【作者】尤金·埃利希（文）翟志勇（译）

【内容提要】

我不可以带着问题开始这些观察吗？存在着一种作为世界性法律的东西吗？或者，法律在不同的民族、不同的国家中各不相同吗？大多数法学家和许多外行立刻肯定地回答第二个问题；他们总是听说法国的、英国的、罗马尼亚的法律，因此，对于他们来说，相信法律的多样性便是自然而然的了。如果有人认为，在所有这些多样的法律之上存在着一些普遍的法律理念，他们将回答说，这是一种与早已经年探究的（long-exploded）自然法（Law of Nature）相伴的观念，而科学的法学家已经不再相信自然法了。

 

然而，对下面这个相反的看法，他们会说些什么呢？假设我们正在一个国家旅行，而我们对它的法律一无所知。我们确实希望在这个国家寻找到某些事情：婚姻、家庭和占有。我们当然希望在商店里能花钱买到东西，希望租房子，希望能够借贷，希望发现人死之后财产可以继承。所有这些事情——婚姻、家庭、所有权、合同、继承——都是没有法律就不可想象的法律事件。如果它们发生在每一个文明国家中的所有文明民族中，那么很明显，它们之中必然有某些东西为所有法律体系所共有。在未开化和半开化的民族中，我们将找不到其中的一些，并将在一种几乎无法辨识的状况下找到另外一些，但即便在那里，整个框架基本上是存在着的。在一些方面，今天的布尔什维克的俄国是一个例外，但是，这个例外非常具有启发意义，因为，正如我期望展示的那样，它是那些可以证明这条定律的例子之一。

 

经常发生的事情是，截然相反的观点都在被表述，以至于肯定的观点和否定的观点使用相似的语词表述不同的事情，其结果是相反的各方彼此之间各说各话。那些主张法律多样性的人认为只有法律规定（Legal Provisions）才是“法律”，至少今天，每个国家的法律各不相同。另一方面，强调多样性之中共同因素的人关注的不是法律条文而是社会秩序（Social Order），在文明国家和民族中，社会秩序的主要轮廓大体相同。事实上，他们所具有的一些特征甚至与未开化的和半开化的国家和民族相同。

 

社会秩序依赖于基本的社会制度：婚姻、家庭、所有权、合同、继承。然而，一项社会制度不是一个物理的、有形的东西，像桌子或衣柜那样。不过，它可以在感官上被感知，因为处在社会相互关系中的人按照已经确立的规则行事。我们知道丈夫和妻子，或者一个家庭中的成员，如何彼此相互对待；我们知道所有权必须被尊重，合同必须被履行，财产所有者死后，财产必须传给他的亲属或他最后的遗嘱中所指定的那些人，我们依此行事。如果我们在一个陌生的国家旅行，我们不可避免地会遇到一些与我们习惯了的制度相背离的东西，其结果是陷入困顿之中，但是，甚至不需要知道法律条文，仅凭我们对身边事的所见所闻，我们很快就能获得足够的指导，来设法避免摩擦。法律条文是针对法官如何裁决法律案件（legal cases, Entscheidungsnorm）的由文字构成的指导，或者是针对行政官如何处理特殊案件（particular cases, Verwaltungsnorm）的类似指导。现代实践中的法律人所理解的“法律”这个词，通常仅指法律条文，因为在他每天的实践中，主要是法律的这一部分引起他的注意。

 

没有法律条文的法律制度可能存在吗？换句话说，可以构想一个仅仅包含社会秩序的法律制度吗？如果仅仅根据这个理由，即社会先于法律条文，在法律条款存在之前，社会已经具有了某种秩序，那么这个问题必须肯定地回答。如果一个人阅读塔西佗（Tacitus）的《日耳曼志》（Germania），他会发现里面有对不同等级（君主、贵族、自由人、半自由人和奴隶）的详尽的描述；也有关于家庭关系的内容；还有著名的颇为费解的关于德国土地所有制的篇章，对他们合同制度的意见，以及关于继承制度的更加详尽的评论：但他找不到给法庭的用于解决诉讼纠纷的任何指导。事实上，对于古代德国原始的法院组织来说，这样的指导几乎不可能。如果有人从旅行书籍[1]和传教士的报告中寻找其他未开化或半开化的民族中与法律相关的指导，他会得到相同的结果；他会了解到诸多对婚姻、家庭、生活中的等级和身份地位的规制，了解到土地所有制、合同和继承，但是，同时他发现找不到可与我们熟悉的法律条文相比照的东西。

 

因此，这种情况贯穿于民族进化的初期阶段。然而，如果我们把注意力转向这些民族的后期阶段，很明显的是，他们已经积累起大量的法律条文，但是，这些条文不可能包含他们全部的社会秩序。《撒利克法兰克法典》（Lex Salica Francorum）[2]众多的章节中包含了萨利克法兰克人曾经有过的所有法律条文。但是，举例来说，如果我们将这些法律条文和布鲁纳（Brunner）的《法律史》（Rechtsgeschichte）中法兰克人的法律相比较，很明显的是，后者之中仅仅非常小的一部分取自《萨利克法典》。而更大的部分立基于历史著作、文献和其他资料中的事实上。这就是说，那个时代的法兰克人法律中仅仅非常小的一部分被以法律条文的形式编纂起来。从那时起，几乎没有其他的例外情况。即便今天，法律条文也不能包含全部的法律。事实上，最近几个世纪，法律条文的数量已经疯长到如此的程度，即世界上根本就没有一个法学家能够掌握全部的法律，即便是他自己国家的法律。然而，生活的内容比法律条文更加丰富。试图在法律条款中包含全部多样性的人类活动，就好像试图抓住一条小溪，并将其置于池塘中一样；可以被抓住的那一部分不再是活生生的小溪，毋宁是一坛死水，而且，绝大部分是根本抓不住的。

 

这种看法来源于我在几本书中已经探讨过的法律条文的历史，尤其是在《法律社会学基本原理》（Grundlegung der Soziologie des Rechts）和《法律逻辑》（Juristische Logik）中。在所谓的法律史前史中，根本就没有法院。争议要么通过妥协和平地解决，要么在血腥的复仇中代代相延。他们通常起因于谋杀、重伤害、拐骗、强奸、盗窃、欺骗。法院到后来才出现。那时各方在其环境的压力下认识到，他们的争议必须和平地解决，如果不能达成协议，通过补偿使受害方放弃复仇，双方可以请求他们信任的一个或多个人裁决。在此，责任在于测定究应给予损失以多少赔偿。它通常是以牛头的数量来表达的，人们会想当然地认为受害方将因此放弃复仇。这些处罚的数量将被记录下来；如果以后有相似的案件出现，那么越来越不言而喻的是，只要考量一下先前案件中已经计算出来的犯人应该赔付的东西，就可以满足原告的要求了。此种传统的处罚或“和解”（Compositions）经常被公共权威——诸如族群会议（a folk assembly）——搜集和发布；这些收集仅仅是处罚清单。德国的民间法（folk-laws），所谓的Leges Barbarorum，主要是此种处罚清单。它们的内容有如：如果一个自由人杀了一个贵族，他偿付如此多的金子；如果一个人伤了另一个人的一只眼睛，他偿付多少；如果伤了两只眼睛，偿付多少；如果一个人偷了一头母牛，他偿付多少；如果一个人偷了一只母鸡，他偿付多少。流传下来的《罗马十二表法》残片无疑涵盖了法律进化的几个阶段，但是其中最古老的残片明显属于此种处罚清单。

这是法律条文最初的形式。这种形式未能长久地服务于它的目的。民族经济生活的扩张，财产的增加，商业和工业的繁荣，结果是出现与早期争议完全不同类型的法律争议。他们给法官提出了新的需要解决的问题，比起以前的问题，这些新问题需要更多的心智努力。司法判决开始唤起普遍的关注。有人把它们记下来，收集起来，编排起来。同时，所有方面都出现这样一种要求，即每一个与先前案件非常类似的法律案件，都应该尽可能地依照相同的法律条文裁决。（这就是裁判规则的稳定性原则。）这样，那些精通裁决知识的人在法律进程中获得了巨大的影响；他们成为决定裁决过程的法律人，偶尔作为法官，但大多时候作为代书（writers of opinions）和顾问。司法裁决以这种方式成为了法律条文，因为它们包含裁决将来案件的规范。

 

因此，法律条文的最初形式就是司法裁决。每一个发达的法律制度都经历过这么一段时期，在这段时期内法律条文主要在司法裁决中生成，即便诸如现代英国和美国这样进步的民族，其法律的主要部分——普通法——仍然处在这个阶段。在每一个案件中，英国普通法的法律条文必须从英国和美国的成百上千卷司法裁决中寻找。但是，法律人并未止步于仅仅收集和编排司法裁决。在时代的进程中，他们成为了法律作家和教师，在这种身份中，他们主要通过归纳（generalization）进一步发展法律条文。在司法裁决中，有基本的和非基本的问题。因此，在一个案件中，可以说原告是红头发或被告已经结婚了，虽然这两个问题与案件毫不相关。法律人将非基本要素抛到一边，从而抽取出一条具有一般适用性的法律条文。《十二表法》中关于过失杀人的法律条文是这样开头的：“Si telum manu fugit magis quam jecit——如果标枪在投掷前从他手中滑落。”这里仍然可以看出司法判决据以形成的原初案件的痕迹。然而，法学家认为，无论是被告允许标枪滑落，还是以其他任何方式过失使标枪滑落，两者之间没有什么区别；因而法学中就产生了这样的法律条文：“任何人过失致人死亡。”但是，那时法律家不时地寻找机会参加法庭，为法庭仍未裁决的案件创设法律条文。以这种实践的方式，新的法律条文从法学自身中产生出来。

 

此种法学家法（juristic law）在许多方面取代了所有其他的法律——这种情况发生在古罗马，十六、十七世纪的意大利、德国、法国和荷兰，甚至直到十八世纪末的上述部分国家，以及十九世纪德国的许多地区。法院不再依赖更早时期的司法裁决或制定法，而是仅仅依赖于法学家的作品。但是，这些作品有成百上千卷，可谓汗牛充栋，而其中又充满了矛盾和有争议的观点。因此，为了国家的利益，很自然地要将这种杂乱无章梳理得条分缕析。首先做这项工作的是罗马皇帝查士丁尼（Justinian）。《法令大全》（corpus juris）的第二部分，他著名的法律作品（《学说汇篡》，the Pandects）由罗马法学家作品的摘录构成，在摘录中，他尽其可能地消除矛盾，解决所有争议点。在十八世纪末和十九世纪，欧洲国家的立法者走上了相同的道路，由此出现了：普鲁士《邦法》（Landrecht）、《拿破仑法典》(Code Napoléon)、《奥地利法典》(the Austrian Code)、德国《民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)、瑞士《民法典》(Zivilgesetzbuch)，以及这些作品的仿制品。欲在这些作品中寻找严格意义上的立法，那就大错特错了。它们主要是早已存在的法学家法的汇集。即便在那种情况下，即它们的颁布者试图为从未裁决过的特殊案件寻找解决办法时——这种情况极少发生——他们仅仅是在做法学家长久以来习以为常的工作。这样，他们给我们的主要是法学家法。由于这个原因，多数人的看法，即假定所有的法律都是国家通过制定法而创制的，便是错误的。大部分法律以社会关系、婚姻、家庭关系、所有权、合同、继承的自发秩序的形式直接源自社会本身，而此种社会秩序的一大部分从来没有被包含在法律条文之中。另一方面，法律条文通过司法裁决或法学成为司法法或法学家法。当然，法典（statute books）具有国家制定法的形式，但就其内容而言，它们完全是法学家法的作品。

 

然而，千万不能由此得出结论，认为根本不存在国家法这种东西，即国家通过立法机关创制的法律。国家通过它的强制力（归根结底是军事力量），经由创制机构而制定法律，并为创制机构确立一套法律准则。首先，国家法包括宪法本身，然后是囊括军事、财政以及公共健康、安全和道德的管制条例在内的所有法律，同样还有现代社会福利与社会保险方面的法律。国家法的绝大部分是由行政规则（对行政官员的指令）组成的。此外，它也包括裁判规则（对法官在诉讼中如何推进程序和如何裁决案件的指令）。

 

立法一般被认为是国家最古老的、原初的和独享的工作。然而，国家实际上仅仅在其存在的后期才成为立法者的。原初的国家纯粹是一个军事的力量中心，既与法律无涉，又与法院无涉。原初的国家，只要尚未欧洲化，就根本不知道立法。当然，我们会谈到摩西（Moses）立法、索罗亚斯德（Zarathustra）立法、摩奴（Manu）立法、汉谟拉比（Hammurabi）立法，但它们仅仅是司法法和法学家法的汇集，连同诸如我们在大众读物和大众科普读物中看到的无数宗教的、道德的、礼仪的、卫生的（hygienic）规定。一个东方的专制君主，如果他愿意，可以将一座城市夷为平地或处决几千人，但他却未能将民事婚姻制度引入王国内。甚至古代城邦国家的民众大会也未制定法律，而仅仅制定适用于某种特殊案件的规则，适用于战争与和平、征税、条约、对外国使节迎来送往的规则。我们第一次发现真正的立法是在雅典——在那里，涉及特殊规则的裁决和包含法律条文的裁决被精确地区分开来——然后在古罗马得到完美的发展。中世纪的德国邦国起初受到罗马传统的影响。由于这个原因，我们发现中世纪早期的一种立法  ——王室法令集；但是，我们越是往古代追溯，法令集就越罕见，直到最后，立法的痕迹荡然无存。在九世纪的沃木斯会议 (Diet of Worms)上，堂表兄弟姐妹的继承权是通过司法决斗来确定的，在十二世纪，英国主教要求默顿议会（Parliament of Merton）承认再婚父母的非婚生子女的嫡出规则的合法性，议会中的非宗教议员回答说：“Nolumus mutare leges Angliae——我们不希望改变英国法律。”这个回答表明，他们的态度不是由对嫡出原则本身的厌恶决定的，而是由这样的想法决定的，即事情的本质是，当时的议会在任何情况下都不能也不应该干涉它。在十一世纪的意大利、十三世纪的英国、十四世纪的法国和十五世纪的德国，国家立法机关的问题再次凸现出来。

 

否则，情形就不会这样的。仅仅颁布了制定法是不够的；它必须能够被执行。为了这个目的，国家必须有能将法律付诸实践的法官和其他官员组织。但是，根据早期的社会体制， 法院的法官和其他官员均系任命或者选举产生，他们深受当事人或者人民大众的信任，当其时，他们如同我们此刻的陪审团一样，很少关注立法。此外，必须要有某种方式，使得为这些机构所认知的制定法在整个王国中传播开来。这些人必须能够阅读、理解和适用制定法。尽管需要有这些才能的人，但东方国家和欧洲国家中世纪的绝大部分时间内缺少这些人才。直到非常晚近时期，欧洲的一个国家——土耳其（它还在那吗？or is it still there?）——由于这个原因，直到十九世纪中期还没有立法机关，也不可能有。土耳其的法官卡迪（Kadi）是一个神职人员，他仅仅知道完全由伊斯兰法学家法组成的sheriat法。如果苏丹[3]（Sultan）给卡迪一组交易规则，那么卡迪完全不知道如何处理它们。克里米亚战争（Crimean War）后，土耳其开始欧洲化，为自己制定了一部现代商业法典，同时被迫建立了自己的商业法院。

 

从这个陈述——它基本上源自我在《法律社会学》（Soziologie des Rechts）中详细阐述的内容——可以清楚地看到，许多人认为社会团体、婚姻、家庭关系，所有权、合同和继承是通过法律条文而生成的，这是完全错误的，而认为是通过制定法而生成的，那更是大错特错。只有国家制度是通过制定法创建的，但是，大部分法律条文不是通过制定法生成的，而是孕育于司法法和法学家法中，不是通过事前的深谋远虑，而是通过事后的慎思明辨生成的；因为，要使法官和法学家能够处理法律争端，相关的制度必然早已经存在于生活之中了，必然已经引起了争端。即便在相当少见的情形中，即法学家发现法律条文不是为了真实的法律案件，而是为了学院中的法律案例时，也只有这些案件的基础已经存在于社会当中时，他们才能够思考这些案件。国家先于国家法。婚姻法和家庭法的法律条文以婚姻和家庭的存在为前提条件。在所有权制度存在以前，不可能涉及到构成所有权法的法律条文。在相互的契约达成之前，不可能有与合同有关的法律条文。当最初的财产继承法律条文颁布时，人们已经继承财产数个世纪了。

 

因此，这种情况不仅发生在久远的过去，即便今天也已然如此。因为，社会秩序不是一成不变的，立法至多能够偶尔重新塑造它。它处于不断的流变中。旧的制度消失了，新的制度生成了，那些保留下来的制度不断地改变着它们的内容。今天的婚姻已经不再全然是以前的老样子了。能够追忆五十多年前的事的人仅仅凭借自己的记忆就可以证明，他们年轻时的夫妻关系或者父子关系与现在的情况有非常大的差别。现代集约农业兴起的地方，旧的土地所有制已经被一套非常不同的制度所取代。对现代大都市的需求催生了庞大的建筑业，而半个世纪以前对此却从未提及过，这正在改变着城市的土地所有制度。总之，出现了各种不同种类的合同。三十年前，谁知道劳动合同（Arbeitertarifvertrag）（伯尔尼的Lothwar在他关于工人合同的著名作品中阐释出来的）？四十年前，谁知道商业组织合同中的竞争条款？而它现在正困扰着法学家。一百年前，谁听说过铁路运输合同？以及最近才出现的托拉斯企业和兼并？在人生短暂的旅途中，这种变化的程度是很难被认识到的，但在世代延续中，它们构成了翻天覆地的变革。如果现代社会表现出与中世纪非常不同的方面，但我们必须记住，这是集腋成裘的结果，不是通过立法的方式，而是通过那个时代的人很难察觉的细小的重新调整来实现的。

 

再者，新的环境也意味着新的利益冲突和新的争议类型，这些都要求新的解决办法和新的法律条文。在我们这个时代，这个要求在很大程度上是由立法完成的。但是，这来源于事后的慎思明辨，要待事物明朗的足以使立法机器开动起来方可。然而，就其大部分而言，这项工作直到现在仍是通过司法法的和法学家法的法律条文实现的。这个事实通常被忽略掉了，因为依据他们自己发现的法律条文裁决纠纷的法官和法律人引述了诸多制定法，以便使裁决在表面上看是依据这些制定法做出的。这就是司法推理的本质，我的《法律逻辑》（Juristische Logik）中对此做了更加充分的描述。通过他的制定法，立法者仅仅能够对为他们注意到的那类案件做出裁决，因此，对于立法者从未考虑过的案件或无力考虑的案件，裁决就无法从一部制定法中推导出来了。这种情况很清楚地反应在任何版本的附有裁决的制定法手册中（a statute book），那是一部带有评注的法典。其中与每一部分相关联的司法裁决都被做了评注。这样的裁决看起来都包含着一条法院将严格遵守的真实存在的新的法律条文，好像它包含在制定法本身中似的。

 

从这点看，为什么法律规则不可能涵盖全部的法律便一清二楚了。司法判决仅仅基于提交到法院的案件作出。甚至法学家在其著作中处理的也仅仅是法院中的那些法律问题。但是，只有极少的事件会闹到法院。大多数事件都毫无争议地自行化解了。无数处于或曾经处于数不清的法律关系中的人从未有任何事情要与法院或官员打交道。但是，即使发生了纠纷，通常也是以友好的方式解决的，这或者是因为当事人达成了妥协，或者是因为他们畏于时间和金钱的耗费而放弃了他们的主张，或者像现在经常发生的那样，因为农民、临时工和工人对于在法庭上战胜有权有势的对手不抱希望。除此之外，我们必须记住，通常只有最高法院和最受尊敬的法院才能创设法律条文，由于诸多争议中，仅有微不足道的一些进入这些法院，而许多种争议从不能到达这些法院，所以根本没有适用于它们的法律条文。更真实的原因是，法律工作者直到现在也不打算屈尊去关注普通百姓的事务。从商业的观点来看，这些事情根本就无利可图，尽管从社会的观点来看，它们通常极其重要。最后，必须牢记的是，法律条文自然会滞后于新的法律形势，因为，必须经过一段时间，与之相关的大量法律纠纷才到司法裁决的时候，并被法律工作者所注意。

 

对于大多数人来说，几乎没有哪个法律事件比劳动与服务合同更重要，然而，法国《民法典》在这个问题上只有两个简单的条文：一条禁止任何终身的劳动或服务合同；另一条（拿破仑三世统治下的法国将其废止）赋予提供服务或劳动的人通过宣誓证明工资支付的特权。没有人会认为在任何情况下劳务合同是按照此类规定来调整的。没有人认为，就凭这点规定，劳动与服务合同就能得到全面的规制。对这个问题的显而易见的解释是，法典汇编者手边没有这样的法律条文，原因很简单，那时的劳动与服务合同仅仅由低级法院处理，并且尚未在文献资料中得以阐述。现在，有关这种合同的法律条文非常之多，其中有一部包含在迄今为止所颁布的制订法中，另一部分则建立在法律裁决的基础之上。这种变化得以产生的原因是日益攀升的民众的社会重要性。

 

因此，法律条文的存在和内容都依赖于社会。只有法律条文所从属的制度在社会中已经存在了，它才能够生成。它的内容来源于对社会中出现的利益冲突——已经在很大程度上寻求了司法解决的利益冲突——的裁决。同样地，只有社会中的利益冲突尖锐到国家的干预成为必要时，法律一般才会被颁布。另一方面，只有法律条文的先决条件在社会中持续存在时，它才是可适用。如果与法律条文相关的情势消失了，如果法律条文处理的利益冲突不再发生了，那么，法律条文即使没有被明确废止，也变成了死的文字。在最近三年变成自由国家的国家中，涉及冒犯君主和侮辱统治集团成员的法律条文就变得陈旧过时了。然而，对于涉及冒犯外国统治集团成员的规定却已然有效，因为前一个规定据以存在的先决条件已经不复存在了，而后一个规定据以存在的先决条件却仍然存在。实际上，如果利益冲突中存在的前一种信念彻底消失，法律条文才会彻底地被废弃。卡尔五世（所谓的卡罗莱纳）刑法典中有关巫术条文从人们不再相信巫婆和神汉时起就不再适用于德国了。

 

几个事实看起来与这个理论相矛盾。例如，众所周知的是，在中世纪晚期的意大利、西班牙、法国、德意志和荷兰，罗马法，或者更确切地说是《查士丁尼法典》（Justinian Code）、《法令大全》（Corpus Juris），被继受并维持效力至十八世纪末，在某种程度上至十九世纪中期或后期。同样，许多欧洲国家和其它国家的法典生效了，但它们只是法国法典尤其是《民法典》的翻版。相似的现象可以在其它材料中找到。人们可能立即得出这样的结论，即没有一部法典是与社会有关的，因为它们是以上述这种方式生效的。但是，这只是表面上的矛盾。正如文章开头所谈到的，文明社会中的基本制度大体上相同。我们到处都可以发现婚姻、家庭组织、所有权、合同和继承。在这个意义上，制定法律条文的社会类似于继受法律条文的社会，因此，一个社会的法律条文在某种程度上也适用于另一个社会。  

 

如果情况不是这样的，如果这两个社会之间的差别，有如与未开化的和半开化的民族的原始社会或现代文明民族的布尔什维克社会之间的差别那么大，那么类似的法律移植是绝对不可能的。差异仅限于细节，但是即便这些细节也足以使得法律移植仅在最为有限的范围是可能的。法律条文对于它从来没有适用过的情况和法律案件，是绝对没有任何用处的。即便一个法律条文是以另一个从旧法典中引述的法律条文为基础的，它依然是法官或法学家创造的新条文。认为中世纪末期以来在欧洲生效的普通法仅仅是罗马法，这种看法是错误的。它是以《法令大全》为支撑的全新的法律。认为法国法典在罗马尼亚生效也是错误的。罗马尼亚法学家已经为罗马尼亚的法律事态创造了他们自己的罗马尼亚法，当然，他们从法国《民法典》中获取了灵感。

 

直到最近，法学似乎已然只关注法律条文。这种现象很容易理解，因为法学已经完全是一门实践科学，用以满足实践中的法学家、法官、律师和公证人的需要，对于他们来说，法律条文是首要关注的东西。但是，正如我们所看到的，法律条文仅仅是法律的一种形式，而且还是最近才派生出的形式。正如人们所猜想的那样，来源于社会制度的大量法律，其产生与发展，不仅存在于原始时期，而且也存在于作为社会本身自然产物的活生生的当下。因此，当法学家提出这个问题，即就现行社会制度中出现的争议，哪些法律条文可以适用时，他们至多只是间接的关注——正如我在《法律逻辑》一书中所表明的，这是一件徒劳无益的工作，除非一条早已成型的法律条文能适用于导致法律争端的制度或至少是利益冲突。

 

现代社会科学——社会学——将法律看作是社会的一种功能。它不能这样将自己局限于法律条文。它必须考虑社会关系中的所有法律，同时必须将法律条文置于社会环境之中。显然，为了这个目的，最大可能的了解社会的整体结构和所有的制度，而不限于制定法所规制的那些制度，是必须具备的先决条件。这样的任务远超出了个人的能力。就像绘制地图的人，几千年至少过去的一百年里，在每个国家政府的支持下，一直在记录着地球表面，因此，现在对社会的记录也必须通过有组织的工作展开。在社会现象能够以数字表示、能够被计算、能够被衡量、能够被测度的范围内，统计机构正在从事这项工作；但是，我们不能局限于此，那些不能以数字表达的社会现象同样具有最好的科学和实用价值。

 

我已经在许多著作里指出了这样一种社会研究的必要性。它们已经引起了关注，尤其是在美国。1914年6月，我接到美国法学院协会的邀请，在1914年12月他们的全体大会上陈述我的计划，我本希望能够实现这个打算。不幸的是，同时爆发的战争使我无法完成这个邀请。[4]从那时起，令我欣慰的是，我在罗马尼亚发现了对这些努力的重要性的敏锐的理解。伟大的罗马尼亚学者Jorga教授将他的东欧研究所交给我，任由我来演讲。我在那作的演讲后来发表在Neamul Rromanesc上。活法调查协会（The Society for the Investigation of Living Law）随即成立。Gusti教授独自建立了Institute Social Romanesc，根据其章程（Statutele Institutului Social Romanesc, Bucurecti,1921），其中将包括司法部分。

原文刊载于《哈佛法律评论（法理学精粹）》法律出版社2011年版