【作者】杨彪
【内容提要】
*杨彪
中山大学法学院教授
摘要：若要对具有强烈主观色彩的精神损害赔偿进行量化估算，则必须强化对受害人的心理状态的观察和分析，研究诉讼要价的心理机制，还原损害的本来面貌，使裁判更接近于真相。本文利用广东省2011-2014年侵权调解案件统计的面板数据，对争讼权利类型、诉讼禀赋效应和精神损害赔偿的关系进行了实证检验。研究发现，人格权的禀赋效应比财产权的禀赋效应更高这一理论假设并不成立，权利的确定性才是决定诉讼禀赋效应强度的关键因素，受害人对精神损害的认知受到复杂情势的影响，显示出很强的可塑性。在权利价格共识偏弱的案件中，投机获益而非公平受偿往往是受害人提出赔偿请求最重要的激励机制。未来的司法建设应将更多的资源投入到划定权利边界和应对策略性要价。
关键词：禀赋效应；精神损害赔偿；诉调比；民事侵权案件；认知心理学分析
引言：问题的提出
如何对权利损害进行精准的量化估算，是长期困扰法学界的一大难题。传统的法教义学解决这一问题的基本思路是，根据相关因素与损害结果的紧密程度制定立法准则，为法官的个案裁判提供规范指导。这种基于裁判者视角的理论进路看似公平稳妥，实则避重就轻，掩盖了问题的本质。在缺乏切实证据的场合，含糊的立法条文和宽泛的裁量权限往往会导致赔偿数额的裁定过于随意，正当性和稳定性都严重不足。而且，细化裁判规则和限制裁量权限的改进努力，也未能有效地消除案件之间的巨大差异，许多裁判仍然会偏离真实的损害状况，出现赔偿与损害不相适应的现象。大量研究都表明，很多时候赔偿诉求是被人为塑造出来的，通常情况下它们只是“声称的损害”，夸大某项损害或偏好是受害人的一种策略选择，其目的是为了在诉讼讨价还价中获得更高的支付。
因此，若要还原损害的本来面貌，使裁判更接近于真相，就必须对受害人的内心动机和行动逻辑进行细致的观察和考量。从受害人的视角切入，在分析中强化心理学基础，并使之更符合受害人的心理现实，将有助于拓宽损害估算的研究方法，制定更合理的立法政策。
自20世纪70年代末卡尼曼（Daniel Kahneman）和特沃斯基（Amos Tversky）提出“前景理论”以来，现代心理学及行为科学的蓬勃发展，不断冲击着旧有的法学理论与研究范式，为法学界探讨行为和决策问题提供了有力的知识注解。心理学家依靠对实验数据的观测和分析，揭示了众多富有启发意义的认知规律，其中与损害估算问题关系最为密切的当属禀赋效应（endowment effect）。认知心理学的研究发现，依赖于不同的参照点（特别是个人的现有禀赋），人们对某项物品价值的评价会有明显的区别，对损失的厌恶远胜于收益带来的快感。换言之，在不同的心理路径下，受害人的损害估算和行动策略会有很大的差异。在诉讼场景下研究这一心理规律，能够为损害估算尺度混乱、裁判结果难以信服等问题提供逻辑一致的解释。同时，认知心理学所倡导的经验研究，可以获得更多的实验证据，从而验证受害人诉讼请求的真伪，帮助法官实现更准确的预测。目前，国外已有不少文献通过模拟诉讼环境来讨论损害估算中的禀赋效应，试图解决规范判断过于武断的问题，为将认知心理学应用于探讨法学问题提供了值得效仿的思路、方法和框架。然而，现有的研究仍局限于对实验室数据的分析，基于真实诉讼场景的经验研究十分匮乏，而针对中国现实数据的实证分析更是屈指可数。
本文拟运用中国司法统计数据对精神损害赔偿中的禀赋效应进行分析和检验。精神损害赔偿（pain and suffering damages）是损害估算领域争议最大的议题之一，它常因其模糊性和不确定性而备受质疑。精神损害赔偿的正当性基础何在？为何只有在人身利益受损时才能请求精神损害赔偿？确定精神损害赔偿数额的依据是什么？精神损害赔偿和财产损害赔偿有何关系？当前中国司法实践中精神损害赔偿面临的问题是赔偿过度抑或赔偿不足？认知心理学为认识和回答上述问题提供了全新的理论框架。精神损害是一种主观存在，其严重程度与受害人的内心感知紧密相关，法官将规范判断转化成金钱评价的裁判难度很高，因此心理学维度的实证分析显得尤为重要。本文将选取若干典型的人格权和财产权纠纷案件类型，对诉讼标的额/调解标的额的比值及相关影响因素进行统计回归分析，模拟测算受害人的“接受意愿”和“支付意愿”，评估不同权利类型的禀赋效应强度，进而修正传统民法理论对精神损害赔偿的判断，帮助法官提高精神损害赔偿裁判的精确性。
本文的结构安排如下：除导言部分外，第一部分围绕偏好的内生性及其情境效应来探讨人格/财产权利类型、精神损害赔偿诉请与禀赋效应强度的关系，分析诉讼时间和生活水平这两个因素对禀赋效应强度的影响，并在此基础上提出本文的理论假设；第二部分阐述本文的总体研究思路和方案设计，构建检验理论假设的实证模型；第三部分利用2011-2014年广东省六个代表性城市的民事诉讼面板数据，对理论假设进行实证检验，呈现受害人的真实心理状态，发掘和解释诉讼禀赋效应的决定机制；最后的部分重申了本文的研究发现，针对精神损害赔偿的适用条件和参酌因素提出合理化的改造建议，并强调认知心理学的理论框架对研究其他法律问题的学术价值和推广意义。
一、偏好差异、禀赋效应与精神损害赔偿：理论假设
新古典经济学以个人偏好的外生性为理论基点，假定人们对某项物品的估值不受个人现有禀赋（资产）的影响，仅取决于该物品所增加的未来报酬的贴现值。科斯（Ronald H. Coase）对此作了进一步的延伸，认为只要交易成本为零，财产的法定所有权分配就不会影响经济运行的效率，资源配置的最终状态与产权配置的初始状态无关。与这一简化假定相反，各种认知心理学的证据都表明偏好是内生的：个人一旦拥有某项物品，则他对该物品价值的评价要比未拥有该物品之前大大增加。学者们将这种针对参照点的偏好差异现象称为禀赋效应。禀赋效应是损失规避的一种表现，在对前景和交易进行评价时，客观上同样的损失，会比收益更被看重。禀赋效应意味着，个人对物品的最小补偿要求（接受意愿或WTA），要明显高于对同一物品的最大支付意愿（WTP），体现在实践中就是卖出的价格显著高于买进的价格，进而潜在的交易会受到抑制。在量化评估方面，“接受意愿/支付意愿”（WTA/WTP）的比值，为测算禀赋效应的强度提供了一个与单位无关的尺度，目前已被学界广泛采用。通常情况下，该比值越高，表明接受意愿和支付意愿的差异越大，禀赋效应则越强。
禀赋效应与法律制度设计的关联性是显而易见的，不少学者很早就开始关注权利配置与偏好形成的内在关系，并尝试用认知心理学理论加以解释。虽然禀赋效应和损失厌恶作为个人决策的普遍规律逐渐被接受，但一个常被忽略的事实是，在不同的情境下禀赋效应的心理强度存在着较大差异，这无疑极大地增加了制度安排的难度和复杂性。在损害估算的诉讼场景中，禀赋效应的发生情境通常指的是不同的权利类型及其法律保护规则。因此，诉讼中禀赋效应的强度与权利类型、产权强度有着明显的因果关系，近年来国内外众多相关研究都直接或间接地支持了这一判断。例如，霍洛维茨（John K. Horowitz）和麦康奈尔（Kenneth E. McConnell）在研究了过去三十年里各类物品市场交易的总体情况后发现，禀赋效应的强度（WTA/WTP比值）取决于物品的种类，物品的市场化程度越高，禀赋效应越弱，相反，那些非市场交易物品（如公共产品或私人化物品）的禀赋效应则强得多。在行为经济学看来，这一发现可以从稀缺性的角度来理解：非市场化的物品可替代性很弱，权利人更倾向于将这些物品视为个人禀赋的一部分，因而会更加珍视这些物品，不轻易将它们放弃或交易，从而引发更强烈的禀赋效应。最近一些针对中国农地流转的实证研究也佐证了上述判断。农地流转不同于普通土地流转，农地是被身份化了的人格财产，包含了亲缘、人情关系等非经济要素，农地流转是表达了赋权、情感与权益认知的产权交易，农民“惜地”心理严重，这种普遍存在的农地禀赋效应是抑制农地流转的重要根源。在民事诉讼中，接受法院调解是当事人达成交易的主要表现形式。按照同样的逻辑，不同的争讼权利类型对应着不同的禀赋效应强度，在达成交易的难度上就各有不同。由此，本文假设，权利类型与禀赋效应之间存在直接的影响关系：
假设1：诉讼中禀赋效应的强度与权利类型相关，权利的市场交易性越弱，其禀赋效应越强，接受意愿/支付意愿比值就越高，诉讼调解难度也就越高。
进一步的，上述理论假设可以从权利救济角度进行拓展和延伸。根据权利类型的不同，法律区分了财产规则、责任规则和不可让与性规则（inalienability）这三种权利保护规则，在每一种救济方式下，权利人的主观期望水平会表现出明显的差异。有学者指出，不同程度的权利保护规则在价格机制和信息成本方面有所区别，本质上反映了定价权的难易程度，例如财产规则就比责任规则更难对外生的定价形成共识，而不可让与性规则根本就无法形成有效的定价。因此，与其说不同的权利类型是引发禀赋效应强度差异的原因，不如说隐藏在权利类型背后的救济方式才是真正的关键因素。而这为精神损害赔偿的法理依据和适用限制提供了一个很好的解释。过去国内民法学界对精神损害赔偿问题有过诸多讨论，但关于其正当性基础多半语焉不详，个别研究将人格尊严、灵魂与肉体平等作为出发点，试图为将精神损害赔偿限于人身利益的通行做法找到理论依据。但遗憾的是，这些研究偏重于哲学层面的解释，精确性和可验证性不足，无法进行有效的量化评估和裁判指导。认知心理学的解释路径恰好弥补了传统民法理论缺乏定量研究的缺陷。实验结果表明，与采取财产规则和责任规则的财产利益相比，采取更为严厉的不可让与性规则的人格利益会表现出更为强烈的禀赋效应。据此，精神损害赔偿可被理解为：法律对人格权交易的限制，导致市场无法获得成交所必需的个人认知，受害人对人格权的主观期望水平更高，由于人格权的禀赋效应高出财产权的禀赋效应很多，这需要在赔偿实际损失之外额外支付精神损害赔偿，方能完全填补受害人的心理损失。根据上述分析，本文形成第二个理论假设：
假设2：人格权在禀赋效应方面强于财产权，其接受意愿和支付意愿的差异性更大，在人格权受损的条件下，判处精神损害赔偿更符合认知心理规律。
紧接着的问题是，应根据什么标准来认定精神损害赔偿的具体数额？民法教义学为此列举了地区经济发展水平、侵权人过错程度、侵权情节等若干参酌因素，供法官在具体个案中综合考量。中国的司法实践也采取了同样的做法。然而，对于这些左右判决的影响因素，仅凭逻辑推理或约定俗成仍不足以让人相信其真实性，需要更多的经验数据进行统计检验。对此，本文选取诉讼时间和生活水平这两个相对容易量化的指标来讨论。在认知心理学看来，受害人可以从中感知幸福是支付精神损害赔偿的先决条件，而时间和财产正好是行为经济学用于测量幸福感的重要尺度，能够借此观察和计算诉讼中禀赋效应的变化。
晚近关于幸福的行为经济学理论强调内心动机对个体幸福感的重要性，环境条件以及人们对环境的适应性则是内心动机形成和变化的决定性因素。但在很多时候，人们相当错误地预测了商品对于个体幸福的意义，容易高估他们从未来收入中所能获取的效用。不少来自法学领域的研究证实了这一规律。桑斯坦（Cass R. Sunstein）的实证分析发现，患病人群的幸福指数比健康人群的想象要高，在侵权诉讼中，由健康人士对患病损害程度进行评价，其估算结果往往高于真实的损害。布卢门撒尔（Jeremy A. Blumenthal）的研究也得出了与此相一致的结论，即原告很容易高估侵权事件对自身未来情感状况的影响。造成这种判断失误的原因是，人们忽视了自身具备的适应能力。心理学家用“享乐适应”（hedonic adaptation）来描述这种心理能力，即人们很容易适应感官、生理和环境的变化，享乐给人们带来的幸福感是极其短暂的。这意味着，金钱赔偿对诉讼当事人幸福程度的提升，可能远没有人们预想中那么高，而这无疑会削弱精神损害赔偿的正当性。更为关键的是，诉讼时间越长，受害人越适应现状，受害人主张精神损害赔偿的意愿也就越弱。这就是通常所说的“时间可以抚平一切伤痕”。原先因为对现状改变的过度感知而引发的诉讼禀赋效应，随着诉讼时间的推移逐渐转弱，受害人的内心愤怒和精神痛苦趋于缓解，开始降低其要价，案件达成调解的可能性有所提高。可见，由拖长诉讼时间带来的享乐适应，会在一定程度上抵消诉讼禀赋效应，引申而言，就是诉讼时间与精神损害赔偿数额之间存在负的影响关系。
另一个影响精神损害赔偿数额的重要因素是受害人的生活水平。时下流行的做法是考察侵权人的收入状况，其目的是为了考察侵权人承担责任的经济能力，以确定合适的赔偿数额。但在大多数案件中，精神损害赔偿只占了赔偿总数中的一小部分，侵权人的收入多寡程度对此影响不大，反倒是受害人的生活水平更值得关注。在侵权诉讼中，受害人提出的诉讼请求存在着显著的“财产效应”（wealth effect）--拥有更多财产的个体对手中物品或权利的估价会更高，进而导致更高的诉讼要价。与之相反的判断则是，拥有更多财产的个体反而会低估手中物品或权利的价值，导致更低的诉讼要价。虽然后者显然更符合“越有钱越不稀罕”的常识判断，但认知心理学的研究似乎更支持前者。对此可能的解释是，同样的精神利益给富人带来的心理效用远大于穷人，相应的，弥补富人的效用损失所需的损害赔偿金额就要高于穷人。另一个可能的解释是，富人的理财意识更强，拥有良好的财产积累习惯，对买卖价格差异更敏感，因而更厌恶损失。而且，财产基数越大，非财产权利（人格权和身份权）的稀缺性越凸显，人们的重视程度会越高，毕竟与钱财身外物相比，人格和身份是无可替代的。因此，可以推知，受害人的生活水平与诉讼禀赋效应之间存在正的影响关系。考虑到个人生活水平数据较难取得，而且本研究的样本选取以地区为基本单位，因此本文遵循当前社会科学研究的惯例，选择能体现当地人民生活水平的常用指标--人均国民生产总值（人均GDP）作为替代指标。综上，对于禀赋效应和损害估算影响因素的关系，本文形成以下两个理论假设：
假设3：诉讼时间越长，受害人对受损现状的适应性则越强，禀赋效应的强度就越低，达成诉讼交易的可能性也就越高。
假设4：一个地区的人均GDP越高，诉讼中的禀赋效应强度则越高，相应的，受害人对人格/财产的差异性就越敏感，会更加看重人格利益。
二、研究设计与模型构建
（一）总体思路
考虑到精神损害赔偿的发生场景是民事诉讼，本文将利用中国民事诉讼面板数据对上述理论假设1至4进行实证检验。要对上述假设进行验证，首先必须为禀赋效应找到一个合理的度量指标。认知心理学构造了一个比值指标--“接受意愿/支付意愿”，来度量禀赋效应的强度。其基本思想是，对同等福利变化进行补偿评估时，必须参考权利人当时的禀赋，卖出价格高于买入价格的程度，反映出权利人对不同参照点的偏好差异，从而，“接受意愿/支付意愿”是测算不同产权安排下权利人买卖意愿差别的恰当工具。然而，当研究继续往下推进时，却遇到了一个几乎无法跨越的障碍：现实交易中权利人的买卖意愿和内心想法很难加以揣摩，实证研究所需的认知心理数据根本无法直接取得。在很大程度上，认知心理学家只能依靠实验数据，通过人为构建实验环境来模拟现实交易，获得近似于真实状态的替代性认知数据。实验研究方法的优势在于灵活多变，适应性强，但却有失精准，无法将现实中的各种影响因素都纳入考察范围，其研究结论与社会现实脱节较为严重。因此，惟有突破实验手段的制约，用现实数据来分析禀赋效应问题，方能对权利人的心理动机和估价决策作出更准确的描述和预测。
从各方面来看，司法统计数据是研究精神损害赔偿和诉讼禀赋效应最理想的现实数据。司法统计数据真实地反映了受害人的行为选择，统计口径和指标体系设计相对科学，记录细致完整。比起人为控制得到的实验数据，司法统计数据更为客观全面，更贴近于社会生活，因而更具有政策启示意义。当前，中国各级法院的司法统计数据中有两项常规的统计指标：民事诉讼的起诉标的额和调解标的额。在侵权案件中，起诉标的额和调解标的额分别相当于禀赋效应中的接受意愿和支付意愿：起诉标的额可被解释为，在侵权损害尚未发生时，受害人愿意按照什么价格出让其健康，这对应着禀赋效应中的接受意愿；调解标的额则可被解释为，一旦侵权损害已经发生，受害人获得多少赔偿才能重新恢复原状--他愿意支付什么价格来购买健康，这对应着禀赋效应中的支付意愿。按照认知心理学的理论，起诉标的额是一种事先的价格，把健康状态当作参照点，是诉讼中受害人出的卖价；调解标的额则是一种事后的价格，把受伤害的状态作为参照点，是诉讼中受害人出的买价。应该说，民事诉讼中“起诉调解”关系与禀赋效应的理论模型是高度吻合的，为连接认知心理学研究和现实世界提供了一种实验室之外的有效方法。这样一来，最初用于测算禀赋效应强度的纯理论指标“接受意愿/支付意愿”比值，在以调解方式结案的侵权案件中就转化为“起诉标的额/调解标的额”比值（即起诉标的额除以调解标的额，简称“诉调比”）。
本文的主要目标是基于诉讼禀赋效应来考察精神损害赔偿的适用条件和影响因素。针对目前我国法学界以财产权和人身权的二元划分来设计精神损害赔偿制度的主流做法，本文将研究重心放在比较不同权利类型案件的诉调比上，并着重分析时间、财产因素与诉调比的关系，以求为支持或批驳传统理论判断找到更多的认知心理学证据。
（二）样本与数据
本研究以广东省2011-2014年民事调解案件为样本，建立了一个大型的市级司法统计面板数据库。建立这个数据库，主要是基于以下考虑：第一，广东省是案件大省，民事侵权案件类型齐全，基数较大，按照调解方式结案这一条件进行筛选后，仍可得到较多的案件样本，并且可以确保每一个地级市的每一种案件类型都满足回归分析的最低数量要求。第二，广东省区域经济发展不平衡，珠三角地区的经济社会发展水平较高，而粤东和粤西两翼则明显落后，这为研究当地人民生活水平（人均GDP）对诉调比的影响提供了客观条件，而且广东省地级市数量众多，具有统计学意义的地区样本丰富，研究的可靠性程度高。第三，广东省法院系统先试先行，在司法统计和司法公开方面一直走在全国前列，较早开展电子裁判文书录入和上网工作，数据记录完整，时间跨度最长，不符合本研究需要的缺失值较少。总之，这一面板数据库具有很好的系统性和一致性，样本时间连续，而且存在着足够的变化。
本文所使用的数据均来自广东省高级人民法院的“审判业务综合系统”，采集的时间是2015年7月。具体的采集步骤如下：首先，确定样本案件类型。由于该系统的案件分类是根据最高人民法院《民事案件案由规定》来设计的，本文也主要按照这一规定来挑选案件类型，遵循的标准是典型性和高发率。据此，本文选择了“财产损害赔偿纠纷（38）”作为财产权案件的样本，“生命权、健康权、身体权纠纷（1）”和“机动车交通事故责任纠纷（350）”作为人格权案件的样本。同时，考虑到无形财产在现代社会中的地位不亚于有形财产，而且其法律性质和效力有别于传统财产权，禀赋效应的表现形式特殊，故又选择了知识产权纠纷作为财产权案件的第二大类样本，其中包含了“著作权权属、侵权纠纷（142）”“商标权权属、侵权纠纷（143）”和“专利权权属、侵权纠纷（144）”这三种案件类型。鉴于知识产权案件中会夹杂着一些人身性质的子案由，本文进行了一定的技术处理，在提取数据时予以排除。最终，本文确定了六种样本案件类型：财产损害赔偿、著作权、商标权、专利权、生命身体健康和机动车交通事故赔偿，其中前四类属于财产权范畴，后两类则属于人格权范畴。
其次，选择有代表性的样本城市。根据经济发展水平的不同，可将广东省的城市分为三个等级：发达城市、中等发达城市和欠发达城市。广州市和深圳市这两个国家一线城市代表着广东省经济发展的最高水平，属于发达城市之列；在珠三角地区，位于东部的惠州市和位于西部的江门市是中等发达城市的典型；位于粤东、粤西两翼的梅州市和湛江市则属于欠发达城市行列。一般来说，城市的经济发展水平对司法裁判存在正的影响：经济越发达，案件数量越多，种类越齐全，审理越规范。因此，本文挑选了广州、深圳、惠州、江门、梅州、湛江这六个经济发展水平具有明显差异的城市，从而确保面板数据的多样性。
接着，我按照确定的案件类型和代表城市对系统进行了检索，筛选出2011-2014年这四年间以调解方式结案的所有案件数据，并从系统中提取了全部的民事调解书原文。之所以选择2011年之后的数据，是因为广东全省法院从2011年开始才明确要求将所有案件裁判文书录入系统，在此之前的统计数据很不完整，且大多数案件无法获得裁判文书全文。根据这一方法，我总共收集到有效样本数据12208起案件（只计一审案件，排除二审案件或再审的原审案件）。在此基础上，我按照“精神损害赔偿”（或“抚慰金”，二者同义）的关键词对所有的民事调解书全文进行了搜索，得到含有上述关键词（只含其一即可）的样本案件518起，对此可以解读为受害人在这些案件中明确提出了精神损害赔偿的诉讼请求。
（三）变量和模型
本研究回归模型的关键因变量是上述六种侵权案件的禀赋效应强度，我用诉调比来定义和测量。某种权利类型的诉调比越高，表明这种权利的诉讼禀赋效应越强。诉调比由从上述系统中提取的诉讼标的额除以调解标的额得到。需要说明的是，其中有一些案件的起诉金额为正数，但调解结案金额为0，这是由于双方当事人以损害赔偿之外的方式达成了和解（如赔礼道歉、纠纷了结互不追究法律责任等）。虽然调解标的额为0，无法计算诉调比，但若将这些观察值当作缺失值来处理，则会导致数据损失，因为这些案件都是人格权类的案件，而总样本中人格权类的案件所占的比例本身就偏低。因此，对于这种情况，本文将调解标的额处理为0.001，然后再计算它们的诉调比。最后，为了使数据更符合正态分布的要求，所有诉调比的数值均取对数。
回归模型的核心自变量（解释变量）是权利类型，本文将上述六种侵权案件分为财产权和人格权这两大基本类型，将其编码成一个虚拟变量（0，1），其中1为人格权，而0为财产权。具体来说，财产损害赔偿、著作权、商标权、专利权这四种案件的自变量为0，生命身体健康和交通事故赔偿这两种案件的自变量为1。此外，为增强结论的可靠性，我还引入一个类似的自变量--赔偿诉求（0，1），即受害人是否明确提出了精神损害赔偿的诉讼请求，若是，则赋值为1，若否，则赋值为0。在司法实践中，明确提出精神损害赔偿诉求的，绝大多数都是人格权类型的案件，虽然这意味着权利类型和赔偿诉求这两个自变量有不少重合的地方，但二者仍有明显的区别（比如在总样本中取值为1的赔偿诉求样本数是518，相比之下取值为1的人格权案件样本数是3388）。因此，在相同的回归模型中，交替使用权利类型和赔偿请求这两个自变量，可以相互印证其结论。
考虑到本文的研究目的还包括分析精神损害赔偿数额的影响因素，我在回归模型中加入了两个控制变量——诉讼时间和生活水平。诉讼时间是指侵权案件从立案到结案的时间长度，用系统记载的结案日期减去立案日期计算得出，单位是自然天数，并换算成对数形式。对于其中在立案阶段当场调解的案件（立案时间和结案时间均为同一天），如果按照上述计算方法则诉讼时间为0，不是有效的诉讼数据，为此我将其处理为1天（最短的诉讼时间），使这些案件数据得以保留。生活水平用当地人均GDP来测量。数据来源是《广东省统计年鉴（2012-2015年）》，我从中调取了本文所选的六个代表性城市的数据，单位为人民币，并取对数。
在对上述数据进行分析时，本文首先采用了多元回归分析模型。根据本文提出的理论假设，精神损害赔偿的影响公式构造如下：
ratio=α+β_1type+β_2time+β_3gdp+ε
其中，ratio表示诉调比（诉讼禀赋效应的强度），诉调比越高，禀赋效应越强，精神损害赔偿的依据越充分，其数额也就越大；α是常数项，表示不随权利类型、诉讼时间和生活水平变化的固定值；type表示权利类型或赔偿诉求，time表示诉讼时间，gdp表示案件发生所在城市的人均GDP，β_1、β_2和β_3是这三个变量的系数；ε是残值项，它代表诉讼禀赋效应强度中不可归因于常数和变量的偏离量。
为了避免多重共线性，本文采取了逐步回归的方式。我先分别将自变量权利类型和控制变量诉讼时间、人均GDP引入回归模型，然后将自变量和控制变量同时引入，形成了模型1a、1b和1c。接着，我用赔偿诉求替换权利类型，按照相同的方法形成了模型2a和2b（只含控制变量的模型与模型1b重复，不赘列）。由于回归分析的结果和常识判断略有出入，本文剔除了争议较大的知识产权案件，按照同一思路构建了模型3a、3b、3c、4a和4b。同时，为了解决内生性问题，我建立了一个广东省2011-2014年市级司法统计面板数据。经过豪斯曼检验（Hausman test），本文采用了面板数据固定效应模型，按照上述逐步回归方法，构建了模型5a、5b和5c。另外，我将具备时间维度的变量都滞后一期作为工具变量，再进行两阶段最小二乘法回归分析，从而形成了模型6a、6b。本文主要采用STATA.13软件进行数据分析。
三、统计检验与结果发现
为了更好地理解样本和变量的基本情况，在进行假设检验之前，本文先对上述六种侵权案件的诉调比、诉讼时间、人均GDP进行描述性分析，具体包括每一个变量的观察值、最小值、最大值、中位值、均值和标准差，并初步比较不同权利类型的禀赋效应强度。
从表1可见，不同的权利类型的确对应着不同的禀赋效应强度，诉调比均值最高的是著作权（0.962），最低的是机动车交通事故赔偿（0.0896），两者相差9倍有余。不过，与人们直觉判断有所出入的是，这六种侵权案件的诉调比，并没有严格遵循“人格权高于财产权”的排序规律——属于人格权范畴的交通事故赔偿的诉调比明显低于总体均值，而属于财产权范畴的知识产权（著作权、商标权、专利权）的诉调比则高于总体均值。各类案件诉调比均值的排序是：知识产权＞生命身体健康＞财产损害赔偿＞机动车交通事故赔偿。这表明，“财产-人格”的权利分类与诉讼中的禀赋效应没有必然的联系，也就是说，某权利是否属于人格权范畴，并非精神损害赔偿的决定性因素。另一方面，各类案件诉调比的均值和标准差在整体上保持了一致，均值越高，标准差越大。知识产权和生命身体健康权的标准差普遍较大，徘徊在1左右，而机动车交通事故赔偿的标准差最低，仅有0.388。标准差越小，表明受害人的出价更稳定。某一种权利禀赋效应较弱，受害人的主观估值差异性较小，意味着人们对这种权利的市场价格具有较高程度的共识。
那么，究竟是什么因素决定了不同权利类型所呈现出来的禀赋效应强度差异性？下面，本文将进行多元回归分析，探寻背后的认知心理原因。表2报告了模型1a至模型2b的回归分析结果。模型1的解释变量是权利类型，模型2的解释变量是赔偿诉求，各个模型的控制变量都是诉讼时间和人均GDP。结果显示，在只考察解释变量或控制变量时，所有变量对诉调比的解释力在统计学上都是非常显著的：p值均小于0.01。在模型1a和模型2a中，权利类型/赔偿诉求都能单独产生显著的影响力，系数分别是-0.47和-0.242，这意味着，从财产权向人格权转变，将使诉调比分别下降0.47和0.242。在同时控制诉讼时间和人均GDP这两个变量后（模型1c和模型2b），权利类型/赔偿诉求的解释力没有明显减弱，回归系数非常稳健，这说明本文的假设在一定程度上是成立的：权利类型与诉调比存在着影响关系。
表1 描述统计分析
注：表中诉调比、诉讼时间、人均GDP取的是对数。
表2 诉调比影响因素的多元回归分析（2011-2014年）
注：（1）***p<0.01，**p<0.05，*p<0.1；括号内是标准差。
（2）诉调比、诉讼时间、人均GDP取的是对数。
不过比较意外的是，权利类型对诉调比的影响尽管非常显著，但却是负相关。根据本文的数据和模型，诉讼禀赋效应在人格权案件中反而要强于在财产权案件中的情形。如何解释这一反常现象呢？一条重要的线索是，在描述性分析中，知识产权案件的诉调比是所有案件类型中最高的。知识产权作为一种新型的财产权，在权利界限、救济手段、损害估算等方面有别于传统财产权，社会大众对知识产权的价格共识相对较弱。我据此推测，一个可能的解释是诉调比与权利的确定性程度相关，而不是“财产-人格”的二元权利分类方法。申言之，权利的确定性程度越高，权利价格的社会共识度就越高，诉调比也就越低。
为了检验这一推测，我将所有的知识产权案件剔除，再重复做一次多元回归分析。表3报告了基于三类侵权案件数据的运算结果。在模型3a至模型4b中，所有变量对诉调比的影响力在统计学上都是显著的。唯一的变化是，权利类型/赔偿诉求对诉调比从负的影响变成了正的影响。这一结果很好地支持了本文的推测：权利的确定性程度才是诉调比的决定性因素。不同类型的权利对应着不同的权利确定性程度，总的来说，财产权的确定性程度更高，人格权的确定性程度较低，但其中也不乏例外（如知识产权、机动车交通事故赔偿），这也解释了权利类型与诉调比之间不稳定的关联性。从认知的角度看，受侵害的权利确定性不足，极易诱发受害人的投机心理--“既然赔多少钱大家心里都没谱，那么何不趁机多要点”，诉讼请求可能只是受害人的一种报价策略，未必反映真实的损害状况，其目的是为了获得更高的支付。因此，在很多时候，诉讼禀赋效应不过是受害人刻意行为的结果。
表3 诉调比影响因素的多元回归分析（2011-2014年）（剔除知识产权案件）
注：（1）***p<0.01，**p<0.05，*p<0.1；括号内是标准差。
（2）诉调比、诉讼时间、人均GDP取的是对数。
基于2011-2014年的面板数据，本文进一步分析了各变量对诉调比的影响。表4报告了两组回归分析结果。我采用了两种统计分析方法：（1）面板数据固定效应法，单独及同时加入解释变量和控制变量，形成模型5a、5b和5c；（2）两阶段最小二乘法，单独加入解释变量和控制变量，形成模型6a、6b。采用两阶段最小二乘法估计的各个模型都保留了固定效应，而且通过了弱工具变量检验。在模型5a、5c和6a中，权利类型对诉调比仍有着显著的负影响，从财产权向人格权转变，将使诉调比分别下降0.271、0.252和0.47。这一估计结果与表2的各个模型基本一致，回归系数依然稳健。此外，我将知识产权案件剔除后又重复运算了一次，结果显示权利类型对诉调比的影响系数从负数变为正数，与前面多元回归分析的结论相似。这说明，诉调比的确会受到权利类型的影响，只不过这里所说的权利类型是以权利的确定性程度为划分标准，而不是“财产-人格”二元分类。当然，这两种界定方法会发生一定的重合，“财产-人格”的二元分类法常常能得到一些经验证据的支持，从而表现出很强的迷惑性，导致许多似是而非的立法政策。
表4 诉调比影响因素的面板数据固定效应和两阶段最小二乘法估计结果（2011-2014年）
注：（1）***p<0.01，**p<0.05，*p<0.1；括号内是标准差。
（2）诉调比、诉讼时间、人均GDP取的是对数。
下面考察控制变量对诉调比的影响。诉讼时间这一控制变量在所有的估计模型中都是显著的，并且这一变量的系数表现非常稳定，其数值都是正数。模型1b和3b显示，诉讼时间能和人均GDP一起对诉调比施加正的影响，诉讼时间每增加1天，诉调比分别上升0.053和0.077。引入固定效应模型和工具变量进行两阶段最小二乘法回归后，诉讼时间对诉调比的影响仍然是正向的，采取固定效应方法的模型5b的系数变化不大，为0.416，而采取两阶段最小二乘法回归的模型6b的系数有较大幅度的提高，为1.234。诉讼时间对诉调比有正影响，说明诉讼时间越长，诉调比越高，诉讼禀赋效应的强度越高。很显然，实证结果与本文的研究假设3相矛盾，这意味着享乐适应理论对中国的诉讼禀赋效应问题之解释作用是极其有限的。
事实上，根据享乐适应性来估算侵权损害的做法始终备受质疑。有学者指出，损害适应过程虽然会使受害人暂时忘却痛苦，但同时会带来自我强制调适的负面作用，这未尝不是一种“损害”（self-altering injury）。越来越多的学者认为，对于损害结果的心理适应是否会提升受害人的幸福感，仍需更多的经验证据来支持，侵权损害的估算应超越幸福感这一过于简单的标准，综合考虑受害人的复杂情感和个人体悟。本文的估算结果无疑推翻了享乐适应的理论假设。对此更为合理的解释是，在对抗式的诉讼情境中，受害人对侵权损害的感知，更多地取决于对方当事人的行为态度，而非自己的内心调适。大致来说，诉讼时间越长，双方积怨越深，接受调解的可能性就越低。尤其是涉及精神损害赔偿的场合，受害人往往并不清楚多少赔偿金额是合适的，更多地是看对方的合作程度而定。若受害人深陷诉讼之中，赔偿诉求迟迟得不到满足或回应的话，则就容易迁怒对方，在调解时拒绝让步，从而导致诉调比畸高。博弈论从理性计算的角度对此提出了颇具说服力的解释：诉讼时间越长，表明受害人越有耐心，他在谈判中的“后动优势”就越为明显，更容易得到比早期谈判更大的收益，他就越不可能放弃积累下来的谈判优势，接受削减己方效用的调解方案。
关于另一个控制变量人均GDP与诉调比的关系，所有模型的估算结果都显示，前者对后者存在着显著的正向影响。与诉讼时间相比，人均GDP对诉调比的影响更加稳定。在模型1b、1c和2b中，人均GDP的系数分别是0.374、0.259和0.367；在模型3b、3c和4b中，这一系数分别是0.239、0.247和0.24，几乎没有太大的变化。而在引入固定效应模型和工具变量进行两阶段最小二乘法回归后，该系数分别为0.846（模型5b）、0.737（模型5c）和0.686（模型6b），相互间的差异不大。这说明，实证结果很好地支持了本文的理论假设4：受害人的生活水平越高，对侵权损害的主观估值越高，其诉讼要价就越高，相应的，诉调比就越高，达成调解的难度就越大。
总之，根据上述回归分析结果，可以得出以下初步结论：第一，诉讼中禀赋效应的强度的确与权利类型有关，但权利类型的划分标准并非其市场交易性之强弱，而是权利的确定性程度。以机动车交通事故赔偿为例，虽然受侵害的人格权的可替代性很差，但由于司法实践通常采取定型化和定量化的赔偿方式，权利的确定性程度很高，人们关于机动车交通事故赔偿的金额有着高度的社会共识，因此机动车交通事故赔偿案件的诉调比反而是上述六类案件中最低的（表1）。相反，知识产权虽然属于财产权范畴，其市场交易性较强，但由于其侵权认定和赔偿标准十分模糊，存在很大的回旋余地，因此知识产权案件的诉调比是上述六类案件中最高的。第二，“财产权人格权”的权利分类不是诉调比高低的决定性因素，通常情况下，人格权的禀赋效应看起来似乎更高一些，这并非因为人格权对受害人更重要，而是因为人格权的确定性程度总体上不如财产权。第三，拉长诉讼时间不但不会增加受害人的幸福感，反而会激化诉讼当事人之间的矛盾，使受害人过分关注对方的行为态度，忽视了自身对损害结果的适应性，导致对侵权损害不恰当的估算，进而降低了达成调解的可能性。上述实证结果说明，基于人格权侵权的精神损害赔偿很有可能是臆断或夸大的，受害人声称的精神损害远远超过了真实的内心痛苦。造成这一结果的原因有二：一是受害人有意识地提高赔偿要价，企图在诉讼讨价还价中获得更高的支付；二是受害人在估算损害时受到对方行为的干扰，无法准确公允地评价痛苦程度，无意识间提高了赔偿要价。受此影响，人格权侵权诉讼中表现出来的禀赋效应强度就会比真实的数值要高。
四、结论与讨论
本文利用广东省2011-2014年间侵权调解案件统计的市级面板数据，对争讼权利类型、诉讼禀赋效应与精神损害赔偿的关系进行了实证检验。本文认为，传统研究过于强调损害估算中的裁判者角色，忽视了当事人尤其是受害人在诉讼博弈中的心理机制和策略选择，而实践中受害人的策略性要价会对法官判断产生很大的误导，使裁判结果严重偏离真实的损害状况，导致诉讼投机泛滥、赔偿激励失灵，这些问题显然无法通过限制裁量权限和细化评价标准的思路来解决。并且，由于精神损害是一种典型的主观存在，我们难以直接观察到受害人的心理状态，因此，受害人提出的精神损害赔偿诉讼请求，更多的是反映了其表达出来的损害程度而非内心的痛苦程度。有鉴于此，本文聚焦于侵权受害人在民事诉讼中的讨价还价行为（诉讼请求和接受调解），分析“财产人格”的权利分类、诉讼时间、生活水平三组变量对禀赋效应的影响，揭示受害人的内心世界及其行为策略。
由于认知心理学研究的难度和限制，本文的实证分析仍然存在缺陷，相关的数据采集、模型设计还不尽如人意，因此，这里对本文得出的结论是否确信无疑并加以大规模推广持谨慎的态度。不过，作为运用认知心理学理论框架来讨论民法具体问题的经验研究，而且是基于中国司法实践的现实数据，它也呈现出一些颇具政策启示意义的统计结果和理论发现。
第一，精神损害赔偿发生机制中的核心作用因素是权利的确定性，更准确地说，是与社会对某项权利的价格共识显著相关。就理论假设而言，人格权表现出来的禀赋效应理应比财产权更高，这是精神损害赔偿限于人身利益的心理学依据。然而，回归分析结果并不支持这样的理论假设，反而显示，权利类型与诉调比之间有着复杂的关系，在不同的样本下表现出或正或负的影响。在本文看来，人们对内心痛苦的感知具有很强的随意性，在对精神损害进行估算和度量的过程中充斥着各种权衡与算计，受害人通常会宣称他们对人格权更加偏好，以此获得额外的精神损害赔偿，但这未必可信。而且，即便受害人没有夸大其精神痛苦，他/她对赔偿数额的认知也是极不稳定的。研究表明，受害人的损害估算往往取决于其对侵权事件的经验认识和索赔体验，常见的损害与罕见的损害之间存在着巨大的差异，前者更容易在社会中形成价格预期和共识。而这种价格共识与“财产人格”的权利分类之间并无直接联系。这提醒中国的立法者，过往的立法政策存在严重的理论误区，将精神损害赔偿局限于人身损害案件的做法是不符合认知规律的。至少，本文基于中国司法统计数据的实证研究证明了这一点。本文的研究发现，为解决一些长期争论不休的问题，如违约责任是否适用精神损害赔偿、财产权受损能否请求精神损害赔偿等，提供了非常有价值的经验证据和论证思路。当然，这并不是说诉调比高的财产权或违约责任就可以无条件地适用精神损害赔偿，而是强调权利的确定性和价格共识是比“财产-人格”的权利分类更优的损害估算准则。
第二，外部情境因素对受害人的主观感受具有复杂影响，其提出的精神损害赔偿数额主张显示了很强的可塑性。本文的数据分析结果表明，诉讼时间与诉调比是成正比的，相对于拖沓的诉讼程序而言，受害人在简洁的程序中更容易接受法院的调解。以充分保障当事人诉讼权利的名义开展的审判程序改革，结果都拉长了诉讼时间，提高了受害人的获赔预期，反而降低了交易成功的可能性。由此可见，压缩审理流程，减少谈判环节，简化程序设置，可以打消受害人的“非分之想”，起到意想不到的良好效果。本文的数据分析结果还显示，精神损害的赔偿数额与受害人的生活水平显著相关。在人均GDP较高的地区，各类案件的诉调比相对更高，也就是说受害人更倾向于提出更高数额的赔偿请求。因此，确定更高的精神损害赔偿数额，不是因为侵权人有更强的赔偿能力，而是因为受害人有更高的主观估值。上述两项研究发现都共同佐证了一个心理现实，即受害人对精神损害的赔偿诉求是很不稳定的，外部环境中各种因素会产生混合影响并改变受害人的想法，因而受害人提出的精神损害赔偿数额存在一定的偶然性。精神损害的赔偿数额不是唯一且确定的，意味着我们很难用某一客观标准来衡量裁判数额的适当性。这驳斥了过去一些似是而非的说法，比如“中国司法实践中精神损害赔偿标准过低”“对受害人的救济力度不够”等。正如实验经济学研究所指出的，侵权诉讼中增加精神损害赔偿可能会导致高成本和低效率，侵蚀社会交易的公平基础。本文的研究也反映出缺乏认知心理证据的精神损害赔偿对司法制度和社会发展的长远负面作用。
第三，策略性要价是中国诉讼语境中一个带有普遍性意义的突出问题，投机获益而非公平受偿往往是受害人提出赔偿请求最重要的激励机制。本研究的主要目标就是为了揭示受害人提出赔偿请求的心理动机。在本文的数据分析结果中，具有强烈主观色彩的人身损害赔偿案件的诉调比明显偏高，而知识产权案件因其权利界限和裁判标准的模糊性也表现出很高的禀赋效应。这些案件的共同特点是权利损害的赔偿数额具有很大的议价空间，而这为受害人赢得了不少讨价还价的先机。由于法官很难核实损害的真伪和大小，受害人在长期动态的博弈中就有了更多的激励去夸大损害以获得更高的支付，诉讼投机由此成为一种社会常态。数据分析结果说明，策略性要价不唯精神损害赔偿案件所独有，在所有权利损害程度难以直接观察的案件中，高报损失通常都符合理性选择的行为模式。因此，受害人从受偿中感知到公平，与其提出多少索赔数额并没有制度化的约束性联系；反过来，受害人还可能利用损害量化估算难这一点来漫天要价。尽管从现实来看，以敲竹杠（holdout）为主要目的的人群占侵权诉讼原告的比例未必很高，但如果相关制度设计很糟糕的话（损害估算以受害人的主张为基础，同时损害的真实情况又无从核实），那么诉讼投机的比例只会越来越高。这给我们的启发是，中国未来的司法建设，应将更多的资源投入到划定权利边界和营造社会共识中，而非过去所倡导的权利救济和权利保障。
最后，本文想强调的是在法学领域推广认知心理学的研究范式和经验方法的理论价值和现实意义。以规范方法为主的传统法教义学在讨论主观认识和个体决策层面的问题时捉襟见肘，其研究结论往往严重脱离人们的心理现实，导致立法政策失灵。以实证方法为主的认知心理学研究，注重考查人们在不同情境中的心理状态和行为选择，可以大幅度提高立法预测个体行动的精确性，弥补传统法教义学研究方法的不足，并为分析各种现实法律问题提供更具解释力的理论框架。目前，国外主流的心理学和行为经济学主要依赖于实验室数据，但实验方法的人为构建痕迹过于明显，所描述的是相对抽象的场景，难免以偏概全，其研究结论未必完全可靠。由于“行为选择体现一切心理活动”，现实数据具有实验数据不可比拟的优势。本文提倡并践行基于中国司法现实数据的实证分析，试图趋近于中国的社会情势和制度环境，从而提升法学研究的品质和效益。
原文刊载于《法学家》2018年第3期。