【作者】王本存

【内容提要】

*王本存

重庆大学法学院教授

 

摘要：助推是基于行为科学原理的低成本、弱强制、高效能的规制手段，让规制体系变得智能高效。立法将达成共识、效用明显的助推，经透明立法程序转化为立法；执法在行政法基本原则控制下，利用组织和行为策略实现助推的行政适用；司法既要解决助推纠纷，又要矫正助推运用偏差，成为助推效能的倍增器；最终形成助推的体系运用，推动规制体系优化革新。与此同时，助推进入法律系统带来的问题与挑战值得认真反思与对待。

 

法律规制（regulation）是规制者通过法律措施对经济社会持续干预以达到规制目标的活动。法律功能从维持秩序日渐转变为塑造秩序。规制成为法律频繁介入经济社会生活的主要方式。助推（nudge）是基于心理学和行为科学原理的低成本、弱强制、高效能的规制手段，充实和发展了法律规制。本文将初步分析助推的原理、类型与法律运用，以期推动规制的优化革新，并简要评估助推对法律系统的影响。

 

一、助推的原理及与法律规制的关系

 

（一）助推的兴起及其原理

 

助推（nudge）的英文含义是，“用胳膊肘等身体部分轻推或者轻戳别人的肋部，以提醒或者引起别人的注意”。2008年，理查德·泰勒（Richard H Thaler）和卡斯·桑斯坦（Cass R Sunstein）将助推界定为“在这种选择体系的任何一方面都不采用强制的方式，而是以一种预言的方式去改变人们的选择或者改变他们的经济动机及行为。”“助推”一直是政府、企业、个人的重要工具，“……仿佛是房间里的大象，已经存在几十年了”。2010年，泰勒获邀筹划英国行为洞察力小组（Behavioral Insights Team），改进公共政策的实施效果；桑斯坦担任美国白宫信息与规制事务办公室的副主任，推动“助推”在美国公共政策中的运用。据英国国家经济和社会研究委员会2014年报告，全球有136个国家将行为科学融入公共政策，其中有51个国家的中央政策受到了行为科学的影响。欧盟委员会《运用行为科学做出欧盟决策报告》将行为科学纳入欧盟决策机制。2015年，美国总统奥巴马签署行政令，要求美国政府运用行为科学以改善公共决策。2017年，泰勒获诺贝尔经济学奖，“助推”更加引人注意。如今，“助推”在全球遍地开花。中国也有类似“助推”的公共政策实践。

 

助推是对行为人的心理干预，方法是“提醒”、“暗示”等心理途径，改善人的认知偏差，促进更好决策，实现美好生活。助推借助认知系统的基本机制，在未采用强制手段、未增加当事人成本的情况下，有效实现立法目的。助推的有效性建立在对人的认知、决策偏差的科学认知上。这些知识得益于以心理学和行为经济学为核心的行为科学的开拓性发展。西蒙（Herbert A Simon）在1974年提出了“有限理性”（Bounded Rationality），这一概念为心理学家和经济学家联合工作提供了平台。西蒙还提出了行为经济学的基本任务：检验新古典经济学人类行为理论假设的现实有效性，阐明实际行为逻辑对经济系统、公共政策的意义提供真正有效的行为效用函数。心理学家丹尼尔·卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯·特维尔斯基(Amos Tversky)将心理学与经济学结合起来，重构了理性选择模型。卡尼曼因此荣获2002年诺贝尔经济学奖。泰勒将心理学融入经济学研究，成为行为经济学的创始人，荣获2017年诺贝尔经济学奖。

 

行为经济学把矛头对准了“理性人”假设，对准了主体本身，生产出针对“主体”的技术和知识。卡尼曼等心理学家们发现人类的大脑有两个功能系统：系统1（直觉思维系统）与系统2（理性思维系统）。人类正是通过这两个功能系统做出判断和决策。系统1自主运作，快速省力的生成各种印象、直觉、意向和感觉等信息。系统2则会接受这些信息，经过缓慢费力的分析推理，做出行为决策。

 

系统1通常会产生系统性的认知偏差，大幅提高成功概率的预测（乐观偏见）。相比得到，人更看重失去的痛苦（厌恶损失）。人还会根据经验估计事件的发生概率，尤其是那些印象深刻的经验（可得性偏见）。很多时候，人干脆维持现状，根本不去选择（现状偏见）。系统1的决策建议更多是启发法的产物。系统2通常会照单全收系统1的建议，处于懒惰放松状态。这样，新古典经济学中的理性人变成了有限理性、有限意志、有限自利的行动者。有限理性，是人的认知能力有限——人的计算能力和记忆能力有限；有限意志，指向人跨期选择问题——人经常做出与其长期利益冲突的行为；有限自利，是指人在某些情景下会关心或者假装关心他人，并非总是个人利益最大化。人的行为中存在的认知和决策偏差，影响效用最大化；人并非做出了最佳选择，而只是选择了自己满意的而已。这些偏差造就了“行为化的市场失灵”，导致社会福利损失。

 

（二）法律规制与助推

 

客观上，法律是社会复杂性协调的进化成果。法律作为社会结构，是时间、社会和意义事实上的行为规范期待一致性的统一。它为社会提供了基本的秩序和利益分配功能，协调了行为的复杂性与偶在性。法律不但塑造了人们的选择语境和程序，悄无声息地影响人们的“偏好”，更直接将规制目的注入规制法律，“明目张胆”地对人的行为加以调控。规制法律不同于社会互动中自发产生的秩序型法律（例如私法），带有强烈的主观目的，频繁的介入社会生活（例如经济行政法）。现代规制理论认为现代社会存在“市场体系”（market system）与“社群体系”（collective system）两种经济组织体系，前者运行的是保护选择自由的私法，后者运行的是为了“纠正市场失灵以满足集体或公众的利益”的“规制法律”。规制法律的诞生，标志着超经济社会领域的规制主体——现代国家的降临。按照迈克尔·曼的看法，国家作为一种制度事实，不但具有强行推进自我意志的“专制权力”，更拥有“基础权力”：那种通过渗透到市民社会之中的“后勤技术”——文字、道路、信息系统、货币、度量衡、市场制度、军事防御、秩序维护、经济再分配——来贯彻政策的能力。现代“规制国”的产生是必然的。

 

法律规制理论需要对人的行为决策具有最基本的知识。刑法的前提性的行为假设是：“人类行止，均系意思决定与意思活动可支配者”。民法也预设了“市民——经济人”行动逻辑：“他们都把本身利益当作自己的目的”，“经济人是自利的，在经济人之间，追求自身利益最大化是驱动人的经济行为的基本动因”。行政法亦对公务人员和行政相对人的理性决策能力抱持信心。于是，三大基本法（民法、刑法、行政法）发明了“行为能力”概念，将“理性人”带入法律领域，凝结为“能够知晓行为法律意义，并控制自己行为”。“理性人”成为了法律主体的“底色”，略加涂抹就可以用在不同场合。在这样的“底色”上，规制法律大多采用命令控制、激励诱导、助成指导等方式。它们的共性是对规制对象发出明确、清晰的信号（处罚、奖励、语言信息），并依赖规制对象趋利避害的理性计算。可是，很多规制措施失灵，甚至产生悖论。原因多被归结为“政府失灵”——政府因信息缺乏、能力不足和公共选择而无法有效实施规制活动。其实，这些失灵中有的是大脑系统1与系统2的特定工作方式所致：懒惰的系统2会照单全收系统1的判断和决策建议，本质上是“行为失灵”。人类是“有限理性”“有限意志”“有限自利”的“社会人”：我们很多时候跟着感觉走（“启发法”），既“盲目乐观”热衷冒险，又“厌恶损失”安于现状，我们是服从“社会规范”的凡夫俗子。人们对法律规制信号做出系统性的错误判断，做出损害社会福利和自身利益的决策并不少见。规制失灵有着深刻的行为科学原因。

 

行为科学的发展，为法律提供了反思规制失灵的新视野、新理论。大脑系统工作机制的新认识，心理干预机制的再认识，帮助法律寻求低成本、高效能的规制手法。“助推是助推者对环境施以微小的干预策略，以改变被助推者的行为决策，从而实现预期的促进个人和社会健康发展的目标，这种干预策略是公开透明的、充分保证被助推者选择的自由、不依赖于改变物质的或非物质的激励。” 相较于传统规制手法，助推有三个特性：一是低强制性，容易被系统2“忽略”，行为人很可能没意识到被规制了；二是低成本，例如罚单颜色和位置的改变，并没有增加什么成本；三是有效性，大大提高了守法概率。助推并不借助直接、强烈的信号，而是塑造理性都没察觉的“选择框架”，形成“基于系统”的规制进路（systems-based approaches）和基于设计的规制（design-based regulation），丰富和发展了规制体系。助推就像“GPS导航仪”，为人类前往目的地提供有益信息与辅佐，是“自愿性工具和信息性工具的统一”。规制者由此成为“选择框架”设计师，直接面对的是人的决策背景，而非人本身。

 

二、法律规制的助推运用

 

规制体系通常包括了规制目标的设定，可实现规制目标的原则与规则，解释和执行这些规则与原则的程序，以及由此而来的纠纷解决。这涉及政策目标的法律化（立法），操作规则的形成与实施（行政）和纠纷解决（司法）。

 

（一）立法：助推法律化的策略与内容

 

立法将立法建议（通常是各种政策）转化为法律规范的过程中，需要斟酌资源和限制确立的选择边界，一面给规制对象创立“行为规范”，一面给执法机关创立“裁判规范”。立法基本机制如下图：

 

1.立法的内容选择

 

由于助推的实验性以及立法的公共选择困境，立法者不可能事无巨细地对“助推”做出规定。立法机关可授权行政机关先行先试，日后再把实践检验有效的助推法定化，进而集中精力明确规定对人权有重大影响的助推。立法者需要选择恰当的时机和议题，确定助推的适当目标与方式，推动助推成为规制体系的重要组成部分。

 

一是助推的基本分类。桑斯坦、泰勒将助推分为六类：改变诱因(Incentives)、导航指引(Understand mappings)、默认选项(Defaults)、及时反馈(Give feedback)、错误预判(Expect error)和选择简化(Structure complex choices)。桑斯坦后来将之归纳为两类：“教育助推”与“非教育助推”。前者是“增强个人的主体能力”，充分提醒和激活系统2，使之有效判断和控制，包括信息披露、警告提示，及时反馈等；后者则是“维护个人选择自由，却不必增强个人能力”，利用系统1的快速、系统2的懒惰特性，包括选择简化、默认选项、菜单效用、错误预判等。据调查，公众更能接受 “教育助推”，但存在完全没有效果的情形；“非教育助推”效果良好，却对人的尊严和自治干涉过多。从促进利益角度看，市场经营者经常采用“助推”手段推销产品和服务，多属于正常商业行为（私助推），但也会利用认知偏差“悄无声息”侵害消费者权利。规制的对应式是“反助推”，抵消经营者的违法助推。正是在这个意义上，政府可基于“父爱主义”的立场，针对个人认知缺陷，改善其行为决策，提高个人福利（父爱助推）。政府当然也可用“助推”达成公共利益（公益助推），如节能减排、经济发展、器官捐赠等。

 

助推的基本分类为立法者提供了基本内容框架。在有效性和合法性的基础上，立法者可在这个框架内按图索骥地思考在哪个领域，针对何种利益，采用哪些助推方式。

 

二是助推的具体手法。助推是“基于系统”和“基于设计”的“选择框架”建构，营造特定的决策环境，使行动者自动做出相应的决策。决策者在特定信息条件下，基于个人的心理预测，对决策选项进行评估、选择和执行。针对不同的决策环节，助推可分为针对决策者的助推方法、针对信息的助推方法、针对决策选项的助推方法、针对决策程序的助推方法、针对决策环境的助推方法。该分类具有 “字典”价值，方便立法者拣选助推方式。其一，针对决策者的助推方法，主要改变决策的心理状态。以心理账户为例，将“低保”从“不劳而获”的收益转变为“劳动收入计划”的“奖励”，就可推动贫困户自力更生。立法者只需要优化“低保”发放程序，在平等的基本权利保护前提下，给予行政机关必要的行政裁量即可。其二，针对信息的助推方法，是对信息进行心理学“转译”：或者简化，或者重组，或者形象化，让大脑更好地接受处理信息。例如，要求电信公司直接公布流量套餐可观看电影的数量（信息简化），要求金融机构提供金融产品的损失比例而非盈利比例（框架效应），用图形、图像、色彩“形象化”关键信息，等等。立法者只需比较信息提供成本，为适当的行为主体（政府、企业、社会组织）设定恰当的信息供给义务即可。其三，针对决策选项的助推方法，主要是重构选项的结构。例如运用“默认选项”，美国多个州的驾照设定了“默示条款”：因交通事故死亡的，默示同意捐赠遗体，除非当事人明确反对。这大大提高了器官捐献率。“默示选项”既要设定好实体规则（默认选项的基本立场和要求），又要设定好程序规则（组织实施默认选项的方式）、修改规则（谁可以改动实体规则）与表达规则（如何表述默认选项）。其四，针对决策程序的助推方法，主要是对决策时间的控制。以RECAP（记录、评价和可选价格比较）为例。立法者可要求金融机构事前提供模拟计算APP，直观准确计算和比较信用卡使用费用；事后提供简洁清楚的电子账单和纸质版年度账单。事前提供APP，方便对比选择；事后提供简明账单，方便总结学习。立法者为金融机构设定提供全面、准确、真实信息，以及演算APP的义务，在程序上对服务流程做出规定要求金融消费者必须完成APP推演和比较。其五，针对决策环境的助推方法，是对决策的物理、社会空间的运用。针对社会空间的，有社会舆论形成、社会规范压力等，是社会控制的惯用手法。针对物理空间的，如餐厅中的清洁剂气味使人保持餐桌清洁，会议室的商务风格使人更富竞争性等。决策环境空间助推，是“非教育助推”中的诱因助推。此类助推长久以来得到了广泛的应用，日用而不察。立法者既要接受政治系统的决策推动此类助推，又要通过法治规则加以控制——运用此类助推的主体负有事前提醒与事后说明义务，并设定行政指导职责：不断为公民、消费者提供助推知识和信息。

 

2.立法的基本策略

 

第一，精巧选择介入领域。助推的领域可分为“个人利益改善领域”（父爱助推）——如消费者保护、健康管理、隐私保护、退休保障等，以及“公共利益实现领域”（公益助推）——如执法优化、环境保护、节能减排、经济发展、器官捐赠等。父爱助推，不仅涉及效用最大化，还涉及个人自治，争议大；公益助推共识更易达成，因此首先侧重公益助推。其次，主要针对“行为市场失灵”——因人类行为偏见的顽固性，传统规制手段失效，个人利益和公共利益都无法最大化的——领域。上述领域最好具有可测量性，方便评估助推的效果。领域拓展应当在谨慎、科学、透明条件下进行，采用实验主义，授权行政机关先行先试。

 

第二，科学研判有效性。行为科学日新月异，立法须对助推及其背后的行为科学高度敏感（如脑神经科学），须进行充分信息收集和效果论证。信息收集可以采用“文献检索”“社会调查”，效果验证可以采用“行为实验”（双盲控制对比实验、前后对比实验等）。必须进行成本收益分析，对助推、“不助推”与“传统规制手段”三种规制方案进行对比分析。这必然要求行为科学家、经济学家、心理学家、公共管理专家充分介入相关立法议题。有效性的确认是立法的第一策略，“助推”立法是高度科学的活动。

 

第三，清晰的规范控制。立法者要对助推的“个人自治”干预程度洞若观火。对个人自治的干预强度越大，立法者需要更强干预理由以及更清晰的有效性论证，就越需要清晰规定助推实施的程序与方法。因此，立法既要明确公法领域中助推适用的原则与政策，设定对执法者的控制规则与程序，也要自觉接受宪法审查的控制。与此同时，需要建立定期评估制度和宣传制度。

 

总之，助推有明显的优势，又有极强的“实验性”与“隐蔽性”，需要谨慎、透明地使用。公民易于达成共识，Cass RSunstein & Lucia AReisch在他们的大型问卷调查中发现了人们赞成助推的基本原理有二：一是人们通常会拒绝目的违法的助推；二是人们会拒绝与大多数人价值、利益相冲突的助推。行为科学原理清晰，经由公开透明程序，成熟一个制定一个，是“助推”立法的基本策略。

 

（二）行政：助推运用的原则与策略

 

行政是在立法约束与激励下运用专业能力促成公共利益的组织系统和行为过程。行政的关键是面对未来、持续塑造社会，是对主体偏好的形成与再造。行政的“独立”“专业”，是行政的合法性之所在。行政适用助推的关键是合法、有效的发挥其低成本、针对性高的特点，提高规制的效能与效率。

 

1.基本原则

 

一是法治原则。法律优先强调在法律对助推有规定的情况下，行政助推适用不得违反法律规定。立法者通常会在机制清晰、对个人自治干涉程度较大的领域中立法，但法律规定通常密度较低，多采用授权规范、程序规范。法律优先无法对助推运用提供更多规范控制。法律保留要求：对基本权利干涉强，或者财政影响重大、涉及人员广泛的助推须有明确法律授权，行政机关才能运用。行政机关在上述领域运用助推时要格外谨慎。此外，行政机关负有在法律没有明确授权领域中的合宪性平衡责任——维持助推对自治限制与基本权利保护之间的平衡，发展符合宪法与法伦理原则的行政规则。

 

二是比例原则。适当性原则要求助推有助于政策目标的实现，需要用行为实验、问卷调查、文献检索等方法证实特定助推手法的效用。必要性原则，要求行政机关在命令控制手段、协商契约手段、激励手段与具体助推手段中，证明达致特定政策目标过程中，助推手法对公民的私人权益损害最小。均衡原则要求助推手段实现的政策目标与成本之比例在主流价值评判上是恰当、可接受的。

 

这里存在两个选择序列，一个是外部选择序列：命令控制、协商契约、经济激励、助推之间的选择；一个是内部选择序列：助推各类型之间的选择。在通过适当性测试之后，助推的低强制特性很容易满足必要性检验规则——“非强制性手段优先于强制手段”，也符合对当事人权益影响最小的原则要求；而助推的低成本特性又较为容易满足均衡性原则。因此，在外部选择序列中，助推具有 “初显优先性”。

“助推金字塔”可帮助行政机关在内部选择序列中决策。“助推金字塔”不仅显示了行政规制手法的选择次序，也包含回应性规制策略：规制的强度随着被规制者的反应而逐步升级。这要求执法者不断反思规制互动中的信息，关注行为科学的各种文献，科学选择助推手段。助推的比例运用构成了行政执法的内心地图，可提高规制的回应性、有效性与可接受性。

 

三是正当程序原则，即要求中立裁决、兼听多方、说明理由。助推的运用很多时候“神不知鬼不觉”，产生的后果多被当事人认为是自己选择的结果，具有很大的隐蔽性。这需要贯彻公开原则，对规制手法予以最大程度的公开，至少包括事前的广告通知，事中的释明与说明理由，事后的公示说明，等等。事前的广告宣传需要行政机关不断宣传助推适用的政策、原理与基本形式，谋求社会公众的了解、同情与共识，尤其对新兴的“创新型”助推，执法者要对相对人、公众有问必答，主动说明理由。鉴于行政效率，说理的方式和程度可以“成比例”地调适：对个人自治干涉越大，就越要用书面详细论证方式说理。正当程序对助推的意义是将“沉潜”的助推手段“曝光”，保障助推运用的合法性。

 

四是效能原则，即要求“行政机关以尽可能少的行政成本获得最大程度的行政目标”。它与比例原则有重合之处，比例原则侧重人权保障，效能原则侧重行政绩效和社会效益。其计算项目更为广泛，要求降低成本，提高效率，关注效益的产出与弥散效果，强调对行政的激励、引导与控制。助推虽有效地降低规制成本，促进行政目的实现，仍需通过与各种规制手段的成本（执法成本、合规成本以及社会成本比较分析，以证明助推的优势；同时还要对收益进行必要计算，计算助推带来的复杂、弥散的社会效益，例如助推可以形成新的社会规范，大大降低执法成本，但也可能造成当事人自治弱化，市场的灵活规避带来的意想不到的后果，等等。在这个意义上，效能原则成为助推实施的“实质正确性”来源。

 

2.策略和手法

 

一般认为，助推公共管理的运用的范式是：“无意识心理分析——情境性选择架构解析——助推工具嵌入——引发期待行为反应”。这就需要行政机关采取恰当的策略。这些策略可概括为：组织策略和行为策略。组织策略上，行政机关要不断组织创新，可成立行为科学行动小组；形成内部助推手册，统一助推政策，明确“助推”策略和考评机制；在行政机关内部开展“助推”知识普及与教育。行政要通过组织再造、规则创建、程序优化、绩效评估、伦理培养等机制，规范、激励与约束助推的行政运用。行为策略可以分为“增加策略”“减少策略”与“转换策略”：“增加策略指的是通过增加程序、加大信息披露等方式作用于政策使用者的认知加工，从而进一步影响其行为的策略。减少策略……，面对复杂选择的时候，通过简化程序、减少信息的手段来帮助人们避免做出消极的选择。转换策略……，在不改变政策含义的前提下，通过对现有政策形式上的转变和调换来达到目的；存在对政策话语的转换、对政策选项的转换和对政策内容的转换等套路。” 此外，执法机关应坚守“实验主义”策略——更多“随机对照”实验，更多邀请专家从事“田野”调查，坚持“精巧规制”——将助推融入规制工具组合之中，不断强化“效能评估”——分析经济社会成本收益（尤其是经济、社会、环境的弥散效果）。

 

“助推”方法，需要从心理学技术转化为行政手法。例如针对“三高”食品的规制中，将信息型助推转化为行政命令行为：要求食品生产厂商在“食品标签”上标明“营养分”或者“红绿灯”标签；将诱因生成型助推转为行政指导等事实行为：指导食品经销商将“三高”食品放置在超市不显眼的位置，或者将健康食品摆放在“三高”食品的左侧，或发动健康食品行动，在中小学校、儿童医院、培训机构等反复播放明星提倡食用健康食品的公益广告，或者播放青少年喜欢健康食品的视频形成社会规范压力；又如将替代选择型“助推”转化为行政许可附款——将健康食品作为菜单默认选项的格式合同作为特定区域、针对特定人群的食堂、小吃店的行政许可的附款内容。这是传统行政手法的“助推”化改造——典型的“组合创新”。而行为心理学与认知科学结合实践会“原始创新”出许多新兴独立手法，可单独运用。例如，匈牙利经利用框架效应将“失业保险”重新命名为“求职者福利”，并要求职者定期报告求职进度，大大提升了再就业率；或者进行决策物理空间改造，将电梯旁边的楼梯刷成醒目的“钢琴琴键”，激发人更多走楼梯；充分利用社会规范压力，在水电气缴费提示短信上（有选择地）告知平均消费值；甚至在特定时空，针对毒品、酗酒、肥胖进行“潜意识广告”，直接干预个体的心理层面。“组合创新”型“助推”在行政行为的分类体系不难找到位置，而“原始创新”型“助推”则可能更多的归入非定型化行政行为。

 

（三）司法：人权保障与助推纠偏

 

司法是助推规制纠纷的解决者，也是助推效能的倍增器：矫正助推的运用的偏差，形成助推的法治保障体系。

 

1.纠纷解决与人权保障

 

“助推”的规制纠纷主要发生在行政机关与相对人、相关人之间，需要通过行政诉讼解决。根据行政诉讼法和“法官法”（司法解释、指导性案例），只有“公法权利”受到“行政行为”侵犯，当事人才能启动诉讼程序。就行政诉讼法的体系和实践来看，行政行为包括了行政决定、行政不作为、行政协议（双方行为）、行政事实行为。因此，行政机关做出的行为，只要对特定主体产生法律效果——引起权利义务的变动，无论是直接依据行政机关意思表示，还是基于法律的规定，都在司法审查的射程之内。助推作为规制手段是行政机关的行为，它并非是通过“强制”或者“激励”等强刺激手段，促成特定行为和状态的出现，而是“无意追求直接设定权利义务，它是在给予选择自由的前提下，期待和‘诱导’特定群体自己实践政府助推的内容”，由于行为人的行为决策是当事人自己做出的，可否认为行政机关的助推“导致”或者“引发”权利义务变动不无疑问。

 

这需要对法律上的因果关系做必要澄清。首先，助推改变了行为主体的“理性人”假设，而是将之视为“社会人”，很多决策并非是当事人理性筹划的结果，这就使助推对人的行为产生影响具有了可能性；其次，在判断上可以采用“相当因果关系说”：若无该“助推”，通常不会引起权利义务变动（条件性）；若有该“助推”，通常会引起权利义务变动（相当性），那么就可认定该“助推”与此变动有因果关系。基于相当程度，就可形成对个人自治（自由意志）干预的“光谱”：“信息帮助型”助推、“诱因生成型”助推与“替代决策型”助推对自治干预程度逐渐增强（详见表2）。由于“教育助推”是对当事人提醒与教育，最终决策由当事人基于自己的意志做出，因此不具有相当性。反之，“非教育助推”更多是引诱、甚至替代决策，具有因果上的相当性。

 

“助推”可能影响的公民权益多样，除了人身权、财产权外，还涉及到“个人自治”问题。因此，需要讨论“个人自治”的“权利形态”——“公法权利”问题。公法权利是指“公民（法人或其他组织）免于国家干涉的自由或者要求国家为或者不为一定行为的请求权”。来源大体有两个：一个是法律，如《消费者权益保护法》第9条明确规定的“消费者选择权”，《公司法》第5条、第12条及其体系、历史解释推导出的“公司营业自由”；另一个是宪法，例如宪法第38条“人格尊严”条款推导出“一般人格权”、宪法第37条“人身自由”条款推导出“一般行为自由”以及宪法上众多的政治权利条款。这些“选择权”“营业自由”“一般人格权”与“一般行为自由”为人的自治——“形成个人美好生活的观念，保障个人选择的空间”——奠定了公法权利基础。只要行政机关的“助推”对这些公法权利造成了相当因果意义上的影响，就是对个人自治干预，司法机关应当审查，以保护个人公法权利。

 

从人权保障角度看，助推对公民的公法权利干涉程度越大，涉及的权利类型越值得保护，司法机关对助推的审查强度就越大。从助推效果看，“目标型助推”试图塑造偏好，理应受高强度审查，“手段型助推”尊重当事人偏好，提供简易手段来实现偏好，应当降低审查强度。例如“遗体捐献默认选项”，本身就是对相对人“自治”的替代，同时推广“奉献式的生活方式”，对自治干涉程度大，又是目标助推，必须接受高强度审查：行政机关须证明目的的合宪性，须证明该默认选项对目的促进的必然有效性，须证明当事人的“沉默”意味着“选择”，证明当事人对“默认选项”完全知情，并且提供了明确的“退出选项”，否则就是违法的。节能标签是能耗信息的形象化和简化，通过赋能引发节能消费，是对普遍存在的“省钱”目标的尊重和促进，接受低强度审查即可：只需审查信息转化的“全面、准确、真实”，防止失真、片面的误导即可。至于为实施助推而采用的复效行为——命令经营者提供节能标签，实际上涉及到行政命令行为，不用在此处讨论。

 

 

这样一来，审查强度就是下述三个自变量的函数：因果关系的“相当性”、被影响权利类型的“重要性”以及助推的效果。

 

2.司法审查与助推纠偏

 

助推作为规制手段，亦有失败可能：助推运用不足或过度，盲目助推忽视助推的科学、公开要求，墨守成规不与时俱进，等等。这些问题大多与规制者的公共选择困境和行为主义影响有关。前者指向规制者的道德品质，后者指向规制者的理性能力。就公共选择而言，规制者“没有集中于法案提出的解决方法能否克服所假定的问题，而是集中于法案假设的后果（例如，引导的行为），该后果实际上没有经验式的数据作支持，而只取决于反对或者支持某些特定条款的团体的大小与势力。……他们的意见很显然不是基于对事实的系统分析，而是基于自己的主观价值观和态度”。规制者此时会照顾能够带来利益的集团、个人，从而选择性立法与执法，推行扩张权力、降低行动成本的助推方案，让程序价值、民主承诺落空，最终导致过度与不足的双重失调。

规制者对经验仅具有限的调查与研究能力，特别是在助推领域。如果不能了解美国“女性结婚后随夫姓”的“顽固偏好”的形成机制，就无法弄清楚结婚后“姓随意”默示条款失效的原因。更可怕的是，市场机制具有灵活机制来针对政府的“反助推”再“反助推”，例如桑斯坦就发现借记卡不得透支的默认条款失效，是因为金融机构巧妙地利用显著性、表达方式等“反——反助推”。很多助推失败是因为“偏好的顽固性”，以及市场针对“助推”的“反助推”，根本上是对“选择框架”机制理解不透彻，采取了似是而非的行为假设。规制者不但理性能力有限，而且一样存在认知、决策系统偏差，同样会导致事实分析、公共政策制定以及执行过程中的非理性错误。认知偏差会使他们高估或者轻视助推；对助推的复杂问题也缺乏必要的处理能力；对助推的系统性、弥撒性后果缺乏预测能力。结果是，助推产生反效果（热量标签反而使得摄入热量更高），甚至还会危及重要目标（节能），例如针对贫困人口减少污染排放的助推可能会增加能源消耗，等等。

 

行政诉讼此时就要发挥监督功能，通过具体判决纠正错误，借助行政规范附带审查推动“助推”立法的科学、民主要求，形成弥补和增强助推效能的“法官法”，在纠偏助推的基础上成为助推体系的“倍增器”。在此领域，法院通常借助“程序审查”“起诉资格扩张”以及“法律解释技术”来完成相关任务。面对行政机关的助推，考虑到助推科学性较强、法院的科学能力缺陷，有必要降低审查强度、侧重程序控制，例如集中审查助推行政规范文件出台是否有必要的科学实验、科学论文支撑，是否经过专家论证，以强制启动规制者的系统2，克服理性不足与认知偏见。通过给予公众，尤其是“助推”利益相关方起诉资格，实质上赋予公众、利益相关方参与“助推”所有程序的程序性权利（参与权），促进“助推”政策形成、适用的民主性和透明度，对治“助推”运用过程中的“公共选择”困境。最终摸索形成关于“助推”的“法官法”教义学：根据助推效果类型、公法权利干预类型与程度调整审查强度；注重基本权利交叠形成的自治空间保障，戒备目标型助推，限缩解释此类助推规范；坚持功能正确原则，给予适合助推的领域和机关更多的尊重，鼓励规制者对“助推”的尝试与实验；坚持“助推”形成的民主程序与科学要求，等等。

 

三、助推法律运用的反思

 

法律规制采用“助推”，丰富了规制工具库，使得规制更加智能（smart regulation），变得更好（better regulation），也更加有效能。这对形成良好秩序、提升公共福利，改善个人生活，缓解政府财政压力都具有非凡意义。它在不同的国家和地区取得了良好的效果。但对助推的科学性与价值的批判也从未停止。与此同时，助推被法律系统明确采用，也激发人们反思法律的结构和功能。助推引发的争议和带来的新议题层出不穷。

 

（一）针对助推的批判

 

针对助推的批判可以分为事实上的批判和价值上的批判。事实上的批判是指对助推有效性的质疑，并重新检讨助推的“行为假设”。事实方面的批判众多，最紧要的有两个。一是助推的前提预设——“有限理性”——并不完美。相反，它们产生的认知系统偏差并非“偏差”，而是“生态理性”的体现：人类进化过程中学会了听取“言外之意”，人们通过言谈获取超过逻辑更多的信息，所以框架效应并非一定是偏差；系统1是以符合“贝叶斯概率”方式工作，它并非像我们相信的那样“任意”；启发法在面对“不确定性”时比运用逻辑和统计学的方法更能帮助人类做出妥当的决策。这些“生态理性”是人类进化的重要成果，偏差更多与新的环境相关，因此根本改善人的决策的方法是教育——使之精明老练。二是合格的助推“选择框架设计师”难寻。“选择框架”是助推的关键环节，它必须由“人”做出。而这样的人必须满足：不进行防御性决策（defensive decision making）；理解科学证据；与大众无利益冲突。很多时候，很多助推的设计者都不满足这样的条件。严格意义上，满足条件的“人”或者“机构”并不多。

 

而价值上的批判则主要是指对个人自治的干预，进而影响人的尊严。价值上的批判也集中于两处。一是福利主义批判，助推并不能更好地促进个人福利（welfare），因为个人才是自己利益的最佳判断者。该认知基础来自于密尔的“伤害原则”，但密尔的论述中还存在 “桥梁例外”——当一个人即将走上危桥，又无法警告的情形下，可以将其拉回来，在某种情形下，为个人福利而对个人进行干涉是可以接受的。由于人类的系统认知偏差，很多时候走上危桥确不自知，助推是恰当合适的。二是自治——尊严批判。即便是为了当事人的利益，也无法否认助推引发、替代了当事人的决策，将当事人视为“婴幼儿”，使其丧失从失败中“学习”的机会。桑斯坦则指出人的自治是有条件的，恰恰是大量的助推，例如众多的“默认条款”，节省了人类的注意力，使之可以在紧要的事情上“自治”——人们不可能在事事操心，件件选择的基础上实现自治。助推是自治的辅佐者而非破坏者。

 

总体看，在小心翼翼地剥离和限定下，助推的价值批判得到有效的回应。这些限定和剥离也转化为细腻操作规程，使助推更具现实接受性。但事实层面的批判更为重大和根本，却无有力回应。从这里我们可以看到，助推本质上是建立在理性决策——基于效用和概率计算的决策机制——之上，是新古典经济学的延续，而非革命。助推的前提从“完美理性”（perfect rationality）移转到“无能平等”（equal incompetence），依然是一刀切的确定逻辑。它对人类理性的理解并没有从惯常理解中脱困：它没有意识到生态理性与进化理性，它的决策理论依然建立在确定性数学的基础上，也否认了人类进行学习的适应性决策可能性——“人类几乎无法被教化”。人类也许恰恰是居于两种假设之间的社会人：进化使之具有面对和处理特定问题的直觉，同时他还可以推断分析，并从失败中不断学习。因此，助推有时促进理性，有时候则要遏制不理性，它有时候要提供信息（information），有时候又要提供知识（knowledge）。这是在运用助推时必须细致对待的问题。

 

（二）引发的法律反思

 

法律系统对助推的运用不但意味着法律会逐渐改变人的行为假设，而且也变得更加具有针对性和适应性，并逐渐脱离法律典型特征——强制性。在实证法学派看来，法律是主权者的命令，必需某种强制力。凯尔森径直把法界定为“强制秩序”，是一种特定的“社会技术”：“在相反行为时通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望有的行为”，并暗示人类可能无法从这种技术中脱身。即便是将法律界定为规范期望的一致化的卢曼，也给暴力留下了一个特殊的位置：“法律机制的一致性在于这样一种期望：其他人期望着通过运用物理暴力而使法律得到保证”。尽管在法社会学看来，暴力并非法的本质要素，却是法高度敏感的因素：当法无法调用暴力，或者暴力都不能带来法的实现时，法的规范预期的统一性首先就在社会维度上土崩瓦解。

 

法律系统中的强制是必须的，尽管可能仅仅是展示或者象征意义上的。强制首先指向那种通过暴力违背个人意愿对个人“所有物（possession）——生命、健康、自由或财产”的剥夺，其次指向遵从法律的“奖赏”（reward）。助推的出现使得强制不仅不出现，而且变得不必要，通过塑造“选择框架”，借助人们的心理机制，很多情况下甚至没有觉察到任何“干涉”，就如同自我判断和选择一样做出了规制者希望的行为，甚至直接植入规制者的价值诉求。此时的法律依然在消除人类行为的复杂性与偶在性，形成规范预期的一致化，但已与强制无关。正是在这个意义上，我们才可能看到法律，也不过是一种助推，一种“默认条款”，它将人类本来众多的行为可能性（复杂性），缩减为特定的行为模式，并获得了广泛（空间与时间）的、社会意义上的认同。随着规制的回应性的提升，智慧规制、更好规制的出现，法律本身也更加隐蔽；叠加上人工智能、大数据、区块链，法律变得愈加自我执行，法律与道德、宗教的区别几乎荡然无存。法律强制作为显著标识引发的关注，也就从此隐没不现，我们甚至无法找到进行法律识别的切口。当我们再次回望，自然生发出这样的疑问：既然助推无处不在，广泛适用，法律对其一无所知，究竟是无意忽视，还是有意包庇？

 

规制法律在接纳、吸收并运用助推的同时，必须意识到助推的科学性问题，及其对法律系统的影响。反思并监控助推法律运用的同时，也须对法律系统本身进行反思。这里，桑斯坦的“助推的权利法案”值得认真对待：“公共官员只能通过助推促进合法目的”“助推必须尊重个人权利”“助推必须与主流价值和利益相符”“助推绝对不得操控人民”“助推必须透明，不得隐藏”。

 

原文刊载于《行政法学研究》2021年第5期，感谢微信公众号“行政法学研究编辑部”授权转载！