【作者】罗杰·科特雷尔-著 高鸿钧-译
【内容提要】
*作者：罗杰·科特雷尔（Roger Cotterrell）
英国人文和社会科学院院士
伦敦大学玛丽皇后学院法律理论教授
*译者：高鸿钧
清华大学法学院教授
关键词：社会理论、法律权威、全球化、法律与社会变迁
社会理论对于法律研究能够有何贡献？在社会理论的视野中法律处于何种地位？在30或40年前，"法律与社会"研究或社会-法律研究首次变成了富有活力和颇为流行的研究热点，界定法律与社会理论的关系，意味着首先要确定法律在社会学传统中的地位，并探讨哪些社会学传统有助于法律研究。不过，社会理论现在已经不再属于任何学科，它必须根据自身的目标而不是已经塑造它的特殊传统来界定。
一、古典社会理论中的法律
社会理论是指系统地和历史地形成的理论，具有经验导向，旨在寻求解释"社会"的性质。社会是指反复发生的各种形式的人际互动及其关系范型。社会是指人类共同和在关联中的持续生活，以及基于人类共存所产生的制度构架、互动模式、网络、体制以及集体生活结构。如此说来，就个人受到人群或群体关系的影响而言，社会是指人类群体的集体生活以及个人生活。社会是一个团结(solidarity)、认同和合作的场域，但也是权力、冲突、异化和分离的场域；是稳定的期待、结构、体制、习惯、信任和信心得以形成的场域，但也是不可预见的行为、突变、暴力、分裂和断裂得以发生的场域。
用这些含义广泛的词语来描述，作为一个研究对象或领域，社会似乎过于宽泛，令人迷惑。关于社会的性质和重要性的争论，在今天评价社会理论自身重要性时，具有基础的地位。社会理论以十分不同的方式反映了社会的实质。例如，在马克斯 韦伯的著作中，社会表现为几种风格独特的社会行为类型，这些行为的各种组合可以产生我们所说的"资本主义"、"科层制"、"统治"及其社会世界（social world）其他大致成型的结构。有时，人们根据人类关系的进化来观察社会，例如马塞尔 毛斯对于赠礼关系重要性的著名分析就属于此类。
有人在不同类型人群的一致行为中，发现了社会的实质，有人在社会团体成员之间团结或联系纽带中发现了社会的实质。有时，人们把社会理解为个人得以彼此联系的一些范畴或体制，例如格奥尔格 齐美尔关于"陌生人"、"大都市"、"时尚"、"冲突"、"交换"以及其他现象的分析，就属此类理解。社会理论研究的目标大都或明或暗地服务于某种意义上作为一个整体的"社会"，有关这个整体如何存续的研究，虽然涉及政治、法律经济以及其他较为具体的社会行为或经验的研究，但与这些研究毕竟有所区别。这种意义上的社会是"法律治理下特定领土内个人和（经济、政治或文化）事件之间关联和关系的总和"。社会理论即使不以探讨社会为直接目的，在涉及社会的特征时，也会认为社会现象在某些重要方面存在着协调一致：社会生活形成了某种组织结构；它具有连续性和规模性，社会的个别现象与更大的模式相关联，尽管这种模式的确切限度或边界可能变化不定和难于把握。例如，社会包括阶级、种族、性别或特定的经济关系，但是社会理论认为，必须把这些现象视为人类互动的要素或特例，而这些要素或特例附属于更一般的模式或特征，社会理论所持续关注的必定是社会的一般性。社会总是在某种意义上被理解为一个整体。
在19世纪后期和20世纪早期的古典社会理论中，典型的社会是指政治上实现了组织化和领土边界确定的现代西方民族国家模式的社会。由于这种定位，最富雄心的社会理论著作，如涂尔干、韦伯和马克思的一些著作，强烈关注法律就不足为奇了。关于社会的研究类似于有关民族国家法律制度管辖范围的研究。当社会理论考察体现社会的一般社会关系和社会的结构时，则认为现代法律界定和规范着这些关系和结构的社会体制。在某种意义上，在描述现代社会的特征方面，法律与社会理论存在差异，但社会理论可以用法律来例证社会的某些基本结构和模式。
因此，在涂尔干看来，现代法律（尤其是合同法、商事法、财产法和刑法）的实体及其程序表现了现代社会团结的独有特征，他认为，现代社会尽管渐趋复杂、多变和多元，但是，正是借助现代法律的机制，才得以整合和获得了整体的意识。有关跨世纪法律发展的研究可以表明，协调现代社会的社会团结机制是如何逐渐形成的。他得出的结论是，只有那些整合现代社会的价值体系，即全部现代法律的道德基础，才是尊重所有个人公民自主和人类尊严所必需的普遍之维。
韦伯以完全不同的方式和运用不同的方法，也把法律研究与对法律的现代社会形式的研究密切联系起来。现代法律体现了理性，在西方生活的其他维度的理性化中，这种理性也得到了反映，它们并驾齐驱。法律的形式理性虽然是一种独特的思想和实践形式，却可以作为现代世界广泛理性化的一部分。研究法律的理性发展及其与其他各种理性（特别是在经济行为、行政管理和政治统治中）的内在关联，有助于洞察西方出现的独特的社会特征。
马克思寻求分析资本主义的本质和命运，在某种意义上，他把法律看作上层建筑，是资本主义发展的维持机制而不是其动力，其动力是现代西方的生产方式和总体社会结构。但是，他强调法律在界定社会关系、镇压阶级反抗和维护思想方式--首要的是维持财产与合同关系--方面的作用，这种思想方式是资本主义社会关系中基本意识形态的支柱。因此，像涂尔干和韦伯一样，马克思感到有必要阐释法律的发展，有必要甄别它在某个历史阶段的特定思想、推理或实践方式。所有上述思想家虽然对于现代社会的理解可能存有差异，但他们都把法律视为改造社会的基本机制，即用于建构现代社会的基础。
这些简短的评论足以表明以下两点："现代性"的概念在实践中常常与社会理论视野中的"社会"概念相分离，在古典社会理论中，人们常常在某种方式上把法律视为人类进入现代世界的一种关键标志、要素或媒介。较为晚近的社会理论家，在此种意义上通常把某种法律制度的出现视为至关重要的现象。例如塔尔科特 帕森斯就把"一般法律制度"的出现视为"现代社会重要的独有特征"，这种一般法律制度超越了全部传统的特殊法，并表现为一种普遍的权利和义务体制。但是，正如我们后文所述，对于社会理论来说，如此重要的"现代性"和"社会"的概念，则成为今天围绕法律事业所展开的争论的核心。
我们对于这些争论姑置不论，而是要追问，古典和传统形式的社会理论对于法律研究究竟有何助益？如果社会理论在范围上是抽象的和广泛的，相比之下，作为实践和常常作为一个研究领域的法律则与"重视具体的方法"密切关联，并关注特定的问题和直接寻求解决问题的办法。社会理论一般宣称，各种哲学分析、对具体历史经验的反思以及对社会条件系统的经验观察，综合起来可以解释社会的性质。社会理论家对法律的思考受到这种导向的影响，即运用哲学的、历史的和观察的方法进行综合分析。作为关注一般问题的副产品，社会理论经常评价法律的功能、限度、存续条件以及权威和权力来源。它对于某些法律学者的吸引力在于，这种进路的法律视野比那些法律专家更广阔。因此，社会理论一直呼吁，社会-法律研究应避免法律方法的局限，并反对狭隘的社会科学经验论。这种追求已经拓宽了法律研究的社会视野。但与之相伴的风险则是，宽广的视野则会忽略特定法律经验或实践的丰富性和具体性。重视具体的方法也许需要补充，但无论如何有其存在的价值。
许多论者都主张社会理论对于法律研究富有价值，并认为在古典社会理论中，法律具有突出地位，尽管如此，法律研究与社会理论之间的联系一直较为薄弱。法律与社会理论渐趋互相依赖，这将是本章讨论的主题。无论如何，直到相当晚近，这种关联还没有得到清晰和明确的承认。
古典社会理论的学者提供了关注法律的范例，尽管这样，许多社会理论学家常常怀疑，法律是否那样重要或值得作为特殊的社会现象，需要所有的社会理论都予以论及？大部分需要分析的现象，是否都需要根据诸如行政行为、国家强制、社会规范、社会控制、意识形态、互惠、一致与偏离、科层制规范或习惯之类的概念加以阐释？法律似乎不必从一般意义上理论化：它可以留给法学家来探讨。"法律"一词对于社会理论家来说，仅仅意味着一种常识性标签，常常用于意指一些理论上需要解释但无需实质探讨的社会现象。无论如何，法律的地位极其重要性，它因不同社会而殊异。法律的一般概念和定义受到法学家观念的支配，而大多数社会理论家并不寻求颠覆这些观念和定义。
例如，社会理论家很少采用时下那些激进的法律概念，那些概念与社会科学的法律多元论相关联。那种意义上的法律多元论明确否认法学家的法律概念具有普遍适用性，从而采用某些更广义的法律概念，出于各种分析目的，那种广义的法律概念可以包括法律人认为不属于法律的现象，例如，各种私人或"非官方"的规范体系。在主要的社会理论中，乔治 格维奇就挺身激烈反对法学家的法律概念，赞成把一种复杂的、十分精致的法律多元理论纳入他的社会理论。值得指出的是，格维奇的这种立场是基于他的早期社会学和哲学研究，而不是作为他后来一般社会理论的产物。
实际上，与社会理论家相比，常常采取法律多元主义视角的那些社会理论家正是这样的科学家，他们认为法律对于自己的研究至关重要，并倾向于把自己称为"法律与社会"研究或社会-法律研究的学者。但是，许多社会学者则满足于遵循社会理论的一般指导，对于古典社会理论中有关法律的广泛视野深表敬意，然而在别的方面则对"法律"采取实用主义的姿态，把它用于称谓一些社会现象，并根据自己所属社会科学学科所熟悉的概念来分析这些现象。
社会理论一方面关注法律的社会外观，同时却在具体内容上回避法律，而法律实务者和法律学者则倾向于回避社会理论。毫无疑问，从法学家的观点看，社会理论的价值似乎并不明显：他们可能认为社会仅仅是人世得以存续的结构，是作为法律背景的调节性结构，其中法律创造了本身所调控的领域。在这种意义上，社会理所当然成为了法律实践得以展开的场域和环境。毫无疑问，从法学家的观点看，法律界定和调整它所指向的关系之范围和性质，就此而言，它似乎是取之不尽和用之不竭的丰富源泉。社会就是法律所塑造的那个样子。
二、法律与当代社会变迁
在改变这两个领域彼此疏离的关系方面，出现了什么新动向？一方面是在法律情境和法律研究方面发生了相关的变化，另一方面是在社会理论领域发生了相关的变化，而这都常常与现代性的终结及其取代它的"后现代"观念相关联。"后现代"中的"后"意味着"新"，这里的"新"可以理解为相对于先前的现象，并在某种意义上是对先前现象的修补或反应，同时，人们现在把现代性理解为节点，以致随后发生的现象都明显有别于它的特征。
根据让-弗朗索瓦·利奥塔著名的格言，后现代最深刻的征兆，是在一个流动、激变、激进反思以及不确定的（西方）世界中，人们对"宏大叙事"信念的丧失："一种激进的无根和多疑时代"的到来。这不仅适用于诸如马克思和伟大宗教的综合性思想体系，而且适用于作为稳定和融贯整体的一般"社会"理论，还适用于各种政治意识形态以及不断揭示真理的"科学"思想。据说它们都挣扎在四处蔓延的社会偶然性和不确定性的暗礁险滩之间。
结果是"地方知识"和以下观念在晚近开始得势，这种观念认为，试图对社会变迁和社会现象进行广泛的一般概括既不可行亦无意义。这种趋势可能意味着完全放弃社会理论。新的关注点在于地方性和特殊性，以及社会结构和制度的不稳定性，由于个人生活失去根基而带来的兴奋和恐惧，人们生发出一种怀疑，即质疑把"社会"作为一个整体进行充分理论概括的可行性。传统上社会学对于社会的分析，所涉及的秩序与变革和结构与媒介之间的辩证关系，似乎无法捕捉迅速流动的意识，在世界最发达的国家，后现代的思想与当代人类的共存状态相关联。
有人认为，社会进行理论概括不再富有价值，这种观念有时导致了较为宽泛但并不明确的判断，这种判断涉及的命题是"社会死亡"。由此，社会理论丧失了它已有的对象整体性，因而呈现出世界末日的场景。取代整体性的是诸多竞争性话语，其中尤其是文学、女权主义、心理分析、经济以及文化理论，人们在探讨人类关系时，不再诉诸任何明确的整体性社会概念。
这里还可以提及直接关乎法律命运的更为具体的理念。有时人们宣称社会已经消失，正在湮灭于政府所干预的各个具体领域，围绕社会所组织起来的事业（诸如社会工作、社会福利、社会学和社会主义）正在失去重要性。有人进而宣称，作为独立于政治的社会领域正在萎缩。一种观点认为，社会业已蜕化成寂静而沉默的人群，不再是政治动力的积极源泉，而只是消极地接受政府的行为。随之而来的结果似乎是，法律干预几乎无法成为有效的合法化过程或受到合法基础的导引。
另一种观点认为，生活方式的个人化提出了新的问题，即如何维持诸多社会体制（例如传统的家庭、雇佣和性别关系）的稳定，但与此同时，通过个人对于自己生活关系的自主选择，则为激进地重塑社会提供了无法估量的空间。由此，政治潜在地发生了转变，它的关注点转向了地方或个人，以及更重要的是转向了全球（如许多环境、安全和健康问题就广泛涉及跨国范围）。同时，民族国家的政治日趋从传统的公共领域消失。实际上，在一种新生的政治中，公共与私人以及国家与全球之间的界线，可能最终变得毫无意义。这对法律研究来说，主要含义也许在于，规制的范围和适当方法正在许多根本面发生变化。
这种晚近理论概括的重要性当然并无损于作为一个范畴的社会。实际上，许多理论家--包括一些强烈地宣称社会死亡的理论家，诸如让 波德里亚--也都继续毫无尴尬地提及"社会"一词。对于法律研究来说，这些学者的重要性在于提醒以下一点，即社会的性质不应毫无疑问地断定。法律可以界定社会，正如它可以调控社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围，而且界定了法律干预需要以合理整合的领域作为前提，以及包含了法律合法化的一般渊源与文化意蕴。随之而来的是，诸如社会统一性、一致性以及一般范型之类的观念则受到了质疑，关于法律性质和功效的预设也都成为了疑问的对象。
在当代社会理论中，米歇尔 福柯的著作，对于人们根据社会特征基本的长期变化来重新思考法律的范围和性质，提供了最重要的武器。他提出的问题是，法律是否无法适应这些变化并且结果变得边缘化，渐趋让位于其他管理和控制形式。福柯的著作描述了新型知识和权力得以产生的过程，它们相互强化从而促成了他所谓的"规训社会"。监狱、收容所、学校、诊所以及其他特定的体制性场所，一直成为知识/权力集中相继涌现的主要场域，其中技术性规范、专家知识、训练和监视一并用来管理人群，并限定作为自主和负责主体的个人活动。
福柯把这种弥散性管理活动称作"治理"（governmentality）而不是一般管理(government)，意在强调治理超越了通常意义的管理，运用的技术比通常政治意义上的管理更广泛，治理的场域不限于通常所认为的公共领域，还涉及生活的所有方面。不过，治理的出现标志着国家发展到了一个新阶段，即从"司法型国家"(state of justice)或法律型国家，通过在特定领土上组织起来而进行管理和规训的"行政型国家"(administrative state)，转向了"治理型国家"(governmental state)，这种类型的国家旨在确保安全，其治理"实质上不再（排他地）根据特定的领土……即它的表面区域，而是根据它的人口数量和密度……"。
值得注意的是，在福柯所提及的这个阶段，法律的命运仍然模糊不清。最终解决这个问题可能依赖于法学家和从事社会-法律研究的学者。国家进入这个发展阶段是法律渐进积累的结果，从而最终导致了法律、行政和治理型国家同时并存。一些学者认为，福柯所以宣称技术性和规训性规范相继取代了法律，是由于他所坚持的是狭隘的法律观，明显忽视了现行法律的范围和特征。另一些学者认为，福柯明确认识到当代社会法律的性质和范围，只是把法律视为正在日渐弱化的旧式最高管理权威。毫无疑问，福柯的主张意味着，法律业已从它的显赫主权地位开始下降，业已降至同其他大量相应的管理技术平起平坐的位置，成为了一种可用亦可不用的管理"策略"。
从另外一种观点看，围绕福柯及其法律观点所展开的关键争论涉及的是法律的潜能。这里的问题是，面对新的社会复杂性和不确定性，法律能否为社会提供一种重要的引导机制？法律能否导控福柯著作所强调的分散的权力场域? 在国家行为和政治规划日益疏离社会领域的情况下，与此相关联的重要社会问题的解决和应对措施，是否会日趋走向分散？
在这种情境下，新型整合原则开始出现，例如，基于控制风险的考量，风险就作为一个主要范畴应运而生，而这赋予了偶然性以规范性意义。然后，风险或风险评估的观念就作为一种警示的信号，或由此启动风险控制的管理过程，提醒人们关注这个问题。由此，它们也可以成为政治和法律行动的集合点。
相比之下，那些以某种方式强调自治性和独特性而不是策略灵活性的法律概念，当面对某些不适合它承担的管理任务时，就可能面临应对的危机 。相反，人们也许应强调以下明显的事实：在面对这种复杂性时，作为法律系统的法律概念则可以应对；不管社会生活渐趋多样和社会变化日新月异，法律系统仍然可以不断产出应对的规则和决定。
社会学家尼可拉斯·卢曼所创立的自创生(autopoiesis)理论，作为社会理论的一种范式，一种特殊的具有原创性的概念建构，所涉及的是法律如何适应社会的变化，同时不致在这个过程中丧失其独特的特征，进而变成福柯所言的只是整体管理"策略"的一部分。自创生理论试图解释法律如何得以在复杂社会中保持其独特性与稳定性，同时能够应对由于社会流动性和复杂性而日益增加的广泛问题。这种理论也暗示，法律调控何以常常产生不可预见和难以意料的社会后果，法律何以常常似乎固执地对于来自社会的吁求置之不理。
在卢曼的理论体系中，法律在认知上开放，而在规范上封闭，因而变成了一种自创生(自我观察、自我生成和自我再生产)的沟通系统。这意味着，如同其他沟通系统（诸如经济、政治和科学），法律对于来自其环境的信息保持开放，但它只按自己的代码来解读这些信息。法律仅仅适用自身独特的规范性代码，即适用合法/非法代码加工有关信息，全部判决都遵循这种代码。相似地，其他系统也根据本系统的代码来解读法律规则和判决，例如经济系统根据有效率/无效率的标准代码来解读法律。
作为一种社会理论的自创生理论，明确地以法学家所熟悉的方式描述了法律，成为了一种以权威的推理和运作的循环而自成一体的自构话语(self-founding discourse)。这种理论阐明了法律如何以某种方式运作，并从社会学上解释了它为何那样运作。这种理论宣称，日益复杂的社会不断演化，从而导致社会分化成诸多专门化的沟通系统，法律只是其中之一。由此，法律系统并不是由规则和制度所界定--例如帕森斯早期的社会分化理论在回应复杂性时，就认为法律是由规则和制度所界定的--而是由关于合法/非法的独特话语所界定。
因此，法律可以遍布社会空间。作为一种话语，法律可以存在于一切场合，法律问题的主题化(thematization)可以发生的情境不限于正式的国家法律制度。由此，自创生理论可以适用于正在涌现的"没有国家的全球法"这种理念，或者符合主张私人领域存在法律的理念，社会理论家已经把这些私人领域作为当代新型政治和社会转型的场域。
不过，正如许多批评者所指出的，这种理论的弱点在于它几乎具有难以理解的抽象性。这种理论虽然突出强调，法律的话语对于系统之外的信息不予理会或不予理解，例如在涉及儿童案件中，法律面对社会福利的话语就是如此，但是，将这种理论运用于经验社会学的研究，只取得了有限的成功 。这一理论阵营中尽管新近加入了十分老练和富有活力的学者，尽管为社会理论做出了贡献，并推进了社会理论对于法律的独特理解，但是，自创生理论在某种方式上毕竟偏离了本章所强调的主题。它并没有以具体的法律词语广泛地考察变化中的社会特征，它没有指明当代法律变化如何能够根据社会理论得到解释。它相对忽略了那些发达法律所具有的话语特征的具体细节。关于自创生的法律会如何实际应对社会可能产生的管理性问题，这种理论几乎没有提供解释。它主要重视的似乎仅仅在于表明，法律将总是从自己的视角出发并运用自己的话语资源来回应这些问题。
三、法律权威的基础
自创生理论试图绕过社会理论长期以来关注的一个主要问题：法律的源泉和基础是什么？即能够使得法律受到尊重和命令得到服从的合法性基础是什么？对于卢曼来说，法律的合法性问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效地履行做出决定的功能。但由此产生了一个问题是，如何判断和鉴别法律在功能上是否取得了成功？事实上，更晚近的社会理论著作则致力于探讨法律的"根据"问题，即权威或合法性的终极基础问题。
涂尔干的古典社会理论认为，法律与道德不可分离，道德是法律的"灵魂"。因为它把道德理解为社会的规范性结构，他的社会理论强烈主张，法律的全部含义、权威和效力最终应诉诸道德基础。没有这样一种根据，法律就会变成赤裸裸的暴力和空洞的词语。在一种意义上，韦伯的社会理论翻转了涂尔干的主张。由于自然法理论受到了怀疑，现代法律业已丧失了"形而上学的尊严"，呈现为只是"利益妥协的产物或技术性手段"。在他看来，法律并不需要道德权威，相反，它的规则和程序以其抽象的形式性就能实现权威自我赋予，具有法律依据的政治权威就是合法性政府。韦伯的著作由此就成为了我们所熟知观点的首创者之一，这种观点就是通过合法律性(legality)或程序而获得合法性（legitimacy）。
十分有趣的是，涂尔干与韦伯之间对立的立场所涉及的广泛的问题（如果不是主旨），明显地出现在新近关于法律与社会理论的著作中，以及运用社会理论研究法律的著作中。后现代关于宏大叙事坍塌的观点可能暗示，全部宏大知识结构的权威性和有效性都成问题。可以指出的是，在后现代的社会环境中，借助于合法律性而获得韦伯意义的合法性，仍是仅有可能的稳定权威。那些明显是建构的、特殊的、在范围上是地方的以及变动不居的当代法律，可能体现了后现代知识或原理的典型形式：它们在任何意义上都不是宏大叙事，而是呈现为偶然性、无常性、人为性、短暂性以及任意性，即实用主义的十足体现；针对新的法律问题，法律的原理持续地受到调适、修正、取消、补充或重新解释。
因此，有关法律的后现代著作常常强调指出，在一个业已对其他话语失信的世界，法律出现了道德空洞化的特征，并凸显社会权力。自创生理论不无冷峻地揭示，法律话语的实质是循环推理，这种观点与某些后现代视角的主张具有亲缘性：例如，法律自我建构的权威强有力掩盖诸如"社会"和"民族"之类概念的内在不一致，尽管法律的思考以这些概念作为前提。
在新近有关社会-法律研究的著作中，与这种思想脉路不相关的理论强调法律的构成性力量，即法律通过长期塑造诸如财产、所有权、责任、合同、权利、过错以及利益、认同和共同体等一般理念，实际上具有了构建社会的能力（不仅涉及直接的管理性目的，而且涉及全部社会生活参与者的广泛意识）。为了在理论上协调一致，这种意义上的构成性理念，连同可追溯到马克思关于法律的意识形态力量的观点，最终必定要么以自我建构的法律观念为前提，要么承认法律与社会互相构成，法律从社会那里获得其意义和终极权威，同时，法律通过其管理性力量塑造社会。换言之，法律是社会经验的一个维度或一个领域，并非某些神秘的"外在"力量在驱动着它。
最后这一结论可能重新提起了涂尔干关于法律权威的社会基础问题，这个结论意味着，社会比许多后现代著作所认为的更协调、稳定和易于进行理论概括。这就是于尔根 哈贝马斯的社会理论主张。这种理论所展示的社会形象部分由卢曼所描述的系统（如经济、政治和法律系统）所构成，部分由他称之为的"生活世界"构成。生活世界是日常社会经验得以构成的环境，其中习惯、文化、道德以及大众理解得以形成并进行再生产。生活世界提供了经验性"背景知识"，借助于这种背景知识，人们得以理解相互之间的一般行为和交往行为，生活世界是团结和合法化的源泉，对于社会组成部分的系统的存续来说，这种源泉不可或缺。但是，生活世界不断受到这些系统的殖民化、侵蚀或扭曲。这样，在哈贝马斯看来，社会存在于系统与生活世界的互动之中。
所有后现代理论都把偶然性、不确定性和道德空洞性描述为当代生活的特征，与此相比，哈贝马斯则寻求在法律、社会和自然的互动中完成理性启蒙的未竟事业。他认为，法律不应是自我建构的，而应取源于理性的权威，他把这种理性称为交往理性，这种理性依赖于某些条件的适当发展，根据这些条件，追求相反或不同利益的人们之间有可能达成合议。在哈贝马斯看来，法律仅仅是一种媒介，它能够把生活世界和复杂的现代社会的各个系统联结起来。作为系统本身的法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。由此，哈贝马斯思想所体现的涂尔干之维得到了坚持，即法律必须植根于生活世界的社会团结资源，并应是这种资源的表达。
哈贝马斯在关于法律理论的主要著作中坚持认为，法律与道德彼此独立，虽然两者取源于同一最终基础即交往理性原则。这种理性得以展开的条件包括特定的基本权利，而这些权利通过法律程序才能得到保障。这些条件转而成为支撑民主结构的前提，因此必须在设置上使之支持民主结构。法律与民主由此密不可分地交织在一起。
哈贝马斯关于法律的思想在社会-法律研究的著作中得到了较多讨论，这可能主要是因为面对后现代的疑虑，他的思想明确肯认了法律与理性的关系以及法律理性正当化的可能性。但是这些思想随着时间的推移业已发生了重要的变化。开始时，他采取的经验导向的社会理论进路，主要关注的是资本主义社会中合法政府的条件， 后来，他转向了更富于思辨的法律哲学。十分有趣的是，哈贝马斯曾经批评福柯的权力观"完全不具有社会学的特征"，然而，人们对于他关于交往理性某些抽象和一般的论述，也可以提出这种批评。
哈贝马斯晚近著作中最富有挑战的思想可能在于，在他所描述的社会图景中，法律占据了中心地位。如果在某些后现代性的形象中，法律可以被视为当代有效知识的梗概，那么，在哈贝马斯完全不同的视野中，法律至少潜在地代表了为一种重要的社会过程，这个过程就是通过解释程序达成共识的过程，而这种解释程序是指有可能拓展交往理性的那种程序。法律的程序是技术机制，借助于这种机制，理性导向的交往行为则实际可能在广泛的社会基础上得以展开。这样，从某个基点出发，法律对于社会理论的重要性就以明确的方式得到了确认。在他看来，法律是社会生活核心结构的基础，也是社会整合所依赖一些的过程和程序。
四、超越民族国家的法律
我在上文业已指出，在过去，一些人认为法律通常可以不必涉及社会理论，因为法律把社会性质视为理所当然。法律是调控社会的机制，但它必须以社会的总体概念作为前提，在这种概念中，法律的调控才能成立。但长期以来，西方法律思想的前提条件是，把现代民族国家的政治社会等同于总体的社会概念。
我认为，在法律研究和法律理论中，它们之间未来无论展现怎样的重要关系，都会关注以下需要，即理解法律在参与当下全球化背景下的发展中，所展现出的变化特征。那种常常把社会等同于民族国家的政治社会的社会理论，在多大程度上有助于理解法律同日益以其他方式界定的社会之间的关系？
如上所述，福柯著作所引起的争论，所针对的是当代管理（如果说与主权之法的关联有些不确定，则属于复杂关联）和社会中权力网络的复杂性。对于理解跨国管理的性质和社会背景来说，这些争论至关重要。这使得人们有必要追问以下问题，即在某些方面，跨国管理方式如用福柯的话讲，是否预示着"斩断国王之首"，换言之，管理性战略正在摆脱国家主权之权的缰轭。因而有必要考虑，如何扩展广阔的跨国社会空间，可能使分散但无所不在的权力可以不仅用于规训个人，而且用于为个人创造自主，这恰是福柯在其著作中所分析的权力的两个维度。乌尔利希·贝克在自己的著作中以类似的方式，用个人化和风险的词语指出了新的管理问题，以及开放政治行为的新焦点，正如他所强调的，这些问题和焦点可以把跨国领域与国内领域同时关联起来。
超越民族国家视野的法律研究和社会理论之间的结合，并不完全倚赖于提出新的社会-法律问题。一些最重要的古老问题就涉及有关问题，即法律如何通过吸取经验或理解它所调控的人群，来确保权威。始终关注这个问题的涂尔干提出了重要的民主理论，这种理论在社会-法律研究中一直没有得到重视。根据他的理解，民主作为一种理想的实践，主要不是诉诸民众的代表，而是依赖敏锐的和知情的协商，由此，植根于广泛日常生活经验中的理解、问题以及价值，能够由此得到确认并转变成有效的规定。
涂尔干对于法律道德基础的重视也与此相关。但是，当社会不再能够被简单地设想为仅仅是统一的民族政治社会时，这种追求就面临更多困难。有关社会理论业已揭示了社会的多样性、流动性和偶然性，在这样一个社会中，很难形成或确立道德协调一致的基础。跨国管理现在所涉及广泛社会领域，在文化上可能更明显呈现出多样、多变、片段化以及范围不确定。
社群主义的著作探索了这样的问题，即在复杂的社会中，何种道德纽带可能形成和必不可少，尽管他们努力在社会理论的传统中寻找分析的基础，但是，他们倾向于模糊这些社会现存道德共识的范围，并冒险地坠入一种乡愁：为了重新发现价值，不惜恢复古老形式的社会团结或道德驯化。有人提出了一些替代性方案，试图把一种前社会的"他性伦理"( ethics of alterity)作为社会道德的价值基础，并将此加以扩展，使之作为评价当代法律的道德基础。
这方面的一种不同进路，可能在于通过确认共同体意义的社会概念，潜在并有效地置换或替代国家意义的社会概念，从而承认共同体中团结的必要性，将其作为调节共同体的道德之维的正当理由。但是，这需要以十分不同的形式看待现存共同体：诸如能够为商业提供基础的工具型共同体；涉及友谊、爱心或关怀的情感型共同体；基于共享终极价值的信念型共同体；以及建立于共同环境或历史经验基础上的传统型共同体。这种观点认为，社会是由流动的、复杂交错的不同类型的共同体构成的，无论这种交错构成的是民族国家型社会，还是这种社会中特殊的团体或人际互动模式，抑或是穿越民族国家边界的互动网络、利益或利害关系，都属于共同体意义的社会。基于这样一种观点我们可以认为，法律涉及的是共同体的调节和表达)。
当社会日益"全球化"时，关于法律权威或合法性基础这个老问题并没有失去重要性，除非人们接受卢曼的观点，认为法律所追求的惟有功能的成功实现。人们即便仅仅关注法律的功能，仍然需要追问，能够确保法律的调控功能得以实现的最终条件是什么？哈贝马斯指出，强制性法律"只有在法律规范的遵守者能够把自己理解为这些规范的理性创制者时，它才能成为整合社会的力量"（着重号系原文所有）。无论如何看待这种涉及交往理性的观点，当法律扩展到国家边界之外和国家立法更一般地受到跨国力量的驱动时，重申这个古老问题具有新的迫切性。
如果真像哈贝马斯所指出的，在民族国家的政治社会中，民主能够在某种程度上增进公民作为法律创制者的意识，那么，在走向跨国管理或国内法服从跨国压力的社会领域中，是否也能够发现这种意识？涂尔干关于通过民主协商来管理社会的理念，是否可以用于全球化的时代，在跨国范围创建增进团结的管理规则？马克思主义的社会理论著作强调--有时是在与福柯的争论中--法律起源于组织化的权力，并强调法律的强制性和说服力。但是，这仍然没有回答关于法律的道德权威问题。由于社会变化的特性，社会-法律研究面临着挑战，这就需要考虑新问题，这些问题可能很早以前就开始变成了难题，困扰着那些"重视具体方法"人们的法律日常实践。
原文收录于《布莱克维尔法律与社会指南 》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版。