【作者】刘作翔
【内容提要】
*刘作翔
上海师范大学法治与人权研究所所长、光启学者特聘教授
简介
此文系刘作翔教授应邀于2021年12月10日参加上海市法学会召开的“上海市法学会法社会学研究会成员大会曁数字时代的法社会学研究学术研讨会”的主旨发言。
主持人季卫东教授（上海市法学会法社会学研究会会长，上海交通大学文科资深教授）：
下面有请我们的老朋友——上海师范大学哲学与法政学院的刘作翔教授演讲，大家欢迎！
刘作翔：谢谢卫东教授！卫东教授邀请我来参加这个会议，并且很荣幸地被聘为研究会的顾问，感到很高兴。以前的几次会议因为时间冲突没有能来参加，这一次终于如愿前来。祝贺新一届上海市法学会法社会学研究会的顺利成功换届！祝贺卫东教授再一次当选为会长！
我和卫东教授确是老朋友了。卫东教授可谓当代中国法社会学研究的领航人之一。早在上世纪八十年代，卫东教授就在中国领衔发起了法社会学的全国研讨会，我有幸参加了1988年由卫东教授作为会议主要筹备人在重庆西南政法学院召开的第二届全国法社会学研讨会（第一届是在山西召开）；卫东教授还是国际社会学协会法社会学研究委员会（RCSL）的指定理事。大约2002年，受卫东教授的襄助，我受邀参加了在加拿大温哥华UBC（大不列颠英属哥伦比亚大学）召开的国际法与社会协会年会，且是为数不多的得到会议全额资助的参会者。参加此次会议的有今天在座的李建勇教授，还有我们中国社科院法学研究所时在UBC访学的李明德教授，时在美国访学的北京大学强世功教授等；2015年10月，我和卫东教授受IVR(世界法哲学与社会哲学大会)英国分会之邀，一起在英国谢菲尔德大学法学院做了访问交流，并在贝尔法斯特女王大学参加了世界法哲学与社会哲学大会英国分会2015年的年会。回忆起和卫东教授相识以来的这些经历，倍感愉快与温馨。
卫东教授说做一个10分钟的发言。我就套用一下我们这次会议的主题，发言题目为：“数字时代的法社会学研究应重视对社会规范的研究”。我对数字时代没什么研究，数字时代的法社会学研究肯定有它的一些新的特点，比如互联网企业制定的规则体系，属于社会规范中的企业规范这个范畴，就是一个值得我们高度重视的问题。
说法社会学研究要重视对社会规范的研究，听起来好像有点望文生义，似乎法社会学研究要重视对社会规范的研究，其他类型的研究就不重视了吗？不是这个意思。说法社会学研究要重视对社会规范的研究，其实是题中应有之意。社会规范是社会学的研究范畴，更是法社会学的研究范畴。被认为是社会学、文化人类学鼻祖的马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》，主要的内容就是社会习惯、风俗、犯罪等这些问题。所以，我们说法社会学研究对社会规范的研究应该是天经地义的，或者是题中应有之义。
那么，为什么现在提出这个问题呢？近几年，我对社会规范的关注有两个原因：一个是这些年我在研究规范体系问题过程中自然而然的产生的一个问题，通过对大量案例的观察，我发现在我们的司法裁判中，由社会规范引发的案例是不少的，这是第一个原因；第二个原因是2020年12月7日中共中央印发了《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》，其中对社会规范的制订和实施提出了一系列明确的要求，这是第二个原因。因此，我觉得社会规范应该成为我们关注的重点。
就第一个原因来讲，关于社会规范在司法裁判中引发的案例，我在《中国法学》2021年第5期发表的《论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度》文章里面讲了5个案例，我想非常浓缩地把这几个案例讲一下。一共讲7个案例，这7个案例，有4个涉及到企业规章的，有3个涉及到村规民约的。
第一个案例是大家比较熟悉的“上海迪士尼乐园禁止游客携带食品入园案例”。这是华东政法大学的一位学生起诉的一个案例。“禁止游客携带食品入园”这样一个规定就是来自企业规章，由这个企业规章引发了案例，最后企业妥协了，修改了这条规定，允许游客携带食品入园。
第二个案例是上世纪90年代的“上海希尔顿酒店禁止辞职员工进入案”。上海静安区的希尔顿酒店《员工手册》第9条规定，“辞职辞退的员工，6个月内禁止踏入该酒店”。有一位员工正好遭遇了这个《员工手册》第9条。一位员工辞职了，又应聘另一家公司，那一家公司的办公地点恰巧就设在希尔顿酒店内。当她去上班时，酒店不让进去，其依据就是《员工手册》第9条。新聘公司说如果进不来，不能无限期等待，应聘将作废。无奈之下，这位员工将希尔顿酒店起诉。静安区人民法院对此案作出一审判决：希尔顿酒店应排除对员工进入该酒店的妨碍。此案审判长吴裕华认为：希尔顿酒店违法之处是它限制了当事人的劳动就业权，其《员工手册》第9条应该取消。《员工手册》就是我们说的企业规章。
第三个案例是“天津一员工上厕所时间超长被公司解雇案”。2016年6月，天津市三级法院审理了一起由于员工上厕所时间超长被公司解雇的案件。一员工因为身体原因做了肛肠手术，公司给他一人安排了一个办公室。在一个多月的时间内，公司监控监测到，他每天在公司厕所停留的时间为3至6个小时，公司依据《员工手册》的有关条款，解除了他的劳动合同。他不服，申请劳动仲裁，仲裁委经审理认为公司属违法解雇，裁决公司继续履行同员工的劳动合同。公司不服裁决，向法院提起诉讼，经过三级法院审理认为，该员工的行为违反了公司《员工手册》关于“因私离岗”的规定，公司解除劳动关系的行为合法，认可了企业的解除决定。
第四个案例是“北京当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案”。北京当当网有一位高管做了变性手术。由于请假制度、沟通不畅等多方面的原因，公司以《员工手册》相关条款对他做出了解除劳动合同的决定。这样一个决定当然他不服了，提起劳动仲裁，他胜了，企业不服，起诉，经过一审，他又胜了，企业不服，又上诉，最后北京一中院终审，支持了员工的起诉，法院认为企业根据《员工手册》作出的决定是错误的。这个案例，主要是由于变性带来一系列问题，企业说，你原有的岗位没有了，已经被别人顶替了；其次，公司员工会对你产生性别认同上的困惑；还有一个很实际的看起来是一个简单的问题，你原来上的男厕所，现在要进女厕所，大家怎么接受？公司不可能为你一个人单独建一个厕所，等等。但法院在这个问题上有一段精彩的判词，主要内容就是在现代社会，我们如何来宽容地包容地来看待变性这样一个问题。
以上4个企业规章有3个被法院否决，1个被法院支持。下面是3个村规民约引发的案例。
第一个案例是“河南省一起村规民约侵权被最高人民法院发回重审案”。河南省郑州市金水区柳林镇路砦村村委会制定的《柳林镇路砦村村规民约》第8条第1款第4项规定：“出门闺女只享受当年的福利待遇（以农历为准）”。就是这样一条村规民约，村民徐有利及长女徐慧雅和次女徐睿雅三人被取消了村民待遇。2016年5月16日，徐有利、徐慧雅、徐睿雅向金水区政府递交申请书，请求责令路砦村村委会纠正违法的村规民约，要求享有村民待遇。在没有获得诉求结果后，先后又经历了三级法院的审理，均以各种理由未获得支持。最后到最高人民法院申请再审。最高人民法院组成合议庭，经过审理，于2018年12月27日作出裁决，指令河南省高级人民法院再审此案。这个案件再审的结果我们没有看到，虽然发回重审了，但是这条村规民约是不是侵权了，没有看到终审的结果，但是最高人民法院能够将这个案例发回河南省高级人民法院重审，本身代表了最高人民法院的一个态度。最高人民法院受理和发回重审该案的理由是，《村民委员会组织法》第27条规定“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。” 即有管辖权的乡、民族乡、镇的人民政府具有履行法定监督职责的义务，未履行监督义务，即构成不履行法定职责，根据《行政诉讼法》第12条第1款第6项规定，属于人民法院行政诉讼受案范围。
第二个案例是“湖南省一起村规民约引发的征地补偿费用分配纠纷”。湖南省郴州市苏仙区白露塘镇板桥村村规民约第20条规定：“凡违法生育的子女在14周岁以前不享受村组所有的收益分配”。村民吴云龙与妻李爱英生有三个子女，其中第三子吴晶森系超生子女，属违法生育。2005年，这个村子的土地被大量征收，得到一大笔征收款，每个村民能平均分到4万多，但是这个第三胎孩子只分到了1万2千元，吴云龙对这个事情耿耿于怀，起诉到法院，法院态度非常鲜明，法院认为，违法生育与土地补偿款的分配是两个法律关系，原告父母违法生育已接受行政处罚，土地收益分配款是否给予则是民事权利的体现，被告板桥村4组不能因原告父母违法生育曾受到行政处罚就剥夺原告依法应当享有的民事权利。被告制定的村规民约中涉及违反计划生育不得分配集体收益的内容与国家法律相违背，不具有法律效力。原告作为被告的集体经济成员，与其他村民享有同等的民事权利，理应得到全额的土地收益分配款，故对其诉讼请求，法院予以支持。法院明确地在判决中讲到村规民约与国家法律相违背，不具有法律效力，这是我们很少看到的。这一类因村规民约侵权而被法院判决的案例不容易搜到。
第三个案例是“山东省临沂市一村民委员会不履行村规民约纠纷案”。案件其实很简单。山东省 临沂市兰山区义堂镇化沂庄村委于2011年7月29日通过并实施了化沂庄村计划生育村规民约，该村规民约规定：“对考上研究生的计划生育家庭子女进行3000元奖励”。有一位村民的孩子被山东财经大学法学专业录取为研究生，要求村里奖励，但村委会不兑现奖金，最后就起诉到法院。法院明确判决，既然村规民约规定了，就要履行这样一个承诺，最后法院判决，化沂庄村村民委员会应该履行村规民约中的规定。
以上7个案例，都是我们说的社会规范。其实社会规范引发的案件很多，大学的自制规章、企业规章、村规民约、社会团体的自制规章等。所以说，过去我们对社会规范不是太关注，我觉得作为法社会学研究，这是我们研究的一个宝库，一个富矿。
第二个原因，就是我刚才讲到的2020年12月7日中共中央印发的《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》，这个纲要对我们研究社会规范问题提供了一个非常有利的契机。纲要对法治社会建设过程中社会规范的建设提出了一系列明确的要求，在此之前我们还没有看到对社会规范有这么具体的要求。纲要提出了“加快建立健全社会领域法律制度，完善多层次多领域社会规范”，并提出“促进社会规范建设。充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设，推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设，规范行业行为。加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”我觉得这一段关于社会规范建设的要求，有很多文章可以做，包括我们对法治化的理解。
上个星期我在“第十三届全国部门法哲学研讨会”上讲了一下我对法治化的理解。关于社会规范，有些学者认为好像和法律没有关系，其实这是一个严重的误解。我在研究过程中发现，每一种社会组织及其制定的自制规范都有其相应的法律规制，并明确地规定了每一种社会组织及其制定的自制规范的主管机关、登记机关和监督机关。简言之，所有的对于社会规范的制定都有相关的法律规制。只不过目前各类社会组织的主管机关、登记机关和监督机关对于这种职责的履行情况不甚理想，没有尽到其主管职能、登记职能和监督职能。如何理解纲要中“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”？意即社会规范也有个法治化问题。法治化不能只把它理解成一种法律化，法治化肯定包括了法律化，而且首先应该包括法律化，即凡是能够法律化的都应该法律化，只要涉及国家和社会生活中的政治生活、经济生活、文化生活、民生生活等领域的重大方面，都有一个规范化、程序化、制度化、法治化的问题。但再发达的法律体系，也不可能将全部国家生活和社会生活的方方面面都法律化。法治化并不意味着所有的规范类型都变成法律，不意味着只靠单一的法律规范体系治理国家和社会，更不意味着消除法律和法治之外的其他规范类型和秩序结构，这既不符合法治化命题的内涵，也不符合人类社会多元化客观现实下产生的多元规范和多元秩序的实然状态。法治化指的一个社会有一套按照法治原理所展开的运行机制，要求各种规范类型和秩序结构都要符合一系列法治原理、法治原则、法治精神的要求，也即《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》提出的 “使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”，发挥多元规范在国家和社会治理中的作用。
在研究社会规范过程中，我对社会规范有个定义：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。根据这个定义，社会规范分为两类：一类是社会自身产生的，如习惯和道德，习惯和道德不是哪个组织制定的，哪个人制定的，它们是一种历史的积累；一类是由社会组织制定的规范。这样一来，社会规范可以分为五大类：第一大类是习惯规范，第二大类是道德规范，第三大类是宗教规范，第四大类是“社会组织的自制规范”，仅“社会组织的自制规范”这一块儿我就罗列了14类，包括我上面谈的企业规范和村规民约。上一次开会有教授问社会规范能不能类型化？我说我下一篇文章就试图类型化。这14类是怎么得出来的？是根据现有的法律规制一个个列出来的，它是有法律规制的。还有最后一个第五大类，是大家一般不太能想到的，我把它叫做“各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章”，这些自制规章第一不是法律，第二不是规范性文件。这些都需要我们去研究，研究的空间还是很大的。
我想不能占用太多的时间。关于数字化时代，比如互联网企业的规则体系就更加复杂。互联网现在是来势凶猛，但是对于它的规则体系到底怎么规范化，怎么法治化？ 我们整天和它要打交道，我们很多的学者都被它的来势汹涌吓住了。我说我们不用害怕，作为研究者，我们可以归类，它就是一个企业规范，阿里也好，腾讯也好，说穿了就是一个互联网企业，企业所制定的这些规则体系就是企业规章，企业规章要不要受企业法的约束，答案是肯定的。仅企业类型在我们国家就有七八类，我在研究过程中看到，每一种企业类型都有相应的法律对它的规制，所以企业规则仍然要符合法治化的要求，企业法律有一系列的要求，首先它的登记、产生，章程是审查的必备条件，而企业章程就是最典型的社会规范，在章程之下，企业还会制定一系列的规则，这些规则都要符合法治化要求。所以这一块也是我们应该研究的重点。
我想今天利用这个机会跟大家交流这么一点体会。占用了点时间，抱歉！好，谢谢大家！
主持人季卫东教授：非常感谢刘老师精彩的、深度的论述！刘老师刚才所讲的具体的内容恰好显示了法社会学研究方法论上的特征。我们知道，法学最重要的生命在经验、在个案，那么对于法社会学来说，这种指向是更突出的，尤其是法律规范与社会规范的互动关系是我们要研究的重点。刘老师刚才的演讲，包括他的研究正好展示了这方面非常典型的个案，对我们启示很多，希望今后在这方面进一步地深入探讨。我记得刘老师到中国社科院法学所工作后，担任过中国社科院法学研究所法社会学研究中心主任，后来我跟刘老师曾经在加拿大、英国都有机会见面，听到他在法学理论方面很多的发言。现在刘老师到上海工作了，今后法社会学研究会的工作也希望刘老师指导。
刘作翔：谢谢卫东教授！
原文转载自微信公众号“上师法学”。