数模型来估计威慑作用，而不是更有说服力的线性模型，因此研究所得出的结果可能是对数模型通过操纵数据变换实现的结果。由于Ehrlich收集的数据中，执行死刑的风险多为零，根据这一特性，对数回归模型可能并不适合Ehrlich的数据。换言之，Ehrlich是通过选择对数回归模型的数据进行估计来实现其期待看到的结果，这样经过主观校正后的建模分析结果可信度较低。相对来说，Sellin那种仅使用统计学中计数方式的简单比较研究更可靠、直观。    

关于这一问题，John Peck纠正道，假设线性模型可以获得和对数模型同样的结果，但线性模型依然无法解决数据分布有偏这一问题，Ehrlich真正要做的是在进行回归分析之前，充分做好统计分析，必要的时候需要对数据的分布进行修正，再进一步套用各种回归模型。关于这一点，Passell和Taylor在对Ehrlich同一时期的数据进行研究的时候将数据截取为1935-1962和1963-1969两个时间段，并进一步把前一个时间段限定在1938-1962年期间。他们发现，在第二个时间段和第一个时间段之间所反映出的死刑对杀人案的威慑作用有所不同。在第二个时间段中，影响杀人案发生率的因素更多、更复杂。后来，Passell针对1950-1960期间美国的数据进行跨州研究，通过模型设计，在剔除了除死刑外的影响因素后，他无法验证死刑执行率的波动与杀人案发生的频率有任何的相关性。无法复制实验和检验研究成果是一项实证研究的大忌，可以对该实证研究成果的可靠性形成有力质疑。

David Baldus和James Cole认为，Ehrlich的问题并不是出在数理分析部分，而是出在逻辑分析部分。与Passell和Taylor的观点不同的是，Baldus和Cole认为，Ehrlich对他所选取的这段时间段已经做了非常透彻的分析，他所需要的是在这项研究中再增加两个假设。其中一个假设是，杀人犯的行为特点在研究期间内保持一致，另一个假设是，无论死刑在全美哪个地区的法院执行，死刑可以遏制杀人这一作用可以在全美范围内普遍呈现。但他们也并没有就此认为Ehrlich的数理分析是完美的，受到逻辑部分分析不足的影响，在数据分析部分，Ehrlich少考虑了很多因素，如地域因素等。因此，关于针对死刑的威慑效应这一研究问题，他们更倾向于Ehrlich早期应用统计学方法对数据进行简洁的比较分析、而非后期适用计量经济学模型这样复杂的分析。

但Peck认为，添加假设也无法解决Ehrlich逻辑分析部分的问题。原本就没有理论表示死刑有明显的威慑作用，为了通过实证研究来探究这一问题，Ehrlich已经采纳了一些存有质疑性的假设，再添加难以让人信服的假设只会让这一研究结果更像空中楼台，不切实际。即便Baldus和Cole提出需要增加各州之间无差别这一假设，但Peck表示，这一假设本身就忽略了很多问题：首先，各州之间不会没有区别，其次，各州之间的死刑威慑力也可能会相互影响。

总的来说，Baldus和Cole认为，Ehrlich的假设不足；Peck认为，Ehrlich的假设有瑕疵。假设不足这类的批判并不致命，是可以通过补充假设和在数据模型中增加控制变量作出修复的。但假设存在瑕疵却是一项致命的批判，它从基本理论的根基上质疑了一项实证研究的合理性，基本宣判了它所验证的是伪命题或根本无法准确验证一项命题。

例如，Zhiqiang Liu发现，死刑除了可以遏制杀人案件的发生，还有维持公共治安的作用。这样的研究成果无异于建议执行死刑可以有效遏制各类违法行为，拓展了Ehrlich这类研究的宽度。相比之下，Joanna Shepherd通过对美国各州的具体情况进行深入钻研，拓展了Ehrlich这类研究的深度。她在查看了美国各州情况后，发现死刑威慑对杀人犯罪的作用并不是普遍存在的。这样的威慑作用只存在于六个州，还有八个州没有任何作用，另外十三个州出现死刑则提升了杀人犯罪水平的情况。她进一步发现，死刑威慑犯罪的关键在于一次执行多项死刑，如果一次只执行一项死刑，这样的执行方式不但无法威慑犯罪，甚至会刺激更多的犯罪。

然而，这些研究与Ehrlich所受到的批判是一样的，同样存在实证研究的基本缺陷：逻辑分析时遗漏了其他影响杀人犯罪的重要因素，数理分析中对模型的选择和分析太主观。Jeffrey Fagan指出，由于影响杀人犯罪的因素太多、太过复杂，近年来的这一批实证研究成果都不足以验证死刑对杀人犯罪的遏制作用。他更从规范理论的视角对这些实证研究成果提出了质疑：难道要通过杀人的方法来救人吗？

因此，法学中，提升实证研究的可靠性仅通过优化统计学和计量经济学方法是不够的，还需要严格的依据法经济学、行为法经济学和法心理学的各类理论。这些理论在适用时本身也具有颇多局限，法学学者们在进行实证研究前，如果缺少成熟的相关理论，需要在一篇或多篇研究中，自己拓展和发展这三个领域的传统理论，构建出合适自己数据素材和研究问题的理论基础，进而才可设计并完成可靠和合理的实证研究。

三、现代法经济学理论的发展带动实证研究发展 

法学领域中，实证研究的发展除了依靠统计学、计量经济学这些工具本身的发展之外，还依靠其理论依据的发展。通常实证研究所依靠的理论方法为经济学、社会学和心理学。随着经济学的发展，这三个学科在法学领域中，正逐渐融入现代法经济学的范畴。法学中的实证研究不仅单独依靠这三种学科的自身的发展，更依靠的是这三种学科在发展过程中对彼此理论的相互驳斥和补充。这一部分将介绍这三种学科是如何相互驳斥和补充，而被法学学者在实证研究中所依赖和使用的。

（一）传统法经济学理论下法律强制力的实证研究

人为什么要遵守法律？关于这个问题，根据传统法经济学的假设——理性人的单一效用最大化原则，有三点理由：法律的威慑力、执法力度和犯罪机会成本。前文所介绍过的Sellin与Ehrlich等人对死刑威慑力的研究正是从法律的威慑力和执法力度这两点对法律的影响进行研究。Jeffrey Grogger在此基础上，拓展研究了犯罪机会成本对违法行为的影响。

Grogger的研究是一项根据经典经济学理论，对个人行为活动进行解释的实证研究。被捕或入狱带来的是无法正常进行工作和生活，由此造成的损失为犯罪机会成本。当机会成本越大时，犯罪率也会相对较低。但如果犯罪经历对其出狱后的工作与生活影响不大，犯罪机会成本会降低，从而犯罪率也会提升。这样的理论引导他对1984年到1986年在美国加州被逮捕的人的不良记录和经济背景进行调查，之后发现，当处罚力度大、执法力度强时，犯罪率会相对较低。具体来说，Grogger在使用各种影响犯罪的因素估计被逮捕率时，标亮了机会成本这一因素。这些被逮捕的人之中仅有60%的人有收入记录。在这60%的人之中，48%的人在成年、有独立生活能力后仅有一次被逮捕记录，21%的人收入超过全美平均收入。平均每个入狱的人每年损失约一万五至三万美金的收入，这并不是一笔可以忽略的数目，Grogger认为，这足可以起到遏制犯罪的作用。因此，Grogger认为，基于机会成本的重要性，遏制犯罪的主要手段不是加重刑罚，而是应该增加警力，提高犯罪分子的落网率。

（二）行为法经济学和法心理学理论下法律强制力的实证研究

传统法经济学的理论和逻辑并没有完全说服行为法经济学家与法心理学家们，这主要是对传统法经济学所依赖的假设基础提出了质疑。行为法经济学家认为，人虽然追求单一效用最大化，但人是非理性的；法心理学家或表释性法经济学家认为，人虽然是理性的，但人追求的是双重或多种效用的最大化。由于后两类理论的主要贡献都是解释经济动机引导个人或组织行为的失效，并试图寻找其他解释他们行为的非经济致因，两类理论除基本假设外，在研究工具和方法上都有多项互通之处。具体来说，这两类理论认为，有其他比经济效用更重要的因素可以促使人们遵守法律，其中主要包括四个因素：顺从心理，从众心理、内部转变以及互惠心理。他们通过调查问卷、进行临床试验、或变换传统经济学模型来验证这些因素的存在。

法心理学家Tom Tyler曾在1984年发起了著名的“芝加哥研究”，他使用调查问卷在芝加哥市对1575个样本进行了访问和研究，研究人们服从法律的原因。这份问卷基于心理学中所提出的人们服从法律各种原因的理论而设计，之后，Tyler将问卷中的问题转换为变量，将答案以数字的形式呈现，使用统计学方法对这些信息进行实证分析。“芝加哥研究”之所以与之前很多的调查问卷研究不同，是在于其采用了面板数据，对多个样本进行了跨时间的研究。在采集数据的时候，泰勒不仅考虑到要采集多个样本，也考虑到每个样本具有多样性，这些多样性也都被全方位的记录下来。    

通过直接向调查对象提问，并直观的对观察结果进行统计，Tyler发现，法律的权威性是人们守法时的一个重要考量因素，人们认为自己有义务服从法律。除了通过直接向调查对象直接提问，为了研究法律的合法性是否影响法律的权威性对人们合法行为的指导作用，Tyler也间接地在问卷中设计一些问题，了解芝加哥人们对警察执法、司法的公平性等问题的看法。将这些答案整理为变量并使用回归模型测试不同变量之间的相关关系时，Tyler发现，法律的权威性不仅影响人们遵守法律，同样会增强人们对司法系统实现正义与公平的信心。    

“芝加哥研究”的另一条逻辑线是了解法律的合法性对人们守法态度的影响。这里的合法性与规范意义上的合法性不同。规范意义上的合法性是马克思所提出的，政府权威在执法时会使人接受和服从。这里的合法性是实证意义上的，是指人们意识到法律赋予他们的义务，与感受到法律给予他们的支持。然而，即使统计结果显示两种合法性与人们守法之间有正相关关系，符合心理学理论的预测，但人们对法律合法性的认识与对法律权威的认识也无法剥离。因此，“芝加哥研究”并不能清晰了解到到底是法律的权威还是法律的合法性是影响人们守法态度的根源，但毋庸置疑的是，他们都影响了人们对法律的态度，会引导人们服从法律。    

为了进一步了解合法性对人们影响的本质，Tyler后续又对纽约市民进行了电话访问，通过设计问卷，来了解人们对警察执法的程序公平性的看法。在使用与“芝加哥研究”相似的方法后，受访者认为公平可以提升人们对法律合法性的认可，但这并不能解决芝加哥调查中遗留的问题——来自权威性的干扰。    

法律的合法性与权威性引导人们遵从法律这两层逻辑关系在Tyler使用调查问卷的研究中虽得到了明确，但传递的不够清晰，这同样也是临床试验研究中的难题。早在20世纪60年代，心理学家Milgram曾在耶鲁大学针对人的服从心理进行过一项临床试验。Milgram招募到两组志愿者：一组作为牺牲组，接受虚拟电击；一组作为执行者，对牺牲组执行电击。实验员会对执行者发出加强电击的指令，并在重复的过程中从措辞上给执行者一定的心理压力，让他们了解到这是他们需要做的。虽然志愿者没有被进行实验组和对照组的区分，但对他们的区分是通过他们对不同层级的指令措辞的反应而设定的。    

牺牲者所接受的虚拟电击会使其感受到执行者对其施加的电击的痛苦，但并不会有实际的危险。通过观察，执行者在执行电击、看到牺牲组的痛苦时也倍感痛苦，并犹豫是否要继续试验、加强电击强度，或提出口头抗议，但当实验员反复发出继续试验、加强电击强度的指令时，执行者会执行这一指令，即使看到牺牲组痛苦的锤墙求救时，依然选择将电极强度加强至450伏。450伏是实验的上限，且仪器上对其严重的危险性有明显标注。    

这项研究的因变量为执行者在选择放弃加强电击强度之前给牺牲组施加的最大电量。理论估计，执行者所施加的电击强度应在0-30伏之间，但实验发现，40个执行者之中，5个人在向牺牲者施加了300伏的电压后拒绝继续加强电压，但有26个人会选择向牺牲者施加最高电压强度——450伏。    

通过这项实验，Milgram验证了人们具有服从指令这一心理特性，尤其是当他们考虑时间不足的时候，面对他们所接收到的指令，他们更容易选择服从。在执行的过程中，他们无法考虑到执行行为是否公平、合法。因此，在权威发出指令的时候，人们很自然的就会选择服从。换言之，服从法律是人们的天性。这项研究除了被用来解释人们为何会守法，同样也可以用来解释人们为何要执行自己制定的合同。    

无论是采用问卷调查或临床试验的方法，这些研究都不能将法律合法性对人们守法行为的影响与法律权威性的影响相剥离。有帮助的是，在Tyler之后，法学学者在研究各种法律执行的有效性问题时，都会在调查问卷或临床实验研究中将合法性、权威性、公平性纳入问题或实验设计，并在模型中作为重要变量进行分析。

在传统经济学的理性选择理论下，理性人是自利的、会追求单一价值最大化。如果将法律作为一种公共产品来考虑，理性人应该选择在其他人守法的时候，自己“搭便车”，趁机钻空子、占便宜，而守法的人反而会遭受损失。正是根据这一理论，才会在街上进行布置警力巡逻。然而，行为经济学家和心理学家根据公共选择理论提出，人是有互惠心理的。人们在相信其他人会合作、为集体奉献的时候，也会选择积极为集体奉献。这一理论所依据的假设与传统经济学对理性人的单一价值假设有所区别。心理学家认为，理性人除了认可财富带来的价值外，同样看重情感或道德层面的价值。如果说刑法是通过处罚来防止人们犯罪，以道德为基础的社会规范可以在精神上产生处罚的效果，进而防止人们犯罪。    

根据这样的理论，法心理学家Kahan提出，依据传统经济学对人守法选择进行的成本与收益分析是静态的，所寻找的平衡点是单一价值的平衡，具有局限性。如果人们守法的行为受到周围人的影响，当看到其他人守法，并对其他人感到信任的时候，他们会有一个转变的过程，会从单一的自利行为转化为为集体贡献。随着周围越来越多的人在转变，传统经济学下的平衡点就会产生移动。在这一动态过程中，会产生多个平衡点。    

在了解到成本与收益对人们犯罪行为和心理的影响是有限的基础上，很多学者开始针对互惠心理以及互惠心理的形成过程进行实证研究。其中一种用来衡量人与社区或公共产品之间的关系的方式是通过观察人口流动性来实现的。守法的人如果意识到社区治安太差，会选择搬离。如果社区治安得到改善，社区的人员流动性也会相对降低，并达到一个平衡点。为观察这一动态现象，John Hipp对美国13个城市在1990年至2000年期间的犯罪情况与人口流动情况进行了数据分析。    

在数据处理上，Hipp对居住地人口的种族、犯罪类型都进行了细分。他首先将暴力犯罪和财产犯罪数量作为因变量，通过将社区内的经济情况、人员组成情况、治安情况等因素作为自变量来估计。再反过来，使用这两种犯罪情况来估计社区的各项特点，通过交叉研究，了解等式两边的因素随着时间变化的动态相关性。虽然之前有实证证据显示，社区中美国黑人对他人的信赖感普遍低于白人或其他种族，但Hipp观察数据发现，一开始仅有黑人居住的社区在十年后并没有出现犯罪率上升的情况，反而，暴力犯罪与财产犯罪的情况都明显降低了。但暴力犯罪率上升的地方，黑人居住的比例随时间发展却明显有提升。通过这样一项时间滞后影响的面板数据研究（城市与年份两个维度），Hipp观察了动态环境下的互惠现象与犯罪的关系，得出了社区流动性大会提升犯罪的结论。   

Kahan所提出的动态分析理论不仅可以用来分析互惠心理，同样也可以被用来分析法律与其他社会规范的关系。除了互惠心理这个例子，行为法经济学和法心理学中有很多理论都对传统经济学理论进行了补充。实证研究在发展过程中，通常以这些理论为基础，进一步对基于这些理论以及对应的传统法经济学理论的假设进行检验，并对依据传统法经济学理论假设进行的实证研究的逻辑基础及分析部分进行修正。

四、法律实践中实证研究应用的局限

美国司法系统认可实证研究成果，但在采用过程中依然非常谨慎。虽然法律相关的实证研究被视为社会科学研究成果，是呈现客观事实的一种渠道与方法，但由于每项实证研究本身在方法和分析上的局限，以及实证研究所使用的数学、统计学和计量经济学本身的局限，使得法院不能绝对依赖其结果，而是辩证的看待实证研究及其结果。

然而，在前文讨论过的Stewart在Gregg一案中，法庭在引用Ehrlich的研究时，并没有完全依赖Ehrlich死刑可以威慑杀人犯罪的研究结果，而是在没有与其研究相反的实证证据下，采纳了Ehrlich实证研究结果所传递的杀人犯会顾忌死刑这一信息。然而Marshall法官在其反对意见中，详细反驳了Ehrlich研究的可靠性。在和Passell的后续研究进行比对后，他认为，Ehrlich的实证结果仅局限于其所选取的时间段范围内，并不具有普遍适用意义。

除了选取数据时，数据代表性具有局限性以外，实证研究法所采用的统计学研究方法的本质也决定了它会具有其他局限性。在McCleskey 诉 Kemp一案中，律师引用了David Baldus等人对乔治亚州的死刑判决的研究，向美国联邦最高法院提出，法院判决中通常涉及性别歧视问题，但最终被法院驳回。据Baldus统计，被害人为白人的杀人犯获得死刑的数量是被害人为黑人的被告的4.3倍，黑人被判死刑的数量是白人的1.1倍，从而下结论认为，黑人杀白人被判死刑的可行性很高。最高院指出了该研究在方法论上的两个局限：第一，“相关不等于因果”；第二，对真相的忽略。相关性是统计学上呈现的一种关系，但因果关系的证明却需要合理的鉴定策略；当两个变量呈现相关性的时候，该相关关系并不能显示他们是直接或间接相关，如果是间接相关，其中所涉及的隐性变量并不能由此被检测到。因此，法院不能将这样的实证研究结果作为证据采纳。

美国联邦最高法院虽然同样坚持着统计研究方法会造成分析结果具有局限性这观点，但在采纳相关实证研究作为证据时，并不会严格的排斥它。例如，2020年，美国联邦最高法院在判定一个商标有效时，其基本依据——该商标是否具有显著性，依靠了对消费者进行的调查问卷作为证据来进行判判断。其中，大法官Breyer在这份判决书中最后明确标识道，企业完全可以操纵调查问卷的结果，而使得调查问卷作为证据具有强烈的局限性。

结  语

在本文主要举出的三个美国联邦最高法院的刑法案例中，法官们对提出的实证研究结果在判决中应用的局限性的说明恰恰概括了法学中实证研究法的发展之路。一项新的实证研究所包含的不仅是对理论的印证，还为其他实证研究学者提供了研究问题和研究方法的新思路。其他学者会沿着该思路，运用其他数据样本、调整逻辑模型、补充变量、变更变量、变更假设对这些研究问题和方法进行深入研究，从相关性研究调整至因果研究，从定性研究发展至定量研究。理论家也随时关注，自己提出或支持的理论是否可以得到实证证据的印证，现有的实证研究遗漏了哪些逻辑关系与变量，进而进一步拓展、延伸自己的理论。随着理论的不断完善和发展，实证研究的假设、逻辑、变量选取又进入新一轮更迭，从此周而复始的不断发展，生生不息。   

由于传统法经济学、行为法经济学、法心理学在多个研究问题的理论层面不断彼此反驳和补充，法学的实证研究的方法也随着这些理论的不断完善与发展而发展。因此，我们通常可以看到结论截然相反的实证研究结果，但这并不影响实证研究可以帮助我们认识到不同时期、阶段、地区中法律执行的效率，实证研究也是辅助我们辩证看问题的重要途径之一。

 

原文刊载于《法理》2021年第1期.