【作者】储槐植、何群
【内容提要】
*储槐植
北京师范大学刑事法律科学研究院教授
*何群
福州大学法学院副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后
摘要：犯罪概念的定量因素是我国刑法的创制，因此，在我国刑法中运用数学方法构建数量刑法学，对我国刑法学的现代化发展具有重大意义。数量刑法学旨在借助数学方法量化罪刑关系，以促进司法实践，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。概言之，数量刑法学通过研究并科学化刑法数量关系，经由罪刑量化解析，以期达致罪刑均衡之正义境界。数量刑法学具有提升司法效率、精确刑罚配置、科学刑罚结构等功能。随着近代学派预防刑思想对刑法的影响，刑罚个别化思想在各国刑事立法和司法领域已被不同程度地接受，因此，很难找到某种绝对且各国通行的公式对刑罚配置进行数值化演算。但是，随着实证研究、大数据、人工智能的运用，以及数量刑法学的发展，罪刑均衡可以通过科学精确的配刑模型得以有效实现。
关键词：数量刑法学；定量因素；罪刑均衡；人工智能一体化思维
数量刑法学实质是一种刑法研究方法，经由罪刑量化解析以期达致罪刑均衡的正义境界。在我国，将定量因素规定在立法中，通过立法对法益侵害没达到一定数额的行为进行除罪化处理，这种立法模式，与欧陆各国通过行为性质进行入罪、通过司法自由裁量进行出罪的处理方式形成了鲜明对比。当然，我国如此的定性加定量的立法模式，在学界也颇受质疑。从实践的角度看，直接从立法上通过数额(数额包括造成法益侵害后果的数量，也包括行为的次数)进行入罪标准的划定，具有一定的客观历史性。定量因素对我国刑事立法和刑事司法影响甚大，理论上褒贬不一。如何对我国立法中的定量因素进行合理规制和理性评估?本文认为，数量刑法学主要通过数量关系的合理运用，对我国立法和司法中涉及定量因素以及相应刑罚量运用的合理性进行理性评估，从而实现刑法追求的实质正义。陈兴良教授指出，“尽管我国目前还没有正式建立数量刑法学这样一门学科，但对于刑法中的数量关系的研究已经有了长足的发展。运用定量分析方法，得出了许多定性分析所无法获得的结论。”随着实证研究的进一步推进，特别是大数据时代的到来，将会带来法学研究范式的革命性变化。构建数量刑法学的客观条件将逐渐成熟。
一、构建数量刑法学的背景和基础
长久以来，我国关于刑罚适用之实践一直都是一种估推式的刑罚配置，但随着数学方法在法学领域的运用，对于实践理性的把握及运用，开始变得精确化。用数字表达经验理性成为一种可能，更成为现实世界数量化评估的重要表达。在自然法学派看来，实然与应然是一致的，而在康德、新康德主义、法实证主义、分析法理论看来，实然与应然是不一致的。作为新康德主义和分析法学的支持者，本文认同实然与应然二分的观点。基于此，对客观存在的行为的不同认识才有了通过价值判断连接犯罪学理论与刑罚理论的存在必要。故对现象的观察和了解是价值判断的前提和基础，也是刑罚裁量的重要方法论指引。在实践法哲学看来，人既是抽象意义上的人，同时人又是在不断的社会实践中具有个性和具体特征的不同个体。具体到刑罚上，刑罚既要坚持客观主义统摄的标准，同时又要在具体的应对上因人而，异根据不同的个体、不同的情状做出不同的应对。就中国目前的刑罚而言，受到多重思潮的影响，也充斥着矛盾和混乱。
但是，刑罚应当与不断变化的社会实践相适应，刑罚理论与刑罚结构应当与不断发展变化的社会实践相同步。本文认为，我们应当用实践法哲学的思想引领我们的刑罚理论，即以实践作为法哲学的发展基础，并希望在不断的实践中完善和充实我国的刑罚观。实践法哲学的思想资源可以从中国的儒家哲学、亚里士多德的实践哲学、美国的实用主义哲学和法哲学以及马克思的思想当中去寻找，这些思想流派都具有鲜明的实践指向。因此，我们应当继承人类的优秀文化成果，在现有的条件下，努力挖掘人的创造性，既要体现我国传统刑罚理念的优势，结合我国的司法实践，吸收域外成熟的刑罚理论和可取经验，创造出符合我国具体国情的刑罚理论和刑罚体系。
我国罪刑失衡问题一直饱受学界关注和批评。但关于罪刑失衡的程度，一直存在各种论述。通过实证研究，有学者根据量刑实验法与量刑数据比较法分析出，中国司法实践中存在量刑失衡现象，其程度为30%左右。在目前环境犯罪猖獗的情境下，污染环境罪成为学界关注的焦点。对污染环境罪的刑罚配置，也存在诸多的论述和探讨。如前文所述，通过实证研究和数学建模，用模糊数学以及分层评估的方法，计算出目前我国污染环境罪的刑罚配置主要存在两个重要问题:惩治力严重不足，以及刑罚威慑力不够。相比较，污染环境罪刑罚配置的最大问题还是司法的惩治力问题，其次才是刑罚威慑力问题。这也正印证了贝卡利亚的话，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真。”为解决污染环境罪惩治力问题，目前我国司法实践中正在探寻生态环境司法专门化途径，希望通过专门的诉讼程序和专门的人员配置，以提升生态环境刑事司法的惩治力，从根本上解决此类犯罪因技术和专业要求带来的现实瓶颈，以提升此类犯罪的惩治力。
诚然，用数学方法客观地检测出我国罪刑失衡的程度，可谓是数学对刑法学作出的重要贡献之一。“相配性是财产刑的最明显的优点。”因此，理论上而言，在对财产刑进行配置的过程中，财产刑的刑罚配置比较容易做到罪刑的均衡。当然，在具体的刑罚配置过程中，财产刑的配置也一样存在诸多问题，亟需完善。准确评价一种罪的严重程度是确定配刑的绝对基准。然后，需要准确评价不同种罪的严重性的轻重之别，确定配刑的轻重之序的相对基准。在刑罚配置中，不管是对罪的评价还是对刑的评价，都需要有一个数量标准，这种数量标准都是数量刑法学的重要组成部分。在刑罚配置的过程中，数额、数量等量的变化常常是刑量计算的重要指标。用数学的方法计量法益侵害的量，并与之相对应地找寻相应刑罚量，这种计算的过程，需要用到数学的方法。在刑的配比过程中，对不同罪种的严重性划分，需要根据不同罪种的性质配比一定的系数，以得出法益侵害之具体量。关于污染环境罪的一项罚金刑研究，通过“数学建模”得出:在一般的污染环境罪罚金刑裁量过程中，主要依赖法官的自由裁量。客观而言，罚金刑在污染环境罪中的适用亟需调整、革新。人既是刑罚理论上被抽象化处理的理性人，同时人又是在实践中处于具体实务和具体感知的具体个人。这样的综合体，既具有抽象人的理性特征，又具有具体人的实践特征。数量刑法学能从实践理性的视角为我国的刑罚配置提供客观而翔实的数据支撑，为我国刑法的现代化发展提供方法论指引和智力支持。本文将这种用数学方法为理论提供智力支持的方式，称为数字化实践理性。
从刑法学的整体发展来看，以实证研究为主要研究方法的犯罪学给刑法学的发展注入了活力，且在解决社会问题方面提升了刑法学的问题解决能力。“注重经验事实和现象之间关系研究的经验主义和统计学分析之间有着某种天然的血缘关系:经验主义为社会统计研究提供了理论基础，而统计分析又为经验主义研究提供了大量的资料支持。在犯罪学研究领域，长达两个多世纪的犯罪统计研究，为实证主义犯罪学的产生做了准备。”诚然，犯罪学的发展极大地推动了刑法学的更新与进步，特别是将数学方法引入到犯罪统计与刑罚效果的评估，为犯罪预防与犯罪防控带来了新动力。对犯罪现象的研究主要借助于实证的方法，而实证的方法主要是以数学为基础的统计学及计量学。具体到我国，随着刑事法学的继续发展，实证研究在我国刑法学领域也得到了长足发展，主要运用在刑罚效果的评估以及量刑均衡方面的量化评估，极大地推动了我国刑法学的发展。
“在当下变革时期，制度短缺是一个现实问题，法律的不法又在客观上加剧了制度在供给上的短缺。非法律的法，尽管是非正式的法律渊源，但也是法理学的常态，并不是因社会变革才产生。”在社会变革时期，法律规定的不足或不恰当，会加剧社会制度的短缺，将社会问题更明显化。因此，增加法律的有效供给便显得尤为重要。在当下复杂多变的社会形势下，打击犯罪与保障人权成为刑事司法必须关注的两个重要方面。在刑法裁量的过程中，法官需要平衡各种因素，最终实现罪刑均衡，以实现刑法的正义价值。而要考察法律运行的实然状态，需要运用到以数学统计为基础的实证研究方法。实证研究方法在法学领域的运用和发展，为学界了解实然状态下法的具体状况及可能存在的问题提供了现实有效的方法。数学方法也是学界了解和掌握实然状况，对应然状况进行理性把握的重要方法。
二、数量刑法学的功能分析
罪与刑是刑法的两个核心问题。刑罚直接关涉到犯罪人的切身利益，对当事人的影响最为直接。因此，在司法的过程中，对刑罚的研究和分析显得极为迫切。如学者所言，“定罪、量刑与行刑，是刑法适用的三个环节。在这当中，量刑具有承前启后的功能，对于实现罪刑均衡具有重要意义。在过去相当长的一个时期内，我国刑法学界较为注重定罪问题，而对量刑与行刑则相对忽视”。罪刑均衡原则作为刑法的一个重要基本原则，是支撑刑法学发展的一个重要指标。事实上，罪刑均衡问题不单单是立法者努力思考和努力解决的刑法学重要问题，也是司法者在具体的司法裁量中秉持的一个重要原则。立法中，具体个罪的刑罚规定是否适当，这是刑法规范是否良善的重要衡量标准，畸重或畸轻的刑罚规定都会对刑法功能的实现带来障碍。目前来看，尽管各国在罪名和刑法体系上有较大差异，但总体而言，重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚的刑法原则基本上得到认可和尊重。至于何为重罪?何为轻罪?在不同的国度或不同的时期可能会有不一样的诠释，但终归一点，追求罪刑的均衡似乎成了刑法学理论和实践的一个核心议题。本文认为，通过发展数量刑法学，用科学的方法锚定犯罪行为与刑罚配置之间的函数关系，避免经验式估推配刑方式导致的罪刑失衡的弊端，具有积极有效的推动作用和较大的实践价值。
(一)用数学方法精准评估刑罚适用的效果
实证作为一种研究方法始于自然科学研究。18世纪、19世纪自然科学翻天覆地的发展，不仅推动了工业革命的巨大成功，而且为社会科学研究树立了一种研究路径。随着自然科学的研究方法在社会科学领域的运用，对现象的观察越来越倚赖于实证的研究方法。学者们都希望通过实证的研究方法，尽量客观、真实地反映出事物存在的本真现象，希望通过全面而真实的现象了解，为社会科学所需要的价值判断打下坚实基础。如是，犯罪作为一种社会现象，自然需要用实证的方法进行实然的研究。而作为因犯罪而生的刑罚也是一种社会现象。刑罚的功能、效果、发展等，更是一种现实而客观的存在。因此，历来各个国家都很重视对刑罚适用的现状、各种刑罚适用的变化以及背后的原因、规律等的研究;重视使用定量性的方法描述各种刑罚适用的情况。如在英国，每个季度司法部都要公布法院判刑情况。在美国，司法统计局(BureauofJusticeStatistics)每年公布适用刑罚情况，而统计数字不仅包括被适用刑罚的人数，而且包括其他统计信息，如平均刑期、监禁率等。同时，“实证方法具有描述刑事政策适用效果的功能”。因此，某项刑事政策实施的效果与之前预设的目的是否符合?差距有多大?如果与设计的初衷不符合，原因又是什么?这些在变动中的社会发展情状和刑罚适用状况都需要实证研究进行客观描述。
德国Jescheck教授认为，“刑罚思想或理论，即刑罚对于犯罪人本身及对于社会大众应该具有何种意义，是研究整体刑事法学的关键与基础”。因此，“刑罚理论不但支配刑事立法的方向与内涵，而且对于整体刑事法的解释也有密切关系”。正如邓正来教授所指出的那样，“法条主义理论模式在根本上是因为它是以一种有关法律部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭的，进而对这种逻辑结构或逻辑方案的发现、分析和注释也是与现实生活世界不相关的”。由此我们可以看出，对于刑罚理论研究的欠缺，法解释学(法教义学)会出现难以突破的瓶颈。同时，对整个刑事立法和刑事司法都会带来一系列的问题。比如，刑罚的正当化根据到底是什么?国家发动刑罚权的根据是什么?在刑罚权的适用过程中，又该如何做到既惩罚了犯罪人，同时又实现了刑罚教育改造的目的?
而对刑罚现状的研究则需要运用以实证研究为代表的社会学研究方法，对刑罚运用的现状及可能存在的问题进行具体研究和讨论，并结合各国的具体实践，在对问题进行总结的基础上提出有效的应对策略。观察是评判的基础，刑罚的运用及刑罚效果的具体体现是测量罪刑是否均衡的基础性工作。因此，研究罪刑均衡问题，首先离不开实证研究。而实证研究包括调研和数据统计，既有立法层面的数据统计，也有司法层面的具体运用方面的数据统计。随着实证研究的继续发展，运用模糊数学等数学模型，精准计算出刑罚实施的具体效果，这对实现刑法正义所要求的罪刑均衡将会起到重要作用。
(二)理性评估个罪的合适刑罚量
随着刑法学的发展，学者们发现，传统的不考虑刑罚效果的古典刑法教义学很难真正解决现实中的犯罪问题。因此，在坚持客观主义的刑罚边界的基础上，刑法学理论对古典的客观主义进行了改良。比如，日本的平野龙一教授提出了机能的刑法观。随着机能刑法观的发展，在我国也有诸多学者赞同“以刑制罪”的司法裁量路径。有学者指出，部分法官在一些疑难案件的司法裁判中也逐步意识到，要想从规范与事实无法一一对应的不争现实“划抵”定性准确、量刑合理的理想“彼岸”，仅仅依靠以罪定刑的单向“摆渡”，多少显得有些力不从心。
我国《刑法》法定刑设定至少存在三个明显的问题:“一是存在同罪异罚与同罚异害现象;二是存在法定最高刑与最低刑过高现象;三是不同犯罪法定刑之不平衡”。本文认为，罪刑均衡问题，既是一个刑法学问题，又是一个高深的数学问题。针对我国目前法定刑设置出现的具体问题，既需要从刑法学的角度对不同性质的罪刑配置相应的法定刑，又要用数学的精确计量方法，尽量实现刑法一直追求的罪刑均衡。虽然不同质的行为有时候也很难进行比较，即很难找寻到通用于所有行为的共同参数对行为的恶性进行计算，但是，随着刑法学和数学的不断发展，用数学方法精确计算和表达罪与刑的关系问题将不再是难题。
客观而言，“在经验世界里，人们往往是通过刑来认识罪，即刑罚是一种易感触的力量”。在刑罚的世界，刑是可以量化以及可以用数据表达的。因此，从刑的角度，可以找到数量刑法学的落脚点。不管是基于立法，还是司法的问题，或者是二者综合的因素最终导致罪刑失衡，其结果都是刑法正义的缺失。为了真正实现刑法正义所要求的实质正义，在刑罚配置的过程中，虽然影响刑罚效果的因素很多，但刑罚的效果可以用数学的方法测量和表达。有学者指出，在我国审判实践通过“以刑制罪”来实现从轻量刑的现象较为突出。这种由具体的刑罚量作为定罪的起点的司法做法，在实践中给了我们诸多启示。刑，既包括刑的种类，又包括刑的程度，即量。为了实现刑法要求的罪刑均衡原则，司法实务中开始重视和强调刑的具体运用。
以我国《刑法》第338条规定的污染环境罪为例，为了评估该罪在实务中具体适用刑罚量的合适度，借助模糊数学综合评判的方法，通过数学建模，发现本罪刑罚适用的真正问题所在。通过建模评估发现，污染环境罪刑罚适用存在的首要问题，在于刑罚的惩治力问题，即在现有法定刑不调整的情况下，司法处理依然会有很大的提升空间，即可以通过提升该罪入罪率﹑提升司法中该罪量刑的刑罚量等，提升该罪刑罚的惩治力。通过评估模型能看出，除了刑罚的惩治力问题，该罪还存在刑罚威慑力不足的问题。通过模糊数学分层综合评判方法可以看出，污染环境罪虽然在理论上争议非常大，但具体到刑罚量的配置，最大的问题在于司法中具体裁决的问题。其次，污染环境罪存在的重大问题为，该罪刑罚的威慑力不足。要解决刑罚的威慑力，除了司法裁量加大刑罚量之外，主要还需通过刑事立法调整法定刑的配置。综上，用数学的方法评估出个罪司法实务中合适刑罚的量，对我国某些有重大争议的个罪之刑事司法和刑事立法有着相当的指导和推动作用。
(三)从经验式估推配刑到数字化精确配刑
数量刑法学的研究将有助于提高刑法的效能，也有助于提高刑事司法工作的效率，并且必将丰富刑法学的理论。的确，在我国采用的定性加定量的立法模式的情况下发展数量刑法学，用数学的方法精确化罪刑关系的重要意义在于更好地实现刑法正义所要求的配刑均衡。“法定刑配置不是立法者恣意为之的事情，它必须得到某种合理化的控制。法定刑配置的合理化追求体现的是犯罪对刑罚的本能制约，它要求法定刑配置应当以犯罪为限度，追求犯罪与刑罚之间的内在等同性，表现出对于具有意志自由的犯罪主体充分的理性尊重。”随着数量刑法学的发展，能够改变之前依靠经验的估推式刑罚配置模式，精细化我国刑法典关于个罪的法定刑配置。
“惩罚的严厉性是报应对刑罚的量的规定。”从量的角度对刑罚进行规定，不同的犯罪行为对应不同的刑罚的量，这是刑法正义之内在要求，也是刑法之责任主义原则的内涵所在。关于刑罚的设置中刑罚量的需求，“报应对刑罪关系的量的规定性是刑罪等价，重刑罚重罪、轻刑罚轻罪，即刑罚的等价性。功利对刑罪关系的量的规定性是刑需相应，即刑罚额适度性，亦即刑罚的严厉性程度以预防犯罪的需要为必要，又以预防犯罪的需要为限度。”当然，各种刑罚理论本质上都是在追求刑与罪之间某种量上的对应关系。本文认为，不管采用何种刑罚理论，要寻求罪刑之间的对应关系，数学方法和数学思维是必然的选择。
然而，从司法实践来看，目前我国刑罚的裁量还是以经验式的估推为主。个案观察和经验归纳是理论站在坚实的事实基础和经验根据之上的第一步。从某种意义上而言，所谓事实其实就是研究者头脑中的知识预设、既有的认识能力以及研究方法的产物。白建军教授通过大量的实证研究，希望找出罪刑之间存在的某种函数关系，研究的成果已经得到了诸多肯定。这种以科学态度应对刑罚裁量问题的研究模式，在当下中国，既值得尊重，又难能可贵。基于操作的复杂性和运用上的难度，我国的量刑规范化改革并没有运用这种希望从数量值上找寻罪刑直接恒定关系的数学模式，而是采用了定性与定量相结合的量刑模式。本文认为，这既有操作上的原因，亦有理论上的根源。即中国的刑罚裁量模式，需要严格按照罪刑法定原则对法条进行相应的理解。刑法分则中，每个法条的规定就是对一个行为的定性。因此，对行为进行不同性质的划分是刑法分则要做的第一件事。在对行为进行定性的基础上，再根据行为的客观状况以及行为人的主观特点进行刑罚的裁量。
我国刑罚裁量是定性与定量相结合的产物，与美国所采用的量化行为的惩罚度对罪量进行无限制相加的刑罚裁量方法存在较大差异。美国可以有累计几百年的监禁刑，而我国监禁刑主要采用限制加重原则。因为我国的有期徒刑实际执行的年限相对较短，修改之前的有期徒刑最高年限为20年，修改之后也仅为25年。因此，从这么短的刑期中找出因变量与自变量之间的函数关系着实有些为难，但也不是不可能。罪与刑之间的对应关系，如果要从立法上进行考量的话，是多种因素作用的结果，如历史的、人文的，甚至是某些偶然的因素。罪刑均衡从实然的角度看只是一种相对的平衡关系，很难找寻到某种绝对且不变的公式进行数值化演算。但本文认为，随着实证研究的进一步推进，大数据、人工智能的发展运用，在未来的某一天，建构精确配刑的罪刑关系以及科学合用的精确化配刑模型将成为现实。
三、数量刑法学的实践价值
公正与效率是刑法追求的两个重要价值，而在实现正义的过程中，效率价值显得愈发重要。为了尽快实现刑法正义，效率成为一个重要考量要素。本文认为，通过高等数学之数学模型等手段在刑法中的运用，既可以提升司法效率、精确化刑罚配置，又能科学化刑罚结构，实现刑法的正义价值。
(一)提升司法效率
在中国司法实践中可以看到，为了确保规范的遵守而继续采取从形式上排除法官裁量权的做法。如果绝对排除法官的自由裁量权，将量刑的过程看成是机械的公式推演或电脑计算，那么，这种绝对主义的思想会将司法裁量推向另一个僵化的极端。如此，人的自主性和灵活性将得不到发挥，司法的过程会演变成现有立法的僵硬套用。众所周知，立法具有滞后性和概括性，又加上天生对稳定性的依赖，立法的不足和漏洞是所有成文法不可避免的问题。立法的不足往往需要司法加以弥补，这也正是司法官应当发挥的能动性所在。过于僵化的司法裁量，不单单无助于对立法精神的恪守，反倒会将既已存在的问题推向更复杂的局面。同时，过于绝对主义的做法会让上诉制度将失去存在的意义，就连法解释学的发展也势必受到压抑。日本学者来栖三郎认为，“判决是复数的主观意志相互作用的结果、法律不存在唯一正确的解答。因此，我们的法治应当探求的是在主观的相互调整之中如何形成客观化效应的问题，以及有关的机制设计”。对中国司法问题的理性认识和深刻解读也有赖于对刑罚理论的精准把握，以及在刑罚理论的指引下，规范和合理使用法官的自由裁量权，使得司法的过程能够很好地实现刑法所追求的正义。
因此，我们要警惕绝对客观主义的想法，因为司法具有诸多的不确定因素，且主观性的判断在所有判断中都占有一定的比例，过分追求法律结果的唯一性，容易导致法律形式主义，而忽视了法官的价值与功能。同样，在刑罚理论上，在不违背罪刑法定原则的基础上，适当地考量犯罪人的个人情况，也是现代立法和司法的应有之义。因为对绝对主义的批判历来已久。如有学者提出，“古典的刑罚理论是按着抽象及理想而进行，但实际上刑法必须要顾及具体的情况”。适当地考虑犯罪人的个人情况是理性应对犯罪的应有举措，不管是对绝对主义的反思，还是对现实的考量，社会管理出于对犯罪人再回归社会的需要考虑，自然是需要对具体的犯罪人进行适当的因人而异的处遇措施。在目前量刑规范化的指引下，刑罚自由裁量的过程主要在定量分析部分。对犯罪行为的定性分析，尽管也会有法官的自由裁量和独立思考，但行为的性质基本上能通过各种证据，相对完整地表现出行为人在行为当时的具体情状。因而，从主客观相结合的角度对行为进行定性分析比较合理:在定性分析上，主要根据证据体现的事实，以及刑法分则的具体规定进行综合判断;而对行为人的定量分析，即处断刑的判断及之后宣告刑的最终确定，则会因为行为人自身的特性有非常大的差别。如是，在刑罚裁量的定量分析方面需要有数字定量方法的引入，以快速解决司法裁量中定量因素与刑罚配置之间的关系问题，锚定行为对应的具体刑罚量，最终快速高效地实现罪刑均衡。
(二)精确化刑罚配置
法的局限性以及理性人假设的现实障碍，决定了法治实现的过程，必须赋予法官一定的自由裁量权。法律游离于现实，而现实远比法律丰富。因此，法官判案的过程不是简单的逻辑推演，更不是机械式的公式计算，而是饱含着法官基于公平、正义考量的审时度势和对社会纠纷的热切关注。正如恩吉施所言，“法律发现是一种不断交互的作用，是一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”。法官找法的过程，事实上是在找寻能与发生的事实相对应的合适的法律。这个过程，既是法律适用的过程，也是法官发现法律、运用法律、让纸面上的法律变得鲜活的过程;同时，法官找法的过程，更是法官的价值判断与客观事实判断相结合，在价值指引下完成的活动。正如有学者所言，在法官自由裁量权行使的必要性上，不仅有法律抽象性、原则性的因素，还有立法不科学等问题。因此，多方面因素决定了法官司法实践和刑法正义的实现都必须要求法官自由裁量权的存在。
既然法官的自由裁量权是一种现实的需要，那么，规范法官自由裁量权的合理使用便显得较为迫切。毕竟，“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑”。如是，规范量刑的各种措施，是在合理规范和制约法官的自由裁量权，并不是否定法官的自由裁量的权力。“从法的视点对权力进行监控，即基于法治国家的原则进行权力监控，被认为是目前所发现的最为有效的监控手段”。因此，规范量刑的意义在于监督和控制，而不是从本质上扼杀法官的自由裁量权。在本文看来，没有自由裁量权的司法不是真正意义上的司法。而司法权的合理利用，也包含了对法官自由裁量权的规范和合理引导。故对量刑过程进行有效的规制和管理，也是对法官司法裁量的保护和指引。在我国具体的司法实践中，会有相应的地方性司法文件出台，对新出现的复杂、棘手问题进行解释。在条件合适的情况下，最高司法机关也会出台相关指导性文件和典型案例，以规范法官的司法裁量。
例如，针对污染环境罪的刑罚适用问题，通过数学建模，用Matlab在对模型进行优化处理之后，建立了三个拟合度较高的回归模型。回归模型显示，污染环境罪实务中的刑罚量总体趋轻。关于具体的刑罚适用，该罪主要包括徒刑和罚金刑，而对罚金刑的适用，既没有规定上限，也没有规定下限，主要依靠法官的自由裁量。通过数学方法得出:罚金刑的数额总体趋轻，趋轻的程度比徒刑的程度更高。以此可以看出，用数学的方法可以测试出个罪实务中具体适用刑罚量的状态到底是趋轻还是趋重。以上科学的数量结果，是从实然的角度观测刑罚适用的量，能为刑事司法和刑事立法提供科学依据。
(三)合理化定量因素
司法实务中的量刑存在两个重要环节:定性分析和定量分析。量刑起点根据犯罪的基本犯罪构成事实确定，取决于基本犯罪构成事实对法益造成的侵害大小以及社会危害性的大小。对行为的定性，一般是根据行为所符合的具体构成要件进行判断。在此罪与彼罪的区别方面，很多个罪通过行为方式、行为主体、侵害的法益等进行区分，这种区分相对比较容易。因此，根据行为以及行为的后果可以进行综合定性。但是，某些罪与非罪的判断标准是根据数额的大小而定，在司法中便出现了不小的麻烦。因为对数额犯而言，数额的计量在现实中会出现各种复杂情况。再则，客观而言，数额在现实中很可能只是一种偶发因素，完全依赖此种偶发因素，便可能出现定性上的差别，在司法中会导致量刑失衡。此种量刑失衡，当属立法反制型量刑失衡。
对于数额型犯罪，基本犯罪之构成事实的社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小;对于非数额型犯罪，基本犯罪构成事实的社会危害性的大小主要取决于行为对象、结果及方法等构成要件要素。在司法实践中，数额很可能只是一个偶发因素。比如，同样的盗窃行为，行为人并非清楚所盗窃的客体具体值多少钱。或者基于拿取自己认为并不值钱的东西的主观故意，而事实上却构成盗取天价财物的客观事实。如此之状况，又该如何实现主客观统一?因为数额的差异直接导致罪与非罪，或者因为数额的差别导致量刑上的巨大差异，此种以数额论的个罪，最容易出现实质上的罪刑失衡。如何准确划定量变与质变之间的界限，这需要数学方法的精准介入。同时，在定罪量刑的过程中，数额对于行为性质及量刑的影响程度，更需要数学方法的科学化介入。
比如，根据我国之前的立法，受贿数额在10万元以上或者10万元以下的，在量刑上会有非常大的差异。基于对立法的尊重，很可能对受贿10万元的行为人判处10年有期徒刑，对受贿300万元的行为人判处12年的有期徒刑，而对受贿9万元的行为人判处6年有期徒刑。该种立法反制型量刑失衡，根源于现有立法，司法的过程会努力填补缺陷。但即便是司法非常努力，亦不能从根本上解决该种罪量刑失衡的问题。如是，若要从根本上解决问题，需要在立法上进行修改。随着我国刑法修正案对该罪名罪状与法定刑的修订，罪刑关系虽然已明显得到改善，而要实现实质的罪刑均衡，则更多地依赖司法裁量的科学化和合理化。但是，如何评估立法的科学性?以及在遵循罪刑法定原则的基础上，基于不同水平的立法，采取多大的权重偏差能够最终实现罪刑均衡的目的?以上之各种则需要借助数学的方法，即立法中定量因素确定的选择和确定，需要用数学方法进行反复论证，以确保罪刑均衡原则的实现。同时，当立法出现各种偏差时，需要司法采取必要的权重进行调试，以最大限度地确保罪刑均衡。综上，数学方法的引入，对科学化、合理化刑法中的定量因素意义重大。
(四)科学化刑罚结构
合理化配刑需要立法和司法两方面进行体系性努力，通过去重刑化、严密刑事法网、增设新法益、发展行政刑法、提升立法明确性、完善刑罚体系等措施、着力优化我国的刑罚配置。具体到我国，既没有发达的附属刑法，更没有成熟的行政法体系，且又正好处在社会转型期。为了及时有效地应对各种频发的社会问题，政策性的文件便常常发挥定海神针的作用。在刑事法领域，便是刑事政策发挥了较大的作用。由于种种原因，导致我国的刑事司法对刑事政策以及随之出现的刑事司法文件表现出一种难以解释的特别依赖。这种依赖，一方面体现为国家对社会的直接把控，另一方面，又在某种程度上可能会加剧对法的稳定性的破坏。
刑法本应是一门安定的法律，从近年来频繁修法以及不断增加的罪名来看，我国的刑法并不是安定的法。西方发达国家拥有发达的政治制约原理，包括刑事司法权力在内的国家权力都能得到较好的制约，因此，他们不必太在意刑事政策或刑事司法政策会侵蚀国家的法治基础和制约机制。基于我国特殊的历史和政治原因，我们则需要对我国目前所处的刑事政策侵蚀罪刑法定原则的问题进行深刻检讨。正如有学者所言，“在我国，刑事政策甚至于刑事司法政策立即就能在追求社会效果的名义下越俎代庖，破坏三十多年法治建设来之不易的成就”。如是，可以看出，我国对刑事政策有一种无法摆脱的强烈依赖。这种依赖是一种客观的存在，既有历史的原因，更有制度和政治层面的原因。但是，刑事政策对刑罚权的适用应该是有限度的。在刑罚裁量过程中，刑事政策的影响是必然的，但也必须限制在一定的范围内。用数学方法精确计算出刑罚裁量中刑事政策的影响度，有利于我国刑事司法对罪刑法定原则的坚守，更有利于我国“严而不厉”之刑罚结构的继续推进。
概言之，我国刑法的现代化，即刑法结构的科学化和现代化。刑法结构的调整，主要体现在刑罚结构的调整。随着数量刑法学的发展，运用高等数学﹑数学模型﹑人工智能等手段，精准找出我国刑罚配置中出现的具体问题，并适时作出相应调整，以推动我国刑罚结构的现代化和科学化。
四、数量刑法学的具体内涵
哲学家康德认为:“在特定的理论中，只有其中包含数学的部分才是真正的科学。”数量刑法学，就是把刑法的相关因子数字化、数量化，然后以这些数量为基础，利用科学的方法进行处理后，使其成为解决刑法学中相关具体问题的一种研究方法。数量刑法学涉及刑法研究的方方面面，从立法到司法再到执法。具体到刑法研究的各个环节和领域，数量刑法学主要是借助数学的方法，将一些之前只能通过经验感知的问题用具体的数据表达出来，并通过数据表达找寻出规律和问题，为刑法研究提供更广阔﹑更科学的渠道和方法。
当今是一个数字时代，数量刑法学让数字在刑法学的发展和运用过程中发挥举足轻重的作用。如何把刑法的相关因子数字化，如何利用当前人类掌握的理论、方法和工具把这些数据进行加工处理成为有用的数据，成为解决问题的数据，成为推动刑法发展的数据是一个值得研究的问题。目前与数量刑法学结合比较紧密的是应用数学和数学建模。应用数学(AppliedMathematics)是应用目的明确的数学理论和方法的总称。数学建模就是根据实际问题来建立数学模型，用数学模型来进行求解，然后根据结果去解决实际问题。它们把数学相关知识与实践相结合，用以解决现实中的问题。
“大数据”需要新的处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力，以适应海量、高增长率和多样化的信息资产。随着大数据的快速发展，以及随之兴起的数据挖掘、机器学习和人工智能、物联网等相关技术，可能会改变数据世界里的很多算法和基础理论，实现科学技术上的突破。人工智能(ArtificialIntelligence)是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。人工智能是一门新型学科，属于自然科学和社会科学的交叉。在处理和运用刑罚方面，随着数量刑法学的建立和发展，大数据和人工智能也将在刑罚配置方面有不俗表现。
(一)通过数据精准预测防控犯罪
预防犯罪是现代刑法学发展的重要基点，也是诸多政策法规的出发点和重要目标。对于刑法的重要任务之一的预防犯罪，大数据也提供了新技术和新方法。“人工智能技术为犯罪预防带来了新的机会和手段。利用人工智能技术的AI+犯罪预防模式，不仅能够加强对犯罪态势的感知、认知、预测和预警，而且降低了犯罪预防的成本，拓展了犯罪预防的深度和广度。相较于以往的犯罪预防偏重于经验的运用，近年来兴起的大数据犯罪预测，运用统计学、心理学和计算机科学等研究方法，将犯罪态势发展变化规律的分析由定性研究转向定量研究，由宏观预测转向微观预测，由纯数理模型转向‘数据+模型’。进而提高了犯罪预测的准确度和科学性，在一定程度上弥补了传统犯罪预防模式的缺陷。”针对公共安全问题，“随着数字化浪潮与城市化进程的交汇，以‘智慧城市’建设为代表的城市公共安全的技术治理模式蔚然成型”。
我国北京市怀柔公安局自2013年起，开始运行“犯罪数据分析和趋势预测系统”，通过多种预测模型，自动预测未来某段时间、某个区域可能发生犯罪的概率以及犯罪的种类。美国已经把这些方法运用在了预测警务中，成效斐然。在孟菲斯市区，一个名为“蓝色粉碎(BlueCＲUSH)”的项目，为警察局提供报告，这一项目帮助当地警局更好地分配警力资源，至今为止，孟菲斯市区的犯罪率下降了26%。洛杉矶警局与加州大学洛杉矶分校合作，采集分析了80年来1300万起犯罪案件，用于进行犯罪行为的大型研究，通过算法预测，成功将相关区域的犯罪率降低了36个百分点。
关于刑法学中的刑罚裁量，在目前综合刑理论下要实现刑法追求的正义，刑罚的裁量变得相对复杂起来。其既不像古典的绝对主义那样拥有简单而唯一的标准，又不像新派所提倡的那样将刑罚引入病理学或精神病学领域。如是，一种综合考量的刑罚理论，要求司法官在裁量的过程中综合各种因素，力求根据现有的立法以及案件事实灵活地作出最适合的刑罚裁量，这种被要求的最合适的刑罚裁量，便是刑法所追求的罪刑均衡的内容———到底多大的刑罚量是最合适的?多大的刑罚量是与行为人的犯罪行为能够达到质与量上的均衡?
“刑罚权的核心是国家对犯罪人适用刑罚的权力”。意大利学者贝卡里亚指出，“需要有些易感触的力量来阻止人类沦入古时的混乱，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”刑罚配置的过程，也便是刑罚权合理分配的过程。不管是立法中的法定刑配置还是司法中的刑罚裁量，尽力实现合适配刑一直是刑法学界一代又一代学术人的理想和追求。正如有学者所言，罪刑是否均衡是衡量刑法是否是善良之法的重要标准。在追求法治的路上，我们都期待刑法能被尊重和被信仰。而事实上，“只有罪刑均衡的刑法，才能获得社会公众的普遍认同。如此，刑事法律才能具有权威，法律信仰方能形成”。在欧陆各国刑法中，罪刑均衡原则被归入责任主义原则中，即刑罚必须依据责任的量为比例，因为责任是量刑的基准，也是实现罪刑均衡的核心参考标准。
在实现罪刑均衡的过程中，责任是关键。责任的有无，责任的大小，直接决定和影响着刑罚的有无和大小。因此，在德日刑法学中，罪刑均衡的问题常常在责任的范畴内进行讨论。责任是指“针对一个实现构成要件该当而具有违法行为的行为人予以人格上的无价值评价”。责任的内涵为，评价行为人所实行的行为是否具有处罚的必要性，如果该行为具有处罚的必要性，则可依此而归责或非难该行为人。所以罪刑均衡是指行为人受到的刑罚处罚应当与行为人所承当的责任相匹配。
目前，责任主义原则是衡量刑罚的重要标准。但是，衡量责任的标准又基于不同的理论而有所不同。至于要选择何种评判标准，不同的学者持不同的态度。在具体的刑罚裁量中，采取哪一种责任理论，在裁量的度上可能会有较大的差异。总体而言，我国目前所采取的基本上是一种广泛意义上的与刑罚后果对应的刑事责任说，即与行为造成的法益侵害以及行为人的人身危害性相对应的概括责任。至于这种责任的基础到底是道义责任还是社会责任?甚或是二者的综合?本文认为，除了在查处犯罪方面，数量刑法学通过目前的人工智能和大数据的算法，已经有了相当的精彩表现。在刑法教义学方面，针对责任主义原则之下的责任计算，数量刑法学也将有其精彩表现和卓越贡献。即通过精确化刑罚配置之责任要素，结合数学模型，科学有效地实现刑罚的目的，有效防控犯罪。
(二)精准化司法量刑
在审判环节，人工智能也日渐有突出贡献。审判环节的关键在于量刑，目前很多国家和地区都对科学量刑进行了探索和实践。我国台湾地区2011年7月建置完成的“妨害性自主罪量刑资讯系统”，在量化与精确化上迈出了一大步，正式拉开了台湾地区资讯化量刑改革的大幕，是台湾地区量刑改革的重要里程碑。美国的《量刑指南》曾在整个美国占据优势，并适用于联邦法院90%以上的重罪和A级轻罪案件瑒瑣。美国量刑改革的核心，是以数量式(数字式)的量刑图表来描述各种罪行等级数值，从而确定刑度范围和宣告刑，是一种数量化量刑。
在我国，对量刑数量化已经进行了很多有价值的探索。具体如，武汉大学赵廷光教授等学者主持开发的《实用刑法专家系统》及其后来提出的“量刑精确制导论”(积分量刑法)，都在很大程度上推动了量刑情节数量化方法的研究。还有一些学者利用模糊数学理论对量刑数量化进行了研究。在我国刑法的量刑中，主观“估推”是传统量刑的一个特点，对于有经验的法官，在运用传统的“估推”式量刑方法时，仍然遵循一定的规律和步骤，尤其是对经验丰富的法官来说，在其遵循一定的规律和步骤量刑时，还会自觉不自觉地与其以前的相关量刑进行比较，从而一定程度上实现了量刑上的均衡。30多年来，传统的经验量刑法基本上没有什么变化，但其所具有的重经验轻理性、重定性轻定量的“估推”弱点，导致该方法缺乏客观性、标准性和科学性，进而产生量刑不统一、不平衡和畸轻畸重的质疑，也由此成为长期以来量刑制度改革着力改造的重点。随着现代科学技术的突进和人类思维观念的拓展，传统量刑方法的更新改造具备了观念和技术的可能，不少法学工作者开始借助决策学、数学科学、电脑技术等新的学科理论、方法和技术探索量刑的科学化问题。就此，不少旨在剔除传统经验量刑方法中主观随意性和量刑偶然性的新式量刑方法应运而生，其中，较为典型的有层次分析法、数学模型法以及电脑量刑法等。
2016年12月14日，最高人民法院“智慧法院公众开放日”活动首站在北京高院举行。北京市高级人民法院在活动中向公众展示了信息化技术诉讼服务群众的最新成果，并现场上线北京法院智能研判系统———“睿法官”。最高人民法院发布的《智慧法院建设评价报告(2017年)》显示，部分地区法院网络信息化创新发展向全国辐射。75.6%的法院支持网上立案，52．3%的法院支持网上缴费，76．3%的法院支持电子送达，35．1%的法院实现案件相关通知和文书电子送达。电子诉讼呈现以浙江、吉林两地全面应用为中心、逐渐辐射全国的整体发展态势。
2018年5月2日，《法制日报》发表了《全国法院信息化建设普惠法官及当事人“智慧法院”像网店一样方便》的文章，文章介绍道，最高人民法院发布的评价报告和第三方评价报告均显示，全国“智慧法院”已初步形成。据介绍，全国多家法院建设在全国具有示范推广意义的业务系统，“案款归集管理系统”实现地方法院与银行业务“一案一号”运行统一管理，“睿法官系统”提升法官的案情分析效率75%，“电子法院APP”为当事人、律师提供诉前、诉中和诉后的全流程、贴身智能化诉讼辅助服务，“车载流动法庭”实现了偏远地区文书的电子签章、签发等功能，“智审系统”实现了电子卷宗的资源化利用、案件信息的自动化生成、裁判文书的智能化写作、类案法条的智能化推送、法律数据的精细化检索。2017年度全国法院智慧法院建设平均指数为72。智慧法院建设指数在80至90区间的法院最多，达到847家，标志着全国智慧法院已初步形成。不同层级法院间差距较小，集约化、节约化、标准化、规范化特征明显，基本形成以“云网一体化”为纽带的信息基础设施全覆盖格局。“2018至2022年度美国联邦司法部门信息技术长期规划”(以下简称“长期规划”)包括“战略重点”和“IT计划的投资”两个部分，其中，战略规划占据了较大篇幅，说明了该长期规划的主旨在于发掘信息技术在法院工作中的潜力，发现法院和社会对信息的需求并予以满足。
(三)用数学方法科学化配置法定刑
民主立法是科学立法的重要内容。因此，立法需广泛征求民意。在立法的过程中，借助数学思维和数学方法，运用科学数据进行合理评估，最终得出科学的立法。在人工智能时代，人工智能亦能为立法作出相当贡献。具体而言，立法中所涉及的各重要因素也可以被量化为数据，可以用数学公式进行计算，部分立法决策也可以由人工智能计算作出。人工智能将成为立法者的工具，甚至变为立法者的伙伴。2014年9月起，天津市人大常委会法制工作委员会开始使用北大法宝智能立法支持平台(下称智能立法平台)，尝试借助人工智能帮助备案审查、人大立法等工作。这套智能立法平台包括提供立法项目管理、草案意见征集、法规文件公开、法规文件报备、法规文件审查、法规文件清理、立法资料管理、立法(后)评估、立法大数据分析等九个系统功能。三年多来的实践表明，人工智能的引入使得备案审查的准确性得到明显提高。2016年起，天津市人大常委会开始应用人工智能系统，对自身往年所有的规范性文件进行审查，在机器的辅助下自我清理。
近代学派推崇刑罚个别化，认为犯罪人在接受刑罚惩罚的同时，亦接受矫正和教育。改造的目的，是使得改造后的犯罪人成为守法公民，再回归社会。但是，此种目的刑理论又因为技术上的障碍而遭遇了发展瓶颈。即，犯罪学研究并未解决人身危险性的测量技术问题，因而这种刑罚个别化的设想难以操作。我国台湾地区学者林山田教授指出，一个理想的制度，在其施行上，若存有技术性的困难，则应顾及此一困难程度，而限制此制度的适用范围。因此，在立法上，既要考虑行为人行为的恶害，又要从预防的角度考虑行为人的人身危险性，两种考量角度的平衡，实则给立法带来了不小的挑战。
理论源于实践，刑罚理论亦然。众所周知，在没有完备的刑罚理论之前，人们为了维护社会生活的稳定秩序，对破坏众人愿意遵守的生活规则的行为及行为人，也一定有着一种约定俗成的制裁措施。人类理性思辨之后，刑罚理论逐渐形成、发展，并日趋成熟。终归理论是实践的归纳和总结。在某种程度上，理论也常常预示着社会发展的规律和方向。而随着刑法的出现，人类社会的实践便逐渐在法规范的范围内活动，体现出法规范维护社会秩序的功能和价值。如日本学者大谷实教授所言，“刑法是通过保护法益，维护社会秩序的法规范”。那么，被规定于刑法规范中的刑罚又是如何实现刑法维护社会秩序的功能呢?具体而言，一定的犯罪行为，该配置怎样的刑罚量?罪与刑之间的数量关系，需要数学方法和数学思维的介入方能提升其科学性。具体到个罪中法定刑的配置，即立法上的罪刑均衡一直是近代以来刑法理论研讨的问题。尽管各国都有自己相应的理论和具体国情，但罪与刑的合比例对应是现代刑法追求之正义价值的重要内容。罪刑失衡可能是立法上的问题，亦可能是司法上的问题，或者立法司法皆有问题。司法的过程一方面是践行立法中关于罪与刑的对应关系，同时也是实际地解决具体的纠纷和矛盾，希望通过罪与刑的对应关系，达到罪刑的真正均衡，以实现刑法正义。随着大数据、人工智能的发展，在深化实证研究的基础上，建构和发展我国的数量刑法学，用数学建模等高等数学研究方法，用数据量化、科学化罪刑关系，以达到实质意义的罪刑均衡。数量刑法学的发展，将更好、更高效地实现罪刑均衡，进一步推动我国刑法学的发展。
结语
数学是调节理论和实践﹑思想和经验之间差异的工具。现代文明中，有关理性认识和征服自然的部分都有赖于数学。罪与刑之间的数量关系需要数学方法和数学思维的介入方能提升其科学性。数量刑法学旨在借助数学方法量化罪刑关系，将影响刑罚的诸多因素进行量化分析，最终实现刑法所追求的罪刑均衡。数量刑法学具有提升司法效率、精确刑罚配置、科学刑罚结构等功能，随着实证研究、大数据、人工智能运用，数量刑法学的发展将为我国刑法学的现代化发展做出划时代的重要贡献。
原文刊载于《中国法学》2019年第3期，转自微信公众号“北师大CriminalLawReview”。