【作者】冯健鹏

【内容提要】

*冯健鹏 

华南理工大学法学院副教授

内容提要：多年来，程序正义一方面作为法治的基础性原则受到学界重视和强调，另一方面关于程序正义在中国特定社会环境中能起到多大作用的质疑也不绝于耳，双方形成了可称之为“程序正义普遍性问题”的理论争议。这一理论问题在我国实践中常涉及到“程序失灵”的现象。“主观程序正义”的研究为回答“程序正义是否具有普遍性”提供了新的思路。相关研究揭示了被称为“挫败效应”的程序失灵发生机制，即在人们对制度整体不信任的情况下，表面上的程序正义反而更令人们不满意。关于“挫败效应”的研究，对于分析我国当前实践中公共决策领域的“参与疲劳”、司法公信力建设等，均有参考价值；对于程序正义理论体系建构和相关制度的建设，也有启发意义。

 

关键词：主观程序正义 正当程序 程序失灵 挫败效应

一、问题的提出：“程序失灵”和主观程序正义

 

在当代中国法律秩序建构的过程中，程序正义常常要面对一个质疑：一方面，在现代法律体系中，“程序是法律的中心”、“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”，程序正义作为法治秩序的基础性原则，无论在理念上还是在制度上都是法治中国建设绕不开的重要内容。另一方面，在中国社会“重实体、轻程序”传统的影响下，作为“偶然地区性事件”的程序正义究竟能在多大程度上发挥作用呢？——这个问题是对程序正义普遍性的质疑，所以也可被称为“程序正义的普遍性问题”。在实践中，这个问题最常涉及到的具体现象就是“程序失灵”，也就是那些表面上符合程序正义的标准，但实际并未起到预期效果的现象，如听证会“遇冷”、严谨的司法程序却遭遇信任危机等等。如果说，“程序正义的普遍性问题”是一个基础性的、理论层面的问题，那么“程序失灵”就相对地是一个更容易引起社会关注的、实践层面的问题。

 

具体来说，因“程序失灵”而遭到质疑的通常是程序的“非工具性价值”，也就是与实体目标的实现没有必然联系的、程序自身的价值；程序中有助于实现实体目标的工具性价值通常不会有什么争议。但是在理论上，恰恰是那些非工具性的价值才被视为是程序正义的精髓所在，如作为萨默斯程序理论核心的“程序价值”、作为贝勒斯程序理论核心的“程序利益”、马肖的程序尊严理论等等，均强调其与程序结果（程序的实体目标）无关的特点；正如美国联邦最高法院大法官杰克逊所说：“人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”。在这些理论中，程序正义的非工具性价值通常体现为一定的程序标准，无论结果如何，程序本身都应当符合这些标准；而所谓“程序失灵”也就意味着这些标准的失灵。

 

于是，在“程序正义的普遍性”这个层面，需要明确的问题就是：程序正义的这些标准究竟从何而来？如果能厘清这些标准的来源，那么就有可能进一步判断其是否具有普遍性，进而对“程序失灵”做出回应。然而，在这个问题上，学界并未达成相对一致的意见。虽然学者们对“正义的程序应当符合哪些标准”存在一定的共识，如平等、参与、公开等普遍承认的程序正义标准，但是其背后往往有不同的来源：如“传统”是一个常见的来源，“自然公正”就被认为来自于普通法传统，戈尔丁将他的九条程序标准也归结为这一传统；另一个重要的传统是自由主义，如马肖的程序尊严理论就是基于自由主义传统，尤其是康德罗尔斯的传统；此外，某些程序正义的标准还可以追溯到圣经的传统等等——当下的中国虽然并不绝对地排斥以上传统，但毕竟处于不同的语境当中，基于特定传统的特定标准显然不能被认为具有普遍性。另一个常见的来源则与研究方法有关，典型的就是经济分析方法。理查德·波斯纳在《法律的经济分析》一书中分析了美国的各类法律程序，但并未涉及程序的具体评价标准；或者说评价标准只有一个，就是更少的成本和更高的收益。贝勒斯的程序利益理论同样运用了经济分析的方法，但缺乏对于程序利益的具体分析，尤其缺乏对相关程序标准的限度及在不同标准间进行权衡的具体分析，这就使得该理论在分析具体制度或案例的可操作性上存在不足。造成这种不足的原因之一也许是贝勒斯试图包容那些经济分析通常忽略的价值（“程序利益”的具体原则有许多这类价值），而这些价值之间的通约性则是经济分析法这种“一元价值工具主义”长期面临的问题。如果说，经济分析的方法在理论上为肯定程序正义的普遍性提供了可能，那么目前的相关研究并未将这种可能性变为现实。

 

相对地，主观程序正义则提供了另一种思路。前述所讨论的关于程序正义的标准都是客观标准，可以称为“客观程序正义”，程序正义的普遍性问题于是就成了“程序正义是否有某种（些）普遍性的客观标准”；但如前所述，这个问题并没有解决，并且在理论上也不容易解决。那么就有必要回到程序正义本身：从历史上看，程序正义的理念之所以会产生，很大程度上是因为在普通法特定的背景下，需要“由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”；在一般性的层面，就是程序正义能够让获得不利结果的当事人也能接受这种结果——如果绕开与之有关的具体程序标准、转而关注这种程序产生作用的心理机制，亦即“程序增强当事人公平感的能力”，就是这里所说的主观程序正义。从这个角度来说，程序正义的普遍性问题就可以表述为“程序正义所具有的那种让当事人接受结果的心理机制，是否具有普遍性？”更直白地说，就是“程序正义对这些人有效，对那些人是不是也有效呢？”

 

当然，各种程序制度都是客观的，程序的标准也都是客观的，而主观程序正义则可视为针对这些程序标准的作用机制所展开的探究。对于主观程序正义来说，具体的程序标准并不是最终结论，而是研究起点，所以主观程序正义也会关心这些标准本身能够起作用的条件——考虑到这一点，某种“符合标准”的法律程序如果没有起到应有的作用，既有可能是程序正义本身的问题，也有可能是因为并未达到程序正义起作用的条件。这种复数的可能性，对于回应我国实践中的“程序失灵”现象显然是有启发的。本文尤其注意到：主观程序正义对于“挫败效应（frustration effect）”这种现象的探讨，与“程序失灵”直接相关。下文首先梳理主观程序正义以及“挫败效应”的具体内容，然后探讨其对于我国法律程序建设的启示。

 

二、程序正义如何可能，又如何“失灵”

 

（一）主观程序正义的理论背景

主观程序正义结合了对正义心理学的研究和对法律程序（后来扩展到法律之外的其他程序）的研究，通常认为这种结合的标志是美国学者蒂博和沃克尔于1975年出版的著作《程序正义：一个心理学分析》。当然，在此之前，蒂博等人已经开展了一些初步研究。例如在一个早期的研究中，蒂博等人针对朗·富勒提出的“对抗制的司法程序比纠问制更公正”这一命题，设计了一个心理实验：研究者虚构了一个刑事案件，并提供了50条与案件有关的事实陈述，其中半数对被告有利、另外半数则相反。受试者需要听取相关事实陈述并判断被告是否构成犯罪。实验设计了三组独立的变量：（1）对抗制和纠问制的陈述方式。（2）有偏见和无偏见。在前者中，实验者先宣读6个与实验案例类似的案例，并告知其中有5个被判定为被告构成犯罪，由此形成受试者的偏见；在后者中则没有这一步骤。（3）事实陈述的顺序。在半数受试组中，先宣读25条有利于被告的事实；在另外半数受试组中则相反。结果表明：对抗制程序相对纠问制程序而言，确实能够更好地消除受试者偏见的影响，从而对富勒的前述命题提供了经验支持。蒂博等人进而提出“过程控制”这个概念，即在诉讼过程中表达意见、展示证据的机会；并认为对抗制程序正是因为具有更多的“过程控制”色彩，所以才会更受人们青睐。

 

总体而言，主观程序正义的理论发展表现出如下几个特点：

 

第一，研究范围逐渐扩大。早期的主观程序正义是从对纠问制、对抗制等司法程序的研究起步的。时至今日，主观程序正义的研究范围已经扩展到立法程序、行政决策程序，乃至公司、军队等组织中的程序，基本证实了程序正义“非工具性价值”的存在。

 

第二，早期的某些观点逐渐得到修正。例如关于“过程控制”的作用机制，早期学者将其解释为“当事人如果能更好地控制程序，就更有可能得出对自己有利的结果，因此当事人倾向于较多过程控制的程序”；但后来的学者指出这仍然是一种结果导向的思路，提出“过程控制”的作用机制在于“仅仅是拥有表达机会就能让当事人感觉到公平”的“过程导向”的解释思路，并获得了研究结果的支持。再如早期的相关理论被认为是基于某种“自利模式”，将程序正义视为人们自利行为的结果；后来有学者将其修正为“明智的自利模式”，认为人们的自利行为除了考虑眼前的利益之外、还会在一定程度上考虑长期的利益；而另一些学者则提出了“群体价值模式”，认为程序正义是人与所在群体互动的结果。

 

第三，逐渐向更抽象的层面延伸。主观程序正义的研究往往针对非常具体的制度或现象展开，因此其结论也是非常具体的；但是当这些具体的研究累积到一定程度时，相关研究就开始向更抽象的理论层面延伸。例如有学者基于主观程序正义的研究，对“合法性（legitimacy）”的概念展开探讨，提出程序正义对于作为心理现象的合法性的意义。

 

此外，对于“怎样的程序才算公平”这个问题，主观程序正义研究也得出了一些评价标准，包括参与、中立性、权威可信性、获得尊严的对待和受到尊重等等。显然，这些结论与前述种种“客观程序正义”提出的标准其实相差不远。这也表明：除了关注“程序正义的评价标准”这样的研究结论外，还有必要关注主观程序正义的研究方法。大致而言，常见的研究方法有以下几类：

 

第一，实验室实验的方法。社会科学中的实验室实验就是在受控制的时空范围内，对特定的受试者在不同条件下的反应进行对比和分析，并最终探寻相关变量之间的关系。前述蒂博等人围绕两种司法程序展开的研究就是典型的实验室实验。此外，在主观程序正义研究中被广泛使用的情景研究也可以被视为实验室实验的变体。情景研究通常创设几种不同的情景，观察并对比受试者在不同情景中的反应。例如有学者在针对立法程序展开的研究中，按照“开放程序／封闭程序”、“道德议题／技术议题”以及“立法通过／立法不通过”这三个因素，交叉设计了八种不同的新闻报道，测量并分析受试者阅读这些新闻报道后的主观感受，这就是典型的情景研究的方法。

 

第二，田野实验的方法。田野实验是指在真实的（而非受控制的）社会环境中通过随机安排进行研究的方法。例如在一项关于组织程序的研究中，研究者将真实的电话销售柜台员工随机安排到三种程序中：第一种程序允许员工自主选择任务安排，第二种程序是员工可以向决定任务安排的主管表达意见，第三种程序则是员工只能服从主管的安排。通过这种分组，观察员工的表现，并分析其与相关程序之间的关系。

 

第三，问卷调查的方法。在问卷中设置反映相关性的问题，探究受访者的回应及其影响因素之间的规律。例如在一项针对美国芝加哥居民的研究中，研究者通过电话问卷调查的方式研究了人们的结果偏好、程序公平感以及相关行为之间的关系。

 

总体来说，这些方法各有优势和局限，彼此间并无绝对的优劣之分，而是应当在严守研究规范的前提下，根据实际情况加以选择。同时，对于同一观点也可以从不同角度、运用多种方法开展研究，从而增强相关结论的可靠性。

（二）跨文化研究：初涉“程序失灵”

主观程序正义研究很早就意识到程序正义的普遍性问题，这主要体现为相关研究对程序正义跨文化有效性的关注，也就是关注特定情况下“程序失灵”的可能性：在某种文化中有效的程序正义，在另一种文化中会不会“失灵”呢？

 

前述蒂博等人关于对抗制程序和纠问制程序的研究不可避免地要面对一个质疑：该项研究的受试者都是美国大学生，对抗制的诉讼程序是他们真实生活的一部分，他们对于对抗制程序的偏好会不会仅仅是因为他们对这种程序更熟悉呢？为了回应这一点，有学者组织了美、英、法、德四国的受试者开展了跨文化的研究。结果显示，所有四个国家（包括采用纠问制程序的国家）的受试者都更偏好对抗制程序，从而证实了对抗制程序所蕴含的程序正义因素的跨文化性。然而，美、英、法、德四国仍然共处于同质性颇高的同一文化圈内，对于对抗制程序的偏好是不是这种“西方文化”所独有的呢？对此，有学者展开了更大范围的跨文化研究：研究运用情景研究的方法，以中国香港的大学生和美国中西部的大学生为受试者。结果显示：美国受试者更倾向于选择对抗制程序而非纠问制程序，但是中国受试者对于两种程序没有显著的偏好差异——对抗制程序对中国受试者“失灵”了。进一步的研究显示：两国的受试者都显示出在“过程控制”和“程序偏好”之间存在显著的正相关关系，也就是说这两种文化都将过程控制视为程序的一项正面特征；只是由于中国文化不鼓励对抗制所包含的那种明显的竞争关系，所以抵消了过程控制原本可以提升的正面评价——这项研究表明，虽然不同文化展现出不同的程序偏好，但程序正义发挥作用的机理是一致的；就这一点而言，主观程序正义在理论上将“程序正义的普遍性”推进到了“程序正义作用机理的普遍性”。

 

由于主观程序正义的研究主要是美国学者以美国社会为背景所开展的，因此跨文化研究的另一种表现就是其他国家学者的相关研究。在我国，主观程序正义的研究较早出现在社会学领域：有学者运用情景研究的方法对我国村委会选举进行研究，结果表明：程序公平对于公平性评价的影响力，远远大于结果的影响力。法学领域的相关研究也印证了类似的观点：有学者通过问卷调查的方法，研究了社会公众对于司法机关（包括公安机关）信任程度的影响因素，结果表明：程序性因素比实体性因素更具影响力。另一项研究则运用情景研究的方法，对立法行为展开了研究，结果表明：人们越是感到立法程序的公正性，就越可能接受立法结果，尽管结果可能与自己的观点相左——这些研究的对象既有农民，也有大学生，还有范围更广的社会公众；而这些研究均证实了主观程序正义的基本观点，即人们对程序本身是否公正的感受会影响人们对相关结果的接受程度，也就是肯定了程序正义的普遍性。此外，在深入主观程序正义的作用机理时，相关研究均有一些新的发现，如“东部农民比中部农民更能感受到村委会选举的公平问题”、“程序的伦理性因素对当事人感知程序公平性的影响最大”、“人们越是认为执法通常都是公正的，就越容易认同执法个案中的程序公平性”等等；这都显示出进一步探讨程序正义在我国实践中的具体作用机理的必要性和可能性。

 

主观程序正义的跨文化研究将“程序失灵”作为一种有待验证的理论假设，因此在整个主观程序正义的研究脉络中是值得关注的。不过如前所述，相关研究大致上均肯定了程序正义的普遍性，也就是“程序失灵”在跨文化的情况下其实并未大量出现。所以相关研究对于“程序失灵”的具体表现和机制也就没有深入，只是“初涉”而已。主观程序正义对“程序失灵”的研究主要集中在对“挫败效应”的探讨中。

（三）“挫败效应”：对“程序失灵”的集中探讨

“挫败效应”是指：“表面上公平的程序产生不公平的结果”被认为比“表面上不公平的程序产生不公平的结果”更不公平。在通常情况下，“主观程序正义”和“客观程序正义”应该是一致的，越符合程序正义客观标准的程序就越能让人在主观上感受到整体上的公平、更容易接受对自己不利的结果。然而在“挫败效应”中则出现了相反的情况：越是客观上公平的程序，反而越是让人感到不公平、更难以接受对自己不利的后果——显然，这正是一种“程序失灵”的现象。

 

这种现象是美国学者富尔杰在20世纪70年代发现的。在一项实验室实验中，受试者的酬劳由被指派为“管理者”的实验工作人员决定（但受试者不知道对方是工作人员，而认为对方也是受试者），并且被告知：酬劳总额是固定的，管理者在决定分配给受试者的酬劳后，管理者自己可以拿走剩余的部分。在这种基本安排下，进行多轮分配实验。在部分实验组中，受试者的酬劳在几轮分配中都保持不变，当然这种分配对于受试者而言肯定是不公平的；在另一些实验组中，受试者的酬劳一轮比一轮更高，但总体上仍然低得不公平。同时，部分实验组设置了“有限的表达意见机会”这个程序，受试者可以提请管理者“注意公平行事”；另一些实验组则不允许受试者与管理者有任何的交流。实验结果显示：当受试者的收入不公平且没有变化时，还可以观察到程序正义的影响。但是，当受试者的收入不公平但持续提升的时候，包含表达意见机会的程序所具有的程序正义优势并不会提升对于分配公平的评价；相反，这种情况中对于分配公平的感受明显地低于其他程序——富尔杰将这种现象命名为“挫败效应”。

 

有学者提出，之所以出现“挫败效应”，是因为受试者相信分配者（即实验中的“管理者”）与分配结果有利害关系；在这种情况下，受试者会认为表面上公平的程序只不过是掩盖不公平的分配结果的幌子——这解释了“挫败效应”的成因，但是“分配者与分配结果有利害关系”本身也违反了正当程序的标准，因此这样解释的“挫败效应”也就成了不同程序标准强弱差异的结果，那么所谓的“挫败效应”就并不是程序正义的异常情况。但是这种理解不能解释富尔杰后续的相关研究。

 

富尔杰后续做了两个实验来验证“挫败效应”。第一个实验基本重复了最初实验的设置，只是增加了分配者“按有利于自己的原则分配”或“按其他受试者关于分配的意见分配”这一个变量，结果发现：“挫败效应”没有在“对分配者有利”的情况下出现，反而是在“对其他受试者有利”的情况下出现了。在第二个实验中，在富尔杰最初实验的基础上，通过装扮成其他被分配者的实验工作人员与受试者接触，令一部分受试者确信“分配不公”，而另一部分受试者则没有这样的确信。结果发现，那些确信“分配不公”的受试者身上同样出现了“挫败效应”的情况——在这两个实验中，出现“挫败效应”的情况都不存在“分配者与分配结果有利害关系”，而只是令受试者感受到“分配不公”这种氛围。这也就是直接否定了前述解释，即“挫败效应”出现的关键并不在于“分配者与分配结果存在利害关系”这种违反正当程序标准的情况，而是在于人们感受到整体上不公平的氛围。

 

后来还有研究进一步探讨了“挫败效应”的具体作用机理。大致而言，“挫败效应”出现的关键在于人们相信程序本身是“虚假的”或“虚伪的”，程序在这种时候就显得“虚弱”甚至“堕落”——在这种情况下，程序越是在客观上符合正义的标准，人们对案件整体上的评价反而越低。不过，由于研究者认为在美国社会中，社会公众对法律程序整体上产生信赖危机的时候并不多（也就是“程序失灵”的情况并不多），因此法律中的“挫败效应”也被认为是一种非常罕见的现象。已有的研究主要关注“挫败效应”对于“在程序中的表达机会”这一程序标准的影响，尚未对“挫败效应”的具体作用机理和对于程序的整体影响展开全面研究；目前也尚未发现专门针对司法程序等特定法律程序的相关研究。就国内研究而言，目前还没有看到直接以“挫败效应”为主题的实证研究，但是前述关于主观程序正义的国内研究中已有部分内容可能涉及到这一点。例如有研究发现受试者对于社会一般执法公平程度的感受会影响对个案中程序公平的评价，这就可能与“挫败效应”有关，当然这还需要进一步研究验证。不过总体而言，关于“挫败效应”的研究在国内主观程序正义领域也没有展开。

 

三、“挫败效应”的启示

 

关于主观程序正义的研究目前在我国已渐露头角，这一领域的研究方法决定了相关研究势必要以我国当前的社会实践为对象，可以说是直面“程序正义普遍性”的研究。不过，对于“挫败效应”这一在美国学界并未引起重视的现象，我国学界也未给予足够的注意，仍不免显露出些许亦步亦趋的色彩。然而考虑到“程序失灵”在我国实践中的多发性，就不能不对“挫败效应”引起重视；在理论上，“挫败效应”为“程序失灵”的现象提供了一种仍然处于程序正义理论框架内的解释，既不必拘泥于程序正义理论的某些教条、也不必对程序正义理论全盘否定，从而有可能缓和“程序正义的普遍性问题”在我国的紧张状况，为程序正义在我国的应用拓展更广阔的空间。

 

结合我国社会的现状，我们可以从“挫败效应”中获得大致两个层面的重要启示：一是在公共决策和司法等领域中与“程序失灵”直接相关的实践问题；一是由“程序正义的普遍性问题”所引发的理论问题。前一个层面将讨论公众参与程序遇到的“参与疲劳”现象，以及我国当前司法公信力的现状和可能的改善途径；后一个层面将讨论如何协调“对程序的主观感受”和客观标准之间的关系，以及如何在“重实体、轻程序”的特定社会环境中更好地发挥程序作用。

（一）对程序正义实践的启示

１．如何应对“参与疲劳”

和许多国家一样，我国公共领域的程序建设也是以“扩大公众参与”为基本导向的。在理念上，扩大公众参与的意义在于“即使最终决策不能让所有人满意，大部分人也能释然接受”，这与主观程序正义的理念是一致的。与此同时，早期公众对于相关领域扩大参与的做法，反应也是相当积极和正面的。例如1999年，广东省人大常委会决定对《广东省建设工程招标投标管理条例》进行全面修订，并决定以听证会的方式公开征求公众意见，这是我国地方人大首次举行立法听证会。这次尝试获得了社会公众的热烈回应：在几天内就有数十人报名参加听证或旁听，同时还有28家新闻媒体要求采访，事后编写的听证报告也厚达47页。类似的情况在当年并不少见。在此背景下，公众参与的程序制度逐渐建立起来。以听证为例：在中央层面，2000年的《立法法》中即规定了立法听证，2015年的修改更是充实了立法听证的规范内容。在地方层面，据“北大法宝”检索所得，截止到2018年3月，各地专门规定立法听证的地方法规7部，地方政府规章1部，其他规范性文件7部；专门规定重大行政决策听证的地方政府规章4部，其他规范性文件37部。

 

然而，旨在扩大公众参与的程序制度实践了一段时间后，社会公众反而对此兴趣逐渐下降，出现了类似“审美疲劳”的“参与疲劳”。首当其冲的就是各类价格听证会，一些地方的价格听证会被认为是“涨价会”，公众参与的热情逐渐消退。有研究统计了北京1998至2000年间四次价格听证会的听证代表到会情况，发现代表到会率呈逐年下滑的趋势，最低甚至仅到53.5％。这种“参与疲劳”不仅出现在价格听证领域，在各类公众参与的形式中都有所表现：例如当年探索地方立法新的参与形式并获得公众热烈回应的广东省，2011年开始尝试开展省人大常委会对政府部门的专题询问，并在官方网站上开放直播和公众留言的通道，但是公众反应极为冷淡，除2011年首次直播有7条留言外，后4次均出现了“零留言”的窘境。

 

在对于价格听证的讨论中，已有学者注意到公众参与热度消退的背后是对听证制度整体上的信任危机。显然，这正是“挫败效应”的表现。同时，按照“挫败效应”的原理，公众参与热度消退（也就是公众对整体参与过程的评价降低）的状况并不局限于听证，而是会普遍地存在于各种公众参与的程序制度中，这也与前述我国的相关状况吻合——如果说，“挫败效应”在美国只是一种理论上存在的罕见现象，因此未受重视；那么在中国，“挫败效应”恰恰有着生动的现实样本需要我们更多的关注。“参与疲劳”这样并不鲜见的社会现象为“挫败效应”以及相关程序正义运作机理的研究提供了丰富的研究素材，这也是主观程序正义理论与中国现实相结合的重要着眼点：既使得主观程序正义理论能有针对性地解释进而解决中国的现实问题，也使得“挫败效应”等主观程序正义的理论内容得以充实和发展。

 

更重要的是，对于“参与疲劳”这样的社会现实，除了“公众素质不高”论、“程序无用”论等解释外，“挫败效应”能够提供另一种更具建设性的解释：程序正义的效果是有条件的，这就是程序参与者对程序主导者要抱持充分的信任、相信后者的诚意；而这种信任是动态的，需要建立在一系列客观事实和主观感受之上。基于这种解释，可以提出一些应对“参与疲劳”的措施：例如在公共决策的整体制度设计上，让公众参与真正发挥能够影响决策结果的作用，而不仅仅是应付合法性审查的要求，更不能仅仅“走过场”，也就是从根源上消除“挫败效应”产生的土壤；在具体程序设置上，应当着眼于令程序参与者感觉到自己受到了认真对待，在信息公开、时间安排、人员配置、意见反馈等环节充分考虑参与者的主观感受，也就是尽量避免各种可能触发“挫败效应”的具体因素。

 

总之，“参与疲劳”意味着试图通过公众参与增进公共决策正当性的程序在某种意义上确实“失灵”了；但是如果将其视为“挫败效应”的表现，那么我们既没有必要盲目否定程序的意义，也不可以迷信某些特定的程序形式，而是需要站在程序当事人的角度，重新检视相关制度的作用机理并在此基础上有针对性地采取提升程序实效的措施。

２．司法公信力建设可能遇到的“陷阱”

司法公信力就是社会公众对于司法整体上的信赖和认可程度，这种信赖和认可关系到司法的权威，也与司法权的有效运作息息相关。长期以来，我国社会关于司法公信力的讨论往往围绕诸如“执行难”、“司法腐败”、“信访不信法”等具体问题展开。进入21世纪，司法机关逐渐将司法公信力作为一个整体加以重视：例如最高人民法院在2004年的工作报告中明确提出了“司法公正树形象”、“维护司法权威”等直接关系司法公信力的措施；而最高人民法院2005年的重点调研课题也将“关于人民法院司法公信力建设的调研”增列其中；2013年，最高人民法院发布《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》，专门布置了提高司法公信力的各项工作。同时，提高司法公信力逐渐成为国家改革和发展整体性目标的组成部分：2012年党的“十八大”报告将“司法公信力不断提高”作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的具体目标之一；2013年党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》用专门一部分阐述了“保证公正司法，提高司法公信力”，并将其作为对司法机关在全面推进依法治国战略中的定位——可以说，司法公信力已经成为评价司法领域的重要尺度之一。

 

司法公信力体现为社会公众对于司法的某种主观态度，而这种主观态度乃是基于社会公众朴素的法感情，前述司法执行、司法清廉、涉诉信访等具体问题无不对其有直接的影响。然而，这种法感情本身与司法公信力并不能划上等号，因为这种法感情是基于个案的、零星的，而对司法的公信力评价则是整体上的，并且具有完整逻辑结构；这种法感情是社会成员个体化的、参差多样的，而对司法的公信力评价则是社会公众整体意义上的；这种法感情是基于感性认识的，可能因时、因地、因特定事件而随时流变，而对司法的公信力评价则是体现理性判断的、兼顾稳定性和灵活性的。因此，司法公信力的提高，除了关注前述具体问题外，还有赖于以司法特性为基础的整体结构设置。站在这个角度，程序正义的意义便凸显了出来：一方面，维护和提升司法公信力，被认为是程序正义的重要功能之一；另一方面，在对于具体司法政策和措施的讨论中，也有不少学者注意到程序正义和司法公信力之间的密切关系。总之，通过程序正义维护和提升司法公信力成为一种非常现实的选择。于是，主观程序正义就可以作为社会公众主观感受的司法公信力和程序正义之间重要的纽带；而体现了主观程序正义作用机理的“挫败效应”，对于我国司法公信力的建设也有着直接的启示意义。

 

如前所述，“挫败效应”指出：人们如果对程序制度整体上丧失信心，那么在个案中接触到的程序越是符合正义的客观标准对个案的评价反而越低。对个案的评价反而会越低。我们还可以进一步地推论，当这种个案越积越多，会反过来造成司法公信力的进一步降低——当然，目前这只是一种理论上的可能性，还有待于以我国司法实践为对象的实证研究验证。不过这种可能性提示了一种“程序正义的公信力陷阱”：在特定情况下，对于司法中程序正义标准的强调不但无助于司法公信力的提高，而且有可能适得其反。一旦我国的司法实践大规模地落入这个陷阱，那么不仅程序正义对于司法公信力的意义可能会遭到质疑，甚至连司法程序本身的意义都有可能会动摇。因此，这个陷阱是非常值得警惕的。

 

需要说明的是，对这种可能性的探讨并不是否定在司法案件中强调程序正义对于司法公信力建设的意义，更不是否认“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”与司法公信力建设的内在关联；相反，这种可能性可以从反面理解：只有避免了“程序正义的公信力陷阱”，司法个案中的程序正义才能更有效地促进整体上的司法公信力建设。而要避免这个陷阱，一方面需要对我国司法公信力状况做更为细致的实证调查；除了整体上的公信力状况外，还有必要掌握各地区、各主要人群类型、各主要制度的司法公信力状况及其内在规律，从而为有针对性地采取具体措施奠定基础。另一方面，有必要在理论上厘清“挫败效应”出现的临界点。以我国司法实践为研究对象，探究各主要司法制度中出现“挫败效应”的具体条件，从而增强对相关社会状况的应对能力——这两个方面都需要围绕我国司法公信力的现状进一步展开深入的实证研究。这种实证研究既可以令我们对中国的相关现状有更加深刻的理解，同时也可以促使我们在相关理论领域做出更大的贡献。

（二）对程序正义理论的启示

1. 如何协调“对程序的主观感受”和客观标准

“协调‘对程序的主观感受’和客观标准”是程序正义理论内部亟待解决的重要问题。主观程序正义的研究者们很早就注意到两者之间可能的不一致。例如有学者指出：站在当事人的角度，发表意见的时间越多，通常就越符合主观程序正义；但对于法庭规则来说，程序正义的客观标准通常不可能允许一方当事人想表达多久就表达多久、想表达什么就表达什么。无独有偶，我国的司法实践也将法官的耐心倾听作为司法美德，站在当事人的角度，这当然是符合主观程序正义的；但是过度的倾听同样有可能影响庭审效率等客观程序标准——“倾听”和“效率”之间可能的矛盾只是程序主观感受和客观标准之间可能不一致的一个非常具体的例子，但这种不一致至少在理论上提示了主观程序正义和客观程序正义可能的分歧乃至分裂，这是程序正义理论必须正视的。更何况，对于中国的实践来说，还存在“程序正义的普遍性问题”有待解决，如果程序正义理论内部本身存在冲突，那么显然不利于程序正义在法律实践中发挥作用。因此，这一涉及程序正义理论的重要问题，也具有重要的现实意义。

 

不过，正如前述，主观程序正义对于程序标准的概括其实在很多时候与客观程序正义的概括是一致的；也就是说，符合客观程序正义标准的程序制度，在通常情况下也能令当事人主观上感到公平。这一点也为前述国内关于主观程序正义的研究所证实。然而，恰恰是在“挫败效应”出现的时候，两种程序正义的分歧产生了：一方面，相关的程序制度至少在表面上符合程序正义的客观标准；但是另一方面，当事人在主观上却没有感到公平，甚至感到更不公平——可以说，“挫败效应”正是主、客观程序正义产生分歧的关键之处，因此也成为协调“对程序的主观感受”和客观标准的着眼点。具体而言，这种“着眼点”可以体现为以下三方面：

 

首先，“挫败效应”的具体表现形式反映了主、客观程序正义可能发生分歧的具体情况。如前所述，虽然“对程序的主观感受”和客观标准之间的不一致意味着程序正义理论内部存在着需要解决的重大问题，但是这种不一致的情况在实践中其实是比较少见的，因此并不容易搜集其在实践中的各种具体情况，从而给相关研究造成了困难。然而，“挫败效应”正是这种不一致的集中体现。因此，以“挫败效应”这一相对明显的异常状态为线索，在法律实践的各个领域中寻找其产生和运作的具体表现形式，就成为具有可行性的思路。

 

其次，“挫败效应”的作用机理为厘清主、客观程序正义发生分歧的深层原因提供了线索。主、客观程序正义不一致的现象，既是程序正义理论本身面临的重要问题，同时也给法律程序制度的实践造成了困扰；因此，厘清造成这种不一致的深层原因，在理论和实践两方面都有重要的意义。“挫败效应”可以说是在我国社会环境中较有可能出现的主、客观程序正义不一致的重要表现形式；因此，探究“挫败效应”的作用机理，显然有助于厘清主、客观程序正义不一致的深层原因。相对而言，美国现有的主观程序正义研究对于“挫败效应”关注较少，研究成果也不多；这是美国自身的社会环境特点所造成的。而基于中国的社会现实，有必要对“挫败效应”做深入的研究，从而有针对性地探究我国社会中主、客观程序正义不一致的深层原因。

 

最后，抑制或消除“挫败效应”的措施为协调主、客观程序正义的分歧提供了具体的解决办法。毋庸讳言，程序正义作为一种法律移植的产物，在中国社会中缺乏历史传统的根基；在这种情况下，“对程序的主观感受”和客观标准之间的不一致很容易引发“程序无用”论或机械套用程序标准等极端的观点，但这些观点都无助于在法治框架下解决具体问题。在明了“挫败效应”的具体作用机理之后，也就能够对各领域出现的“挫败效应”现象采取有针对性的措施对其加以抑制或消除，而这也就为协调主、客观程序正义的分歧提供了具体的解决办法，进而促使程序正义理论更好地解决中国的现实问题。

2. 在“重实体、轻程序”的社会意识下如何改善程序的实施状况

经过多年的法治建设，我国相关领域中的各类法律程序制度已逐步建立起来，程序正义的理念也成为部分法律程序的基本原则；但是在社会意识的层面，在我国传统社会中具有深厚根基的“重实体、轻程序”意识却并不容易消除。可以说，在相当长的一段时间内，各类法律程序不得不在“重实体、轻程序”的社会意识下运作。如果说，就立法而言，各类法律程序制度的建立主要集中在客观方面，因此更有赖于程序正义诸客观标准及其具体化；那么就法律实施而言，作为法律制度基本运作环境的“重实体、轻程序”的社会意识则体现在主观方面，因此也就更需要站在主观程序正义的视角加以观察和分析——当然，这并非是要割裂程序正义的主观和客观两个方面；恰恰相反，这正体现出主、客观程序正义相协调的重要性。

 

但是与前一小节关注的“主、客观程序正义的不一致”不同，这里关心的是在“重实体、轻程序”的社会意识下，程序制度的运作可能面临的不利状况。如前所述，“挫败效应”出现的关键在于当事人对程序整体上丧失信心。丧失信心的原因有很多，这也是“挫败效应”需要更深入研究的主题之一。不过很显然，在“重实体、轻程序”的社会意识下，原本就受到轻视的程序很容易因为各种外界影响而使得当事人对其丧失信心，于是也就更容易出现“挫败效应”；而受“挫败效应”影响，当事人对于那些客观上符合程序标准的制度反而评价不高，更谈不上“通过这样的程序接受对自己不利的结果”，从而影响了相关程序制度的实际运作状况；如果具体程序制度运作不佳的状况普遍存在，又会反过来加重“重实体、轻程序”的社会意识——这样的恶性循环，可以说是法律程序从理念到制度都必须面对的挑战。厘清这个循环的基本内容，可以使我们能够不再局限于泛泛地得出“因为人们重实体、轻程序，所以程序正义行不通”这样的论断，而是可以更加具有针对性地采取行动。

 

在此过程中，“挫败效应”正是关键的一环。具体而言，首先可以将“挫败效应”作为标志性指标，关注对相关程序制度运作状况在社会公众主观方面的评估和分析。近年来，无论在学术界还是在实务界，对某一法律制度实施效果的评估都逐渐成为重要的议题，这是我国法治建设走向精细化和科学化的表现。程序制度当然也可以、并且应该成为这种评估的对象。在对程序制度的评估过程中，“是否符合客观的程序正义标准”是比较容易判断和评价的，但这显然不是程序制度实施效果的全部；同时，“实施效果”往往与制度运作的实体结果相关，但基于结果的评估难免有悖于程序的相对独立性。此时，基于主观程序正义的评估就显得非常必要了。不过，主观程序正义的评价基准在于当事人的感受、尤其是“当事人满意”，而有些程序制度——如司法程序——并不宜将“当事人满意”作为最终的或唯一的评价标准，因此基于主观程序正义的评价应当是“病历本”而非“指挥棒”，关键在于发现程序制度运作过程中的问题。在这个意义上，“挫败效应”就是很好的标志性指标，能够精确地体现出特定程序制度（哪怕是完全符合程序正义客观标准的制度）的实际问题。总之，对于程序制度运作状况的评估与分析不能缺少主观程序正义的角度，而“挫败效应”正是主观程序正义领域的一个合适指标。

 

在借助“挫败效应”了解特定程序制度在实际运作中所遇到的问题之后，我们就能够通过抑制或消除“挫败效应”的具体手段，对相关程序制度采取有针对性的措施，从而改善其实际运作状况。

 

在这个“认识程序的实施状况”进而“改善程序的实施状况”的过程中，“挫败效应”可以发挥关键性的作用。之所以如此，恰恰是由于在“重实体、轻程序”的社会意识下，“挫败效应”这种“程序失灵”的现象成为程序制度运作中相对常见且具有典型意义的病症。同时，“重实体、轻程序”的社会意识虽然不容易消除，但也并非一成不变；随着各种法律程序制度的实施状况得以改善，这种社会意识也有望得以扭转，并最终打破前述“制度实施”和“社会意识”之间的恶性循环。

 

四、结语

 

随着我国法治建设的逐步深化，作为法治基础之一的程序正义理念及相关制度需要发挥越来越重要的作用，“程序正义的普遍性问题”也势必越来越凸显，而“程序失灵”又是其中极为突出的现实问题。概括地说，对待程序正义，既不宜盲目否定，也不宜将其教条化，而是应当以我国的实践为基础，探索一条行之有效的“落地”之路。从这个意义上来说，虽然主观程序正义的研究未必能完全回答“程序正义的普遍性问题”，因而也未必能完全解决“程序失灵”，但这种研究方法和思路毕竟能为程序正义在我国的“落地”提供有益的知识支持。尤其是主观程序正义研究所揭示的“挫败效应”，无论是对于我国社会当前存在的一些“程序失灵”现象，还是对于更宏观层面的理论建构与制度建设，都不乏启示意义。当然，从“启示”到真正提出有针对性的措施和办法，还有赖于学界对“挫败效应”在中国当下环境中的进一步研究，这也是笔者未来的研究主题。

 

原文载于《环球法律评论》2018年第6期。