【作者】拉尔夫·德莱尔（著）王琦（译）
【内容提要】
*作者：拉尔夫·德莱尔（Ralf Dreier）
哥廷根大学法哲学教授
*译者：王琦
北京航空航天大学法学院讲师
关键词：法社会学、社会中的法、行为结构、运作
在卢曼的后期作品里可以发现两种版本的法概念，一种是结构式的法概念，它将法定义为法系统的“结构”(structure);一种是交往式的法概念，它将法定义为“交往的媒介”（medium of communication）。其中第一种法概念反映了卢曼早期和后期理论的连续性。尽管卢曼在《社会的法》中强调的是交往式的法概念，但是（由法之功能所定义的）结构式的法概念更具基础意义。从法理学的角度上而言，卢曼后期的法概念超越了实证主义和非实证主义的对立，它是一种指向于司法（Jurisdiction）而非立法（Legislation）的法概念。
尼克拉斯·卢曼对他的法社会学理论进行过两次总体性的展示，一次是在1972年发表的《法社会学》（Rechtssoziologie）一书中,另一次是在1993年发表的《社会的法》（Das Recht der Gesellscahft)一书中。在此期间发生了卢曼一般理论的范式转换，这一转换同样也体现在了他的法理论当中。但是他的早期著作并未因此而变得过时。恰恰相反，它们不但具有独立的价值，并且对解读和补充卢曼的后期作品而言，它们也必须被参考。
以下，我把本文的考察对象限定于卢曼的法概念。当然，法概念就如同焦点一样，卢曼法理论的核心主张都汇集于此处。另外，卢曼的法概念也只有在他的一般社会学理论的整体背景中才能得到恰当的理解。我的主要兴趣在于探究：卢曼社会学式的对法概念的构想是否以及在多大范围内对法律学式的法理论而言是有价值的。要回答这一问题，首先我们必须将卢曼对法概念的构想尽可能准确的展示出来。这也是本文的主旨。关于卢曼的社会学式法理论对法律学的可用性，我将在较短的结论部分加以讨论。下面，我从一览1972年的《法社会学》中的法概念开始。
首先，我们需要解释卢曼那一阶段所使用的基础概念的指涉框架。此框架建立于一种“关于社会性系统的一般理论”当中,借助该理论，卢曼自始至终都在追求一种“关于社会的系统理论”（eine Systemetheorie der Gesellschaft）。这种理论主张，社会性系统是意义式地相互指涉的行为之全体，它使自己和一个不属于它的环境界分开来。该理论所指涉的中心问题是“复杂性”（Komplexität）和“偶然性”（Kontingenz）,“复杂性”意味着：可能性始终多于现实性,偶然性意味着：任何一种现实性，都同时具备其它的可能性。。
借助于贯穿卢曼前后期理论的一项“三维度”的区分，复杂性问题在时间维度上被表达为一个存在问题,在物的维度被表达为一个稀缺性问题,在社会维度被表达为一个异议问题。其中，偶然性问题分量尤重，因为在社会性的观察领域中，偶然性进一步表现为对期望之期望的双重偶然性。正是在这一基础上，卢曼将法律定义为一种“结构”(Struktur)，该结构的功能在于降低“复杂性”和规制“偶然性”。
接着，为了提出他的法概念，卢曼着手分析对行为之期望这一领域。如他本人所坦承的，该领域是一个原初性的、先于心理学并且先于社会学的领域（Rsoz29f.）。此处的出发点是对“认知性期望”和“规范性期望”的区分。认知性期望——例如期望在旅行时能够碰上好天气——是愿意学习的（lernbereit），也就是说，遭遇失望的话，它们会被放弃或者调整。与之相反，规范性期望——例如期望不被抢劫——是拒斥学习的，也就是说，即使是在失望的场合，它们也依然会被保留。由此，从期望出发，“规范”（Normen）被理解为时间上一致化了的、对抗事实地稳定化了的行为期望。依卢曼看来，“应当”（Sollen）作为一种象征，它的意义正存在于这一期望结构中。法律规范能够和其它社会规范相区别开来，正因为它的基础是一种在时间维度，物的维度以及社会维度上无差别的对规范性期望的一致化。时间维度上的一致化意味着：一种规范性期望不仅在此时此地，而且在未来也能得到保持。物的维度上的一致化意味着：无论涉及到什么样的个人、地位、纲要或者价值，这些规范性期望在意义上都被同一化了。社会维度上的一致化意味着：规范性期望同样也会被其他人所认可,并在此意义上得以制度化。在卢曼看来，经由上述全部三个维度上无差别的对期望的一致化所提供的对行为的保障，这正是法律的基本功能之所在。由此所得出的结论是：“现在,我们可以将法定义为一个社会性系统的结构，它立基于各个维度上无差别的对规范性行为期望的一致化”（RSoz 105）。在此意义上，每个社会性系统都有自己的法。
接着，卢曼在一种社会理论的背景下提出了如上定义的法概念，这种社会理论在时间维度上指向“社会演化”（soziale Evolution），在物的维度上指向“社会分化”（soziale Differenzierung），在社会维度上指向“交往的媒介”（Medien der Kommunikation）。《法社会学》首先研究的是“社会演化”这一面向。在将法界定为社会结构的构成元素之后，卢曼进一步研究，法从远古开始，中经步入近代之前的古代文明直到现代社会究竟承受了哪些变迁。本文此处提及的仅仅是此发展历程给以功能分化为主导分化形式的现代社会所带来的影响，其关键之处在于19世纪出现的法的完全实证化以及由此而来的法和道德之分离。这一后果所赖以发生的基础正是日趋强烈的法系统的分化形成，此分化形成首先体现在司法程序中，随后亦体现在立法程序中。此处“实证性”（Positivität）的意思是“法不仅仅经由判决（durch Entscheindung）而被确立（这意味着，法被选择出来），而且，法依靠判决（kraft Entscheindung）而生效（也就是说，法是偶然的和可变的)”（RSoz 210）。真正的标准“不在于某项一次性的裁判，而在于持续不断地更新的法体验(Rechtserleben)”，也就是说，法“依靠判决而生效…并因此而被体验为可变的（abänderbar）”（RSoz 209）。以判决为依据的法效力之基础就在于相应的对期望结构的调整。这一调整体现于“合法律性的合理性”（Legitimität der Legalität）之中。
尽管将法界定为特定的行为结构的定义并不会因此而受影响，但是，这一结构在法的实证化后所达致的形态具备了更复杂的预设条件。从法理学的角度上看，卢曼早期对法概念的构想可以被称为法律实证主义式的，因为他对现代社会中的法的定义融合了制定性要素和实效性要素，同时将正确性要素排除在外。对其萌芽已经包含在《法社会学》中并在稍晚得到深化的正义理论，卢曼是在《社会的法》中才将它和他对法概念的构想关联起来，而这一关联所采用的方式也使我们不能无视具体情况地将卢曼的构想归入实证主义式的法概念中去。
在《社会的法》中找不到任何对法的明确定义。取代法的定义的是所谓的“重言”（Tautologien），如：“只有法自己才能规定，什么是法”（RdG 50）。或者，“法是被法规定为是法的东西”（RdG 143）。这些重言之后又会借助“区分”的力量而得以“展开”(entfalten)。在此，我只举出在我认为最重要的几组区分。
第一组区分是“系统”和“环境”之间的区分，这一组区分有奠基性的意义。它虽不是什么新东西，但是通过和法系统运作上的闭合这一主张相结合，它现在了获得法概念上的意义。因为，由系统和环境的区分可推导得出：什么是法，什么是不法，这完全是在法系统自身内部被决定的。这也是上文所引的重言的意义之所在。同时，上述重言也在“系统和环境之差异”这一背景下实现了“去重言化”（enttautologisiert），因为它们将如下特性表达了出来，即：法不会被法系统外部的因素所规定。
第二组区分是“运作”和“结构”之间的区分。这一区分的要点在于，运作的概念被置于结构的概念之上，由此，结构理论转化为运作理论。人们也可以说，静态理论转化为动态理论（比较RdG 563）。现在，首先需要探寻的不再是那些被归入法的“结构”（如规范，规则和文本），而毋宁是“运作”，即，“生产和再生产特定法意义 的那些运作”（比较RdG 41）。法系统正是在运作中，而非在某种静态的观念性中获得它根本的现实性。“结构”的现实性价值仅仅在于：“它们被用于对交往性事件的联结化”（RdG 41）。所以关键问题在于：“运作如何生产系统和环境之间的差异。以及基于回溯性（Rekursivität）的要求，运作如何识别哪些运作属于它，哪些则不属于”（RdG 41）。
对这一问题，卢曼在另外两组区分的框架内给出了回答，它们也是我打算要讨论的第三组和第四组区分。通过第三组区分，即“功能”和“结构”之间的区分，卢曼首先又回到了他的早期理论。卢曼坚持，“法的功能在于：经由对规范性期望在时间维度、物的维度和社会维度上的一致化来实现对规范性期望的稳定”（RdG 131），而且，此功能具有构造结构的能力。但是，在卢曼后期理论里，法的功能现在被置于自创生系统理论的背景之中。一般性的稳定功能导致了“规范性期望的增长蔓延”（RdG 173）。该一般性功能只有通过“作为法系统而分化形成”才获得特定的法之属性。某一规范是否属于法规范，人们只能通过观察规范之生产的回溯性网络来查明，也就是说，通过观察经由其运作使自身作为法而分化形成的那类规范生产关系来查明（RdG 139）。
对此观察而言，借助“合法/不法”这一二元范式而实现的法之代码化具有构成性的意义。这也是第四组区分的主要内容，即，“功能”和“代码“之间的区分。
换句话说，法系统的运作的候选项，在一般观察的层面上，指的是导向于“失望/期望”这一范式并且在失望的场合依然会被坚持的事物。不过，仅凭此还无法确保能够将法系统的运作和其它运作区分开来。这一区分只有在二阶观察的层面上才得以实现，因为，对抵抗失望的稳定化了的期望，二阶观察运用了“合法/不法”这组法代码。对此可以用前文所举的日常生活中的交往为例来加以解释。上述交往的出发点是对规范性期望的争议。然而，这些争议不但可被迁移至相互之间最为不同的社会领域，而且，还不能断定的是，它们涉及的究竟是法律问题、伦理问题、礼仪问题、道德问题还是政治问题？抑或涉及的不过是教育学、美学或者是科学上的某些标准？它们要想成为法律上的争议，必要的是，至少参与争议的一方从“合法或者不法”这一角度来理解该争议。
法代码作为观察范式而发挥功能，这一主张启示我们顺带将卢曼的法概念同Hermann Kantorowicz的法概念进行一番比较。Kantorowicz将法定义为“全体具备可诉性（Gerichtsfähigkeit）的规范”，并且将“可诉性”的构成要件规定为“被视为适宜由司法组织在特定的程序中加以运用”。另外，在我看来，两人间的不同之处还在于，Kantorowicz的“可诉性”概念，恰好揭示了卢曼所谓的法代码作为观察范式这一功能的中心面向。
在疑难情况下，对以法代码为导向的交往在法系统中是否具备耦合能力这一问题，将由法院依据法系统的纲要来做出决定。这导向了第五组也是本文此部分要讨论的最后一组区分，即“代码”和“纲要”（Codierung und Programmierung）之间的区分（比较RdG 93，165ff.）。代码自身只是一个形式性的范式，它并没有规定如何分配“合法”或者“不法”这组属性值。代码的功能在于：在将特定争议理解为法律争议时，它发挥着指示器的作用。而提供对合法性和不法性的具体判准的则是法律纲要，在现代法中，尤其是成文法和合同。卢曼将代码和纲要的协同作用描述为“对重言的展开和对法之吊诡的消解”，或者是“对法之自创生在逻辑上的重述”。“法就是法或者法不是非法”这一重言将会借助“条件化”（Konditionalisierung）而实现“去重言化”（enttautologisiert），具体而言，向上述重言补充进如下条件：“当法系统的纲要所设定的条件满足时”（RdG 168）。由此，从吊诡中引申出来的一个难题，即，“对合法和不法之区分其自身是合法的和还是不法的”（RdG 170），能够得以避免。吊诡在系统内将会通过区分法效力的不同层次而被不可见化（比较RdG 176, 181ff.）。至于此处是否或者在何种意义上存在一个吊诡，对该问题在此我们可以置之不论，同样可以暂且放在一边的是吊诡在卢曼后期著作中占据的地位。
由此，在我们较为熟悉的轨道上出现了这一主张：现代法在它的纲要中展现了自身的实证化。纲要灵活可变，代码则保持固定不变。纲要体现了法系统的功能，并且构成了法系统自组织的形式。另一方面，法代码则提供一组观察范式，通过它，特定运作以及引导这些运作的特定规范得以被归入法系统。同时，经由代码化，法还构成了交往的象征式一般化媒介，它將激发人们去遵从在法的纲要中给定的选择。
这里还需对《社会的法》中的法效力概念给出一项补充说明（RdG 98ff.）。在前文讨论《法律社会学》的部分已经提到过，法对卢曼而言，指的始终是有效力的法。但是在《社会的法》中，“基于司法判决的效力”(Geltung kraft Entscheidung)这一公式被一种循环式的定义所取代，“…效力是一种在全部运作中都发挥作用的联结象征。对效力的确认并非是点对点式的，而是回溯式的，也就是说，只能通过追溯至有效力的法来确认效力。由此，效力也引发了系统内的耦合能力”（RdG 106）。而且，不仅仅是立法结构和法院，私人也同样有权运用“法效力”这一象征，例如缔结契约、建立公司或者行使某项客观权利。由此，连效力理论也实现了从“层级”到“网络”（Vernetzung）的转换。对法效力而言，凯尔森的基本规范或者哈特的承认规则意义上的“来源检测”（Herkunftstest）现在被一种“实践检测”（Praxistest）所取代：“唯一的法效力判准在于…看它能否持续性的改变法系统的效力状态，看它能否将某一运作和其它运作耦合起来，最终在于，看它能否满足系统自创生的要求”（RdG 110）。
如果我们再回顾一番上文所介绍的一长串区分，可以发现，从“结构理论”到“运作理论”的转换在一定意义上导致了法概念的双重化。除了法的结构式概念之外，还出现了法的交往式概念，毫无疑问的是，在卢曼眼中后者具有优先性。当然，这两种概念描述的是同一现象的不同面向，而且在事实上，获得优先地位的应该是法的结构式概念。在交往式概念的意义上，法是在法系统中作为法而被交往的事物，这意味着，法是一种交往的媒介，它在法系统中不断流转运行。法的现实性存在于如下这一进程中，即，持续性地将以合法/不法这组代码为导向的交往性事件相互联结起来。由于这一导向同样需指涉作为结构的法，因此从体系上来看，结构式概念又居于交往式概念之前。法的交往式概念是“行动中的法”这一概念的某种极端化版本。当法的结构经由法的交往而被重新凝聚和确认，抑或是被修改或者续造时，交往式概念中的动态机制同样也将穿透至结构式概念。这一现象对法律家而言,作为具有灵活性的效力续造，已是司空见惯之事。
如果想为法的结构式概念寻找一个简单明了的表述形式的话，那么卢曼1972年提出的定义，只要稍经修正，也许就可以胜任这一任务，具体而言：法是结构，这种结构立基于对规范性期望的无差别的一致化，并且在社会中分化形成了一个承担特定功能的子系统。其它一切，尤其是法系统运作上的闭合性以及二元代码的作用，都是在此基础上通过次级定义来加以阐释。这一表述形式同时还展现了卢曼1972年至1993年之间理论的连续性。卢曼后期的法概念，就其涉及到作为结构的法那一部分而言，同样也是一种功能性的概念，因为它从保障行为之确定性这一功能出发来界定法律。早期卢曼对法的定义既一般性地指涉社会性系统的结构，也特定性地指涉社会的结构。与之不同的是，对卢曼1993年的法概念而言，关键在于法系统自身的结构。由于社会除了通过别的子系统也通过法系统使自身得以实现，在此范围内，按照卢曼后期的观点，法规范同样也属于社会总系统的结构的构成元素。另外，在任何没有建构起运作上闭合的法系统的地方，卢曼的早期理论都可以保持继续有效，即便——在我所见的范围内——卢曼本人并未明确认可这一点。
卢曼的法概念与法学
卢曼的法概念对法学究竟具有何种意义？关于这一问题，我打算给出自己的若干项看法并以此结束本文的讨论。首先，需要提醒的是，卢曼的理论扎根于社会学而非法学中。社会学所提供的是对法系统的异描述，而且，该异描述并非直接就适宜被用于法系统的自描述。但在另一方面，所有在法律学上关于法概念的论争中被探究的元素同时也都在社会学中出现了，即，法的“制定性要素”（Gesetztheit），法的“实效性要素”（Wirksamkeit）以及法的“正确性要素”（Richtigkeit）。卢曼的法概念，就起关键点而言，是以上述要素中的“实效性要素”为导向的，这在社会学理论脉络中并不足以让人吃惊。而“制定性要素”和“正确性要素”在他理论建构的各个阶段获得了不同的型构和分类。
卢曼的早期法概念，就其一般形式而言，如果不考虑实际上是否被接受而只考虑大略的倾向程度，可以被归入法的承认理论中去。就其修改过了的、为现代社会的实证法量身定做的那一形式而言，卢曼的法概念从法律学的视角看来含有法实证主义的内容，其基础在于：把制定法要素和实效性要素以特定方式融合在一起，并且将正确性要素排除在外。后一种形式的法概念首先是通过他的专著《经由程序的合理化》而获得巨大的影响力。该书大概也是卢曼法学著作中最频繁被引用的一部。
至于卢曼早期理论和后期理论相互之间的关系，一方面，从卢曼前期著作延续至后期著作的“结构式的法概念”保持了他前后期理论的连续性，因为即便在后期著作中，这一类型的法概念依然将法定义为“结构”，而“结构”的功能在于通过对规范性期望的无差别的一致化来降低系统的复杂性和规制系统的偶然性。法代码作为观察范式，它的作用可以从规范的可诉性这一意义上来理解，由此，法代码提供了一项在法律学上颇具实用性的将法律规范和非法律规范界分开来的判准。另一方面，与之相反的是， “交往式的法概念”依其自身却几乎无法被法律学所承继运用。不过，它也富于教益性地揭示了流畅的法之效力续造这一现象。同时，卢曼社会学式的规范概念也激发了法律学对规范之实效性展开分析的兴趣。
在卢曼后期理论里居于中心地位的是如下这一主张，即，法系统被构想为一个自指涉－自创生式的，运作上闭合的系统，其要害在于对系统的自治性的强调。这一构想同样也适用于社会的其它功能性子系统（经济、政治、科学、宗教等）。在此，自创生概念对卢曼的整体理论构想所具有的意义也显现了出来，具体而言，自创生将卢曼理论的一项核心主张妥切地表达了出来，即：现代社会想要实现其功能，它的每个功能子系统就必须确保自身的自主状态。法系统的自治性首先体现于法院在法系统内的中心地位。其次，系统的基础自治性进一步体现于法系统将特定交往归入自身这一进程。而且，它还持续性地为法院输送新的诉争材料，而基于这些材料，法院将不断地对有效力的法给与重新确认、抑或是对其进行变更或续造。在这一框架里，法的正确性要素和制定性要素都被合并至回溯性地被界定的法效力概念中去。
法概念的“正确性要素”现在被置于一种关于法之内在正义性的理论背景之下来探讨。该理论主张，经由对法系统内部的自我调控机制的强调来超越实证主义立场和非实证主义立场的二元对立。显而易见，上述主张对法律学式的法理论既有描述性的意义，也有规范性的意义。该主张中那些存疑未决的问题，则是值得另外探究的独立论题。
至于法概念中的“权威制定性要素”（das Element der autoritativen Gesetztheit），卢曼的主张乃是：立法在法系统中居于系统之边缘。从法律学的观点出发，至少在第一眼看来该观点是如此的让人困惑不解。但是事实上，通过这一观点所表达的不过是一项对法律人而言十分熟悉的事实，即，如若制定法想要在法系统中获得实效，它就必须被接纳和解释，对此，法院发挥着关键作用。法律学式的法理论将这一洞见与一方面在国家哲学层面得到论证另一方面在实证法上得到规定的制定法对法官之约束力协调化。除此之外还可确定的是，法效力的层级模式在一定程度上对法系统的自描述而言是不可或缺的，卢曼本人亦不否认这一点（见RdG 145）。但是，即便在法律学方面也能找到许多理据，它们有力地证明了法院在法系统内的中心地位。需要补充的是，这里所谓的法院，也包括国际经济法中的仲裁庭。
结果上毋庸置疑的是，卢曼的法概念更贴近于司法，更一般的说，它更贴近于法律职业人。因为，如果法是在法系统内作为法而被交往的那些事物，如果法系统的中心位置为法院所据有，并且法院的工作受到法释义学的调控和引导，如果制定法之生效需遵循的仅仅是司法实践和法释义学所确立的标准，那么，对哪些事物可在法系统内作为法而存在这一问题一旦出现疑惑，有权对其做出回答的，正是法院以及法释义学。对这样一种法概念，法律人只能表示热烈欢迎。与之相对立的一种立场则主张：如果出现了上述疑惑，则应由政治系统来对其做出决断。由于哈贝马斯倾向于此种更贴近议会立法者的法概念，他和卢曼的理论构想之间的差异也可以在这两种不同立场的对比中得到展现。此差异向我们揭示了：对法概念的争论涉及到的绝非仅仅是纯粹理论问题，同时，它还涉及到了诸多权力问题，如民主与分权原则、宪法诉讼以及由此而被提出的难题：究其本质而言，法律问题和政治问题究竟在多大范围内可被区分开来。
卢曼的法理论是他的社会理论的有机组成部分。卢曼针对社会的各个功能子系统的诸卷著作也可以被理解为他的一般理论工具的试验样品。而对其法理论方面的著作而言，由于卢曼本人是法律家出身，他不但在这一领域尤其有发言权，并且从一开始就对法理论给与了极大的关注。从法律学的视角看来，卢曼的著作包含了一系列值得追随的启示。但是这些启示却处于重重理论负载的阴影之下，由于这些理论负载，卢曼为人们对他后期著作的理解设置了非同一般的障碍。
本文节选自《20世纪法哲学发微:德意志法哲学文选（三）》，吴彦主编，知识产权出版社，2015年版。