【作者】张剑源

【内容提要】

*张剑源

云南大学法学院教授

摘要：在“看得见的”个案事实之外，还经常存在着一些不容易被直接发现，但却客观存在，并会对人的行动产生影响和约束，甚至会对案件结果产生关键性影响的“看不见的事实”。法官往往需要借助科学知识，特别是社会科学知识，才能有效地发现这些“看不见的事实”。有专门知识的人士出庭进行说明或提出意见，社会调查报告和评估量表的运用，以及法官在司法审判中主动运用社会科学知识认定事实、进行说理等，是社会科学知识进入司法实践并助力于法官发现“看不见的事实”的较常见方式。在我国当下的司法实践中，社会科学知识作为证据，在发现“看不见的事实”的过程中已经有一些运用，但仍存在一定的风险和盲区，需要立法上的进一步完善。可以从准入资格、可靠性和证明力、利害关系人回避、防止滥用等方面予以规定并严格适用，克服其可能会被滥用的风险。通过社会科学知识发现“看不见的事实”，有助于法官查清整体案件事实，作出合理判决，帮助司法打通与实质正义之间的“最后一公里路”。

关键词：司法审判；事实认定；社会科学知识；证据；法律和社会科学

 

一、问题的提出

在过去的一段时间里，张扣扣案所引发的争议从司法实践领域延伸到法学研究领域，引起了广泛的学术讨论。那么，这场讨论所争议的核心问题究竟是什么？不妨先来看控辩双方在司法实践中的不同表达。在该案中，检察机关认为“张扣扣犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确”。根据“出庭检察员意见书”，这些“事实”可以在张扣扣的供述与在卷二十余名目击证人的证言、物证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据相互印证中得到确认。张扣扣的辩护律师所讨论的重点则与其完全不同。在该案“一审律师辩护词”中，辩护律师用了大部分的笔墨着力论证张扣扣“本质上并不是坏人”、其行为乃是“复仇行为”等。显然，在该案辩护律师更接近伦理意义的辩护与检察机关主要关注的个案“事实”之间，实际上存在着很大的关注点差异。而与司法实践中的上述辩论相类似，法学界对该案的讨论同样也充满了张力。例如，苏力反对那些缺乏足够论证的“民（社）科类辩解”，反对漠视案件的基本事实；冯军在肯定了张扣扣的行为“肯定是违反法律规定的犯罪行为”之基础上，进一步提出并探讨了“张扣扣真的杀害了多个无辜者？”“量刑时真的可以无视人的好坏？”等几个似乎更接近伦理争议的问题。

从司法实践领域的辩论和法学研究者的学术讨论中，可以看出，该案所引发的核心争议，并非在于“出庭检察员意见书”对案发事实的认定，以及学者们对张扣扣的行为“肯定是违反法律规定的犯罪行为”的判断。很显然，法律实务工作者和法学理论研究者都不否定和争执于这些可被现有证据证明的“事实”。争议的焦点恰恰在于：案件当事人及其行为背后那些并非能被轻易看到的“背景性问题”，以及这些“背景性问题”是否应该在司法审判中被关注、被讨论？

如果我们将视野从张扣扣案拓展开来，进入更广泛的司法实践领域，那么便会发现，近年来其他很多引发广泛讨论的案件（例如“于欢案”“陆勇案”“南京虐童案”“电梯劝烟案”等），其争议的焦点也都不止于案发时的个案事实，而往往是那些“背景性问题”引发了讨论和争议。张扣扣案中的“背景性问题”主要涉及人伦情理，更接近“于欢案”“南京虐童案”中所争议的“背景性问题”，而“陆勇案”“电梯劝烟案”中的“背景性问题”则涉及更广泛的社会伦理议题，更容易引起争议。在通常意义上，学者们会将这种“背景性问题”称为案件中的“隐性社会结构”，将法官对“背景性问题”的考量过程看作是司法实践中的“社会科学判断”。实际上，这颇类似于波斯纳（Richard A. Posner）所说的司法和法律的“向外延伸”。但问题是，这种“延伸”是否以及可以在多大程度上进入司法实践？同时，我们又应当如何从法律上对其进行界定？

本文将力图证明：在一些所涉问题复杂多样的案件中，司法对这种“背景性问题”“向外延伸”的现实考量，并不只是司法的“外部性”考量，更不是可有可无的东西。司法的“向外延伸”，旨在更为全面地把握整体案件事实，细致深刻地辨明是非与对错，并在此基础上重申社会大众所共同信仰的价值观，以及在社会变迁过程中重塑法律的边界，故而是一种实质性的正义考量过程。在本文中，我将以“看不见的事实”来定义这种与案件密切相关的“背景性问题”。

二、文献回顾和理论视角

与过去相比，事实认定的问题如今正在不断引起人们越来越广泛的关注。关于司法审判中的案件事实，有学者将其分为“需要证据证明的案件事实”和“不需要证据证明的案件事实”，其中，前者主要是指《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条所规定的“被告人的身份”等，而后者则主要包括众所周知的事实、通过权威资料可以迅速查明的事实、自认的事实、预决的事实、公证的事实等。也有学者将其分为诉讼中的“客观真实”和“法律真实”。在以往的学术研究中，很多学者都认为，司法审判中的案件事实主要是“法律真实”，因此案件事实认定的过程更多就是在法律规定的指导下确定那些“法律真实”的过程。以刑事案件为例，有学者认为，不能先确定案件事实的性质、后寻找可能适用的《刑法》条文，而是应以构成要件为指导来归纳、认定案件事实，如果法官离开《刑法》的规定，根据一般观念认定案件事实的性质，那么将容易引起不必要的争议与困惑。关于此问题，其他持不同观点的学者认为，那种以法律真实作为刑事诉讼证明的任务和要求的做法，混淆了法律要求查明的案件事实与法律事实之间的界限。所有的事实认定过程，都是致力于通过建构法律真实来接近客观真实。

在案件事实认定方面，学者们对事实与证据的关系问题、事实认定难题以及专家辅助人等在事实认定过程中的作用问题进行了探讨。同时，还有研究对法官的“前见”、社会结构因素和外部政策等对案件事实认定的影响进行了探讨。这些研究都揭示了司法实践中事实认定的复杂性。

通过对既有相关研究成果的梳理可以看出：第一，无论是“需要证据证明的案件事实”，还是“不需要证据证明的案件事实”，实际上大多都还是在“看得见的事实”的范畴内加以讨论。相较而言，既有的研究对诸如张扣扣案中的“背景性问题”鲜有关注；第二，学者们所强调的以构成要件为指导来归纳和认定案件事实的思路，表面上看确实有一定的技术性，但也正因为如此，有可能会由于方法和思路上的特殊性，进而造成对事实的把握不完整，甚至存在引发实质性争议的可能；第三，学者们对案件事实认定之影响因素的研究，提醒我们在讨论案件事实和事实认定相关问题的时候，同样需要注意事实认定的复杂性，以及事实认定过程存在异化的可能。

有鉴于此，首先，本文将回到“本体论”和“整体性”的视角。从这两种视角切入并对事实认定进行反思，可以看出，在具体规范或构成要件的指导下完成的事实认定，实际上只能算是一种“填充材料式”的事实认定，片面地以法律规定来指导对社会生活本真的判断。因此，这种工作实际上只完成了事实的“表征”挖掘，不太可能呈现出事实最本真的面貌，不利于从整体的层面认定清楚事实真相。按照“本体论”和“整体性”的视角，事实认定应当是“看见什么就是什么”的过程，是一个正确认识社会物质生活的过程。这种视角强调对一起事件之来龙去脉、前因后果的“抽丝剥茧”式观察，主张以非封闭、非教条的态度，来查清事实、准确判定一个行为是否符合或违反法律规定，进而有助于法官依法且较为合理地做出裁判。其次，本文所依据的另外一个理论视角是法院“信息传播”（dissemination of messages）的视角。很显然，若只关注“法律真实”，则在面对那些所涉问题复杂多样的案件时，事实认定和司法判决很可能会忽略掉很多重要的“背景性问题”，不一定能真正做到“案结”与“事了”的有机结合。稍不注意，还有可能会给社会大众传递出负面信息，甚至让大众对法律丧失信任。而倡导对“客观真实”的关注，强调在对案件事实整体性的认定和把握之基础上作出判决，则可以促进司法审判更有效地向社会大众传递出积极的信息，促进司法审判朝向实质正义进一步迈进，进而打通司法与实质正义之间的“最后一公里路”。

三、定义和识别“看不见的事实”

（一）定义“看不见的事实”

从张扣扣案引发的讨论可以看出，伦理的、亲情的以及更广泛的“背景性问题”，如果只被看作是一种司法实践中的外在考量因素，那么很容易会给人一种假象，即认为它实际上是可有可无的。然而，无论是从法理层面还是经验层面来说，这些“背景性问题”对于司法裁判而言可能都是极其重要的。

首先，“背景性问题”往往都是某种客观的存在，而并非人的主观建构，也不会因案件是否发生而发生转移。统计学资料向我们所展示的，是数据背后某种既存的社会现象和社会事实；社会学和心理学的知识可以揭示出人的思维方式和行为方式，后者有可能是个体“有意义的行动”特征，也有可能是一种“集体意识或共同意识”。它们与每一个个体的意识密切相关，但又是客观地存在于每一个个体在个案发生之时的单纯动机等意识之外。正如张扣扣案中检察机关的“出庭检察员意见书”里面所写的：“本案张扣扣因其母被伤害致死，确实给其幼小的心理蒙上了阴影，这也是22年后其选择王家人而不是其他人作为宣泄对象的‘导火索’，在对其量刑时可以按照酌定从轻情节予以对待。”虽然检察机关最终认为张扣扣并非“报仇”而是“灭门”，但是可以看出，不管该案是否发生，张扣扣心理的“阴影”已然在事实上存在，而这一点也得到了该案中“出庭检察员意见书”的肯认。也因此，此类个案反映出的是，作为“背景性问题”的“心理”问题已然成为了司法实践无法回避且需要正面回应的一个重要问题。

其次，这些客观存在的“背景性问题”往往是一种能够给人以约束的力量，甚至在一些情况下会决定人的行动。菲利（Enrico Ferri）曾提到过一个非常有意思的问题：“在监狱里，如果你问一个囚犯为什么刑罚阻止不住其犯罪，一般情况下你都得不到回答，因为他根本没有想过这一点。”这个时候，可能我们更想了解的是：既然不是个体的原因，那到底是什么原因让该囚犯走上违法犯罪的道路？是成长、教育、家庭，还是其他？实际上，社会学、犯罪学、心理学的很多研究成果才能够较好地回答我们的上述这些疑惑。例如，迪尔凯姆（mile Durkheim，又译为涂尔干）就曾直言不讳地指出：“社会约束观念的全部意义就在于它承认集体的行为方式或思维方式是存在于个人之外的现实，而个人又每时每刻适应于社会约束观念。”他还告诉我们，犯罪的深层次问题往往在于：它是一种触犯了强烈而又明确的集体意识（这种集体意识是社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系）的行为。

再次，相较于个案事实来说，这些背景性问题并不容易被发现。按照一些美国学者的说法，“裁判的事实”包括“当事人做了什么”“当时的情况是怎样的”“事件在何种背景下发生”等。正如上文讨论过的张扣扣案那样，首先，“当事人做了什么”以及“当时的情况是怎样的”等事实，可以在目击证人的证言、物证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据相互印证中得到确认。然而，诸如前述冯军所提出的“张扣扣真的杀害了多个无辜者？”“量刑时真的可以无视人的好坏？”等“事件在何种背景下发生”的事实，却并不容易被发现，甚至常常会被忽视。因此，当关注点来到这些问题的时候，争议就不可避免了。

总之，相较于“看得见”的个案事实，我们完全可以将这些“背景性问题”定义为“看不见的事实”，以强调如下两个层面的意思：第一，它是“事实”，客观存在，且对行为人有约束和影响，而不仅仅只是一个可有可无的“背景”；第二，与“看得见的事实”相比，它不容易被发现，甚至常常被忽视，因此需要有专门的人士、通过专门的知识去发掘、调查，去发现。

（二）识别司法实践中“看不见的事实”

从张扣扣案中，我们看到“看得见的事实”与“看不见的事实”的既存状态。那么，在更为广泛的司法实践中，我们又应该如何区分和识别“看得见的事实”与“看不见的事实”呢？接下来，将通过一个案例以及围绕该案例的相关讨论就此进行具体分析：

2015年3月，养母李某甲认为其养子施某乙考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某乙进行抽打，造成施某乙体表分布范围较广泛的挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某乙的躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10%，其所受损伤已构成轻伤一级。一审法院以故意伤害罪判处李某甲有期徒刑六个月，二审法院维持原判。

在该案中，关于“打”的行为、“损伤”的结果、“轻伤一级”等“看得见的事实”，并没有引起过多大的争议。那该案的争议焦点又在哪里呢？令人感到意外的是，在一审中，被害人施某乙的诉讼代理人当庭提出：被告人李某甲系出于教育目的殴打被害人施某乙，属教育方法不当。被告人李某甲的诉讼代理人也当庭提出：李某甲的行为系家庭内部教育问题，并无社会危害性。很显然，被害人一方和被告人一方均认为，李某甲表面上虽然的确作出了“打”的行为，但这种“打”从本质上来说并非伤害，而是父母对子女的教育，也因此并不存在社会危害性。故而，对于该案来说，这里的“打”到底算不算“教育”，就成了一个极为关键的问题。然而，一审和二审法院都不认可该案中的“打”是一种教育，而认为这种“打”是一种“伤害”和“摧残”。正因为法官对事实的定性与当事人的预期以及社会大众的认识之间存在着一定的张力，该案后来才引起了很多讨论。有学者便对该案中的“打”之定性提出了与法院判决不同的观点，例如苏力就认为，“有理由将这种打骂理解为一种行为矫正或规训，目的是培养孩子一种良好的社会行为习惯。”

从这样一种存在于司法实践和学术讨论之间的张力中可以看出，对于“打”这样一个事实，如果稍不注意，那么我们往往只会看到那些表征面向的行为和结果，而忽略掉对其进一步加以讨论的可能，更不可能会意识到，在“打”这一行为背后还有更深层次的问题可能会对案件的最终结果产生进一步的影响。因此，在司法实践中，针对与此相类似的一些案件，能否透过“看得见的事实”意识到“看不见的事实”之存在，能否准确识别那些“看不见的事实”，便显得尤其重要。

具体来说，首先，需要克服那种固化的、只片面看重“法律真实”的思维定式，需要对社会生活的复杂性保有足够的敏感性。正如上文所讨论的那个案例所揭示的，“打”的确是事实，但是基于特定的情境，“打”可能会有着颇为复杂的内涵。对其不同内涵的挖掘和理解，肯定会带来对裁判结果的不同判断。不然的话，我们又该如何理解，在该案中，即便是被害人一方，竟然也会认为这种“打”是家长对孩子的教育？其次，法官需要对所适用的法律之立法目的有清晰的把握，只有这样，才能不至于只是在法律真实与法律规定之间过于机械地搭建关联，进而忽略所适用之法律规定所可能蕴含的更多现实关怀。例如在一起被称为“分享香蕉致死案”的案件中，一名小孩因吃了邻居好意赠与的香蕉而死亡。法官如果只关注“看得见的事实”，片面地理解相关法律规定，那么其作出的判决很有可能会让好意赠与他人礼物的当事人承担另一方死亡的责任。但是，该案的二审判决书明确写道：“从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符”。很显然，二审法官已经准确理解了所适用法律之立法目的，并辨识到了该案当事人之行为和结果等事实背后更多需要考量的现实问题。

当然，需要补充的是，这并不是说所有的司法案件都存在并需要深究“看不见的事实”。相较于“看得见的事实”而言，对“看不见的事实”之识别，在大多数情况下乃是一种补充性的事实认定过程，而非替代性的事实认定过程。但是，对于那些涉及复杂问题的案件来说，对“看不见的事实”的准确识别（恰如上文所讨论的诸多案例所揭示的），将会对真正意义上的“案结事了”产生重要影响。

四、通过社会科学知识发现“看不见的事实”

上文谈到，法官需要对社会生活的复杂性保有敏感性，以及对所适用法律之立法目的有清晰的认识。但这更多是意识和技术层面上的注意义务。“看不见的事实”既然重要，那么发现“看不见的事实”就还必须有特定的机制，来保障其能够发挥应有的作用。

（一）社会科学知识的引入

孟德斯鸠（Montesquieu）在其《论法的精神》一书中提出，法律应顾及“气候的寒冷、酷热或温和，土地的质量，地理位置，疆域大小，以及农夫、猎人或牧人等民众的生活方式等等（国家的物质条件）”。在他讲这番话后两个多世纪，在法律实践和法学理论研究被法律实证主义支配很长时间之后，法律对周围环境的“顾及”，似乎正在比过去任何时候都要更为期待地被提出和讨论。的确，如今我们所面对的是一个飞速发展、日益多样化的社会。立法和法律实践正面临着前所未有的发展，同样也正在经历着前所未有的挑战。无论如何，“社会并不希望法官像一个辩论赛的仲裁员或法律评论争议的裁判那样行为。对法官来说，有许多考虑因素都超过了司法的范围。”

美国学者彼德·英格利许（Peter W. English）和布鲁斯·塞尔斯（Bruce Dennis Sales）认为，我们若想知道正确的行为事实与社会事实，就必须研究行为科学与社会科学，若要寻找其他的事实，也要用同样的方法加以研究，例如在法律决策过程中，如果遇到行为事实与社会事实，那么便会牵涉到心理学、社会学、犯罪学、家庭研究、经济学、语言学、人类学与政治学。在美国，从1908年Muller v. Oregon一案的“布兰代斯辩论摘要”之中提供的由大量的统计数据、医学报告等材料所构成的内容翔实的“活生生的事实”（living facts）开始，社会科学知识和社会科学证据逐渐在美国的司法实践中予以运用，并在上世纪60年代以后得到进一步的发展。

在中国，司法审判对待社会科学知识的态度，也由于诉讼结构的转型而正在发生着变化，特别是上世纪90年代以来审判方式从职权主义向当事人主义模式的逐渐转型过程当中，在由双方当事人律师主导，法官相对被动的对抗制中，社会科学引入的关键在律师，律师有激励机制，并促使法官进行社会科学判断。有专门知识的人士出庭作证，社会调查报告等在裁判文书中常可见到，心理学、伦理学等社会科学知识不断在司法实践中被运用，并日益发挥着重要作用。

（二）主要领域举例

本部分将以两类社会科学知识在司法实践中的引入为例展开分析。一类是心理学知识，考虑到心理学知识本身有着较为浓厚的西学背景，因此首先观察其在西方国家司法实践中的运用，然后再来观察其在中国司法实践中的引入及影响。另一类是伦理学知识，考虑到其有着较为浓厚的中国传统知识背景，故而重点观察其在中国司法现代化背景下的“命运”问题。

1.心理学知识

实际上，在上文讨论的“张扣扣案”中，对于张扣扣是否在22年前就“心理蒙上了阴影”的问题（参阅该案“出庭检察员意见书”），以及此问题会对他后来的行为产生何种影响，严格来说，都需要有专业的心理学知识来解释和回答。然而，从所见的诸多材料中，我们并没有看到较多专门、系统的论证和解释。实际上，这种缺席也正是后来该案引发众多争议的重要原因之一。也因此，不难看出，就类似案件来说，心理学知识在发现“看不见的事实”、揭示案件深层次问题的过程中乃是极为重要的。再比如，在有一类常常被称作“以暴制暴杀夫案”的案件中，我们便看到了心理学知识（比如“受虐妇女综合征”）进入司法审判的过程之中，以及对发现“看不见的事实”所带来的影响。在美国的States v. Yusuf一案中，专家证人Stark在解释为什么家庭暴力中的受暴妇女不选择离开施暴人这一问题时，便认为“很多妇女相信被打了，就了结一件事”，甚至在她们那里形成了一种“孩提般的依赖性”，进而对暴力和恐惧变得麻木。这些发现和解释，对“看得见的事实”形成补充，在一定程度上揭示出了家庭暴力事件背后家庭成员间的关系和结构，为法官和陪审员提供了透过个案事实来重新认识以暴制暴杀夫案中的被告人的视角。而在我国发生的一些与此相类似的案件中，我们也看到了相关心理学知识在司法审判过程中的引入。以下是我搜集到的我国三起涉家暴的“以暴制暴杀夫案”中，“有家暴方面专门知识的人”在法庭上所陈述的意见：

当暴力超过她的忍耐底限时就会反抗，因为女性天生的生理弱势……

了解家庭暴力受暴者的心理和行为模式，不能从一个局外人的角度，而是应结合其以往的受暴经历和当时的处境，设身处地地站在受暴者的角度，判断其行为或表现的合理与否……

受害妇女的加害行为一般只针对施暴者，在施暴者消失后，对其他人不会再有危害性……

从上述引文中不难看出，这些“有家暴方面专门知识的人”在法庭上所作的陈述，有着较为广泛的社会科学知识背景，特别是对心理学知识的呈现，其主要目的旨在从实践经验和学理的角度对下列问题做出分析和解释：家庭暴力的受暴人作出杀害施暴者的行为，究竟是基于何种背景？他们的意图是纯粹的恶意，还是其他？他们在遭受家庭暴力后不逃走、不向外求助，是基于一种预谋、报复，还是一种特殊的心理和行为特征？从过往与之相类似的此类加害人及其行为和意图来看，此类加害人是否会具有较强的社会危害性？等等。对这些问题的厘清，从根本上都属于对“看不见的事实”的发现过程。而相关的案例也表明，这种对“看不见的事实”的发现过程，有助于法官全面把握案件事实，进而作出更为合理的裁判。比如，在上述其中一起案件的裁判文书中，法官就写道：“有家暴方面专门知识的人……在法庭上对家庭暴力方面的专业知识做出了客观、充分的解释，在认定本案的起因、被告人的犯罪动机、作案过程、行为的社会危害性时可予以参考。”即便法庭对此只是“予以参考”，但无论如何，在法官看来，这些“陈述”对于法官进一步去发现“看不见的事实”，进而作出合理的裁判，已经具有了非常重要的意义，也因此使其具有了在司法审判中发挥应有作用的地位和价值。

2.伦理学知识

与心理学知识那种较为浓厚的西学背景不同，伦理学知识有着较为浓厚的中国传统知识背景。其在中国古代的司法审判中，甚至往往还能发挥非常重要的作用。那么，在现当代中国，伦理学知识进入司法审判是否依然可能呢？我们可以从费孝通当年的一个困惑谈起。此困惑是费孝通在其《乡土中国》一书中对一起所谓“奸夫案”的讨论中提出来的。他说：“有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。……如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。”费孝通的此番描述，其实较为深刻地反映出了在对该“奸夫”进行评价时所遭遇的困境。其核心问题在于：在“奸夫”被打伤这一“看得见的事实”之外，那种基于社会层面而将“奸夫”视作“败类”的评价，在现代的司法制度中到底能否继续被作为一个值得考量的要素？正因为“困惑”，以及在那样急剧转型的时代背景下，就此不容易讨论出一个确切的答案来，费孝通才会在讲述完该故事之后，做出了“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”的判断。很显然，在费孝通发出上述感慨大半个世纪之后的中国，这样的困惑依然在当下的司法实践中不断出现。也因此，才会出现诸如上文中提及的“张扣扣案”“南京虐童案”“于欢案”等一系列案件的争议。虽然这几个案件具体的问题域不尽相同，其结果和走向也并非一致，但是，争议的存在表明，至少在这些涉及亲情伦理的案件中，完全弃绝伦理知识的考量，对于案件的解决来说，简直就是削足适履。另一些真实案例也表明了法官在引入伦理这一“看不见的事实”时的重要性。比如下述这起民事案件判决书中法官的说理：

在婚姻家事案件中，人们常说“清官难断家务事”，难就难在家庭事务中往往缺乏证据，难以查出个瓜清水白，难就难在家庭事务中交织着各种亲情，难以处理的绝对公正，在此情形下，就需要优先保障老年人合法权益。……百善孝为先。被告在庭审中将家庭亲情抛掷一边，将社会上商品经济关系套用到家庭亲情关系之中，过分强调自己毕业后对家庭购房的贡献，只字不提对父母养育之恩的报答，实为不妥。

当然，以上所举的两类社会科学知识在司法实践中被予引入的情况，只不过是众多情形中的两种（其他的还包括统计学知识、社会学知识、经济学知识、人类学知识等）。透过这两种情况，我们可以从中窥见社会科学知识进入司法实践的基本情况。限于篇幅，此处不再对其他情形一一枚举。

（三）主要方式

1.有专门知识的人士出庭进行说明/提出意见

在我国，有专门知识的人士出庭进行说明或提出意见的制度，较为类似于英美国家的专家证人制度。但由于诉讼体制、诉讼结构的不同，我国的这一制度设计与英美国家的专家证人制度还是存在较大的差异。很多时候，我们将之称为“专家辅助人制度”。但无论如何，从既有的制度设计中已经可以看出，我国立法者对“有专门知识的人”或“专业人员”的“知识”在司法实践中的运用持一种相对开放的态度。

在司法实践中，除了上文提及的“以暴制暴杀夫案”中有此类实践，在民商事领域的合同纠纷、知识产权纠纷、人身损害赔偿等很多案件中也存在有专门知识的人士出庭的情况；在行政领域，有专门知识的人士出庭的情况，较多集中在因土地征收、征用而发生的行政诉讼中；在刑事案件中，故意伤害、故意杀人等案件的审理，也存在一些“有专门知识的人”出庭对鉴定结论进行说明的情况。

2.社会调查报告和评估量表

社会调查报告是对被调查人（主要是被告人）的个人情况、平时表现和社会背景等情况做出的调查和报告，是人民法院判断对被告人是否适用非监禁刑、是否对被告人从轻减轻处罚等的重要依据。社会调查报告主要会在涉及未成年人、社区矫正、从轻减轻处罚等情况的案件中出现。一般情况下，社会调查报告的内容主要包括被告人的家庭情况、成长经历、性格特征、监护情况、社会交往情况、平时工作表现、犯罪前表现、犯罪后表现等。

评估量表则是一种更为独特地将社会科学知识引入司法实践中的方式。比如在涉家庭暴力案件中，国外较为常用的评估量表和工具，包括但不限于“冲突策略量表”（CTS，以及后来的修订版CTS2）、混合虐待量表（CAS）等。在我国，虽然这些评估量表很多是被运用于调查研究等领域，但在反家暴司法实践中也已经开始有了一些关注和运用。比如《云南省家庭暴力人身安全保护令制度实施办法》第10条就规定：“人民法院在审查过程中应以评估表形式进行家庭暴力危险性评估，审查当事人是否遭受家庭暴力或面临家庭暴力的现实危险、紧迫危险。”在一些地方的司法审判实践中，实际上也可看到对评估量表的运用。比如在2016年一起妻子遭丈夫家暴致轻伤案件的判决书中就写明：“上述事实，经法庭调查、法庭辩论，被告人王某在开庭审理中无异议，并有……家庭暴力案件危险性评估量表……等证据予以证明，足以认定。”除此之外，还存在其他一些在司法实践中被应用的评估量表，比如针对拟假释罪犯的再犯罪风险评估量表等。

不难看出，无论是“社会调查报告”，还是“评估量表”，其在司法实践中的运用，实际上都为法官透过“看不见的事实”进而更为全面、准确地认定事实提供了条件。

3.法官对社会科学知识的主动引入

除了上述这几种技术性较强的对社会科学知识的引入方式外，在司法审判中，实际上还存在比较多的法官主动引入社会科学知识的情况。除了上文讨论的心理学知识、伦理学知识等社会科学知识外，在正式的司法实践中，实际上还存在法官将经济学知识等社会科学知识主动引入的情况。法官试图通过引入相关知识，补强“看得见的事实”的局限，以增强裁判说理。关于这种方式，虽然在过去很长时间内，我国法官的考量更多还只能是较为隐蔽的“带入”，但现在随着人民法院对法官“说理”之要求的加强，也为社会科学知识进入司法过程、进入判决书创造了较好的条件。

五、司法实践中社会科学知识的规范建构与准入标准

（一）社会科学知识作为证据

关于社会科学知识能否作为证据，近年来在理论界和实务界都有一些讨论。以“未成年人社会调查报告”为例，虽然过去的学术研究更多是将社会调查报告看作司法审判中的一种“参考资料”或“重要参考依据”，然而，近年来越来越多的研究者不断认可社会调查报告的证据属性和地位。有学者就曾指出，社会调查报告具有证据的相关性、证据的可采性（证据能力），同时也具有证据的可信性。实践领域的一些调研成果也提出，应“赋予社会调查报告的证据地位”，对反映涉罪未成年人基本事实的社会调查报告内容可以直接作为证据进行举证质证，社会调查报告可以作为未成年人犯罪的量刑证据，等等。

从域外的立法情况来看，将社会调查报告、社会科学知识作为证据的做法，有相应的经验参照。比如美国《联邦证据规则》中的规则401规定，所有具有关联性的证据均可采用，而证据是否具有关联性，主要看如下两个条件：“（a）与没有该证据相比，它具有使一个事实更可能或更不可能的任何趋向性；并且（b）该事实对于决定该诉讼是要素性的。这也就是说，如果符合准入标准，社会科学知识实际上是可以作为证据的。”而我国《刑事诉讼法》第50条中也规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”虽然也存在很多诸如社会科学知识到底应该归类于何种法定证据的争论，但无论如何，从实践角度来看，社会科学知识在司法实践中的引入如果符合准入标准，能够对事实认定、对定罪量刑产生积极的影响，那么其就应当被当做证据使用。

（二）社会科学知识作为证据的准入标准及边界

社会科学知识作为证据以揭示案件中“看不见的事实”，具有可行性。但无论如何，其必须是与案件密切相关的事实，而不能是随意的，更不能是一种过度超越案件的“解读”。否则要么可能成为苏力所说的“民（社）科类辩解”，要么可能会成为一种对司法判决的不当影响力量。因此，关联性、可靠性等就是社会科学知识作为证据必须要秉持的标准。综合既有研究成果和国外相关立法个案的启示，并结合我国司法的具体实践，在我看来，社会科学知识在司法审判中的准入条件，至少应当包括以下几项：第一，准入资格；第二，该“社会科学知识”的可靠性和证明力；第三，利害关系人回避；第四，防止滥用。

首先是准入资格的问题，亦即谁可以提供这些社会科学知识的问题。以我国法律中对“有专门知识的人”的相关规定为例，在刑事诉讼活动中，“具有专门知识的人”被指派或者被聘请进行勘验、检查，而在民事诉讼活动中，“有专门知识的人”出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。在这些情况下，法官需要首先考虑其是否具有相应资格。通过既有案例可以看出，在司法实践中，对“资格”问题的考量，主要是依据由官方所认定的资质、资格证等。例如下列这则案例中法院对有专门知识的人士之准入资格的核实和考量：

二审中，冯某某申请刘某作为具有专门知识的人出庭，本院当庭核实刘某的医师职业资格证书（专业临床医学，类别临床）、医师执业证书（执业类别临床，执业地点**市第一人民医院，执业范围外科专业）、专业技术职业聘书（聘任职务主治医师，聘任单位**市第一人民医院，专业名称：急诊外科）等资料。

其次是该“社会科学知识”的可靠性和证明力问题。在美国，过去确定的主要标准是“普遍接受（general acceptance）”原则，亦即看该知识（特别是专家证言）是否已得到该专业领域的普遍认同。之后，Daubert标准取代“普遍接受”标准，要求法官除了遵循“普遍接受”原则外，还要在专家证言的可采性问题上负担起“守门人”角色。由此在新规则下，法官担负着避免不符合法定标准的“垃圾科学”和专家证言进入司法按程序进而影响事实认定并干扰司法公正的重大责任。按照Daubert案中美国联邦最高法院布莱克门（Harry A. Blackmun）大法官的观点，法官的考量要素应当包括：“该理论是否具有经验可验证性；该理论是否在事实上已经被验证；该理论是否已经同行评论并公开发表；该技术是否存在已知或可确定的差误率；是否存在‘关于该技术运作的标准’；以及该理论是否获得了普通的接受。”在我国，由于实践中专家进入司法程序的情况并不普遍，在一些地方法院的实践中，实际上基本还是采取一种类似于过去美国司法系统主要采纳的“普遍接受”标准。因此，对于社会科学证据之可靠性的考量，可能就是未来立法和法律实践中需重点关注的问题。在这方面，美国《联邦证据规则》的规则702有关“专家证言”的规定提供了一个参考，可在一定程度上加以借鉴。该条确定的四个标准包括：“（a）该专家的科学、技术或其他专门知识将辅助事实裁判者理解证据或裁断争议事实；（b）证言基于充分的事实或数据；（c）证言是可靠的原理和方法的产物；并且（d）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。”

再次是利害关系回避原则。从现有的研究来看，虽然这一原则本身并没有引起过太多关注，但是在我国的司法审判中，还是可以看到一些具体的实践。而且，从实践层面来看，正因为专家进入的资格和对社会科学知识证明力的要求目前还没有非常明确、具体的要求，故而回避问题就会成为当事人在遇到此种情况时十分关注的一个问题。例如：

范某某上诉请求：……因被上诉人的诊疗行为存在重大缺陷和不足，且已经给上诉人造成右眼终生失明的损害后果。至于被上诉人在一审申请的具有专门知识的人出庭所阐述的观点上诉人不予认可，被上诉人申请专门知识的人系被上诉人医院的员工且又是给上诉人做手术的医生，其与本案具有重大利害关系，不排除其推卸责任，误导法院的嫌疑。

最后，而且也应该是最重要的一个兜底性原则，即防止滥用的原则。一旦社会科学知识被滥用、被不法企图所利用，将会对司法审判产生负面的影响，甚至引起司法不公。因此，必须防止社会科学证据在发现“看不见的事实”过程中被滥用。一项来自美国学者Landy F. Sparr的有关创伤后应激障碍（PTSD）的研究表明：虽然创伤后应激障碍的诊断在司法领域的运用越来越多，然而，由于诊断通常是基于患者的自我报告，它有可能产生旨在避免刑事处罚的扭曲现象。因此，Landy F. Sparr认为，在提供此方面的专家证词时，专家证人必须注意区分单纯的创伤后应激障碍和创伤后应激障碍与相关犯罪行为之间的关联性，以避免创伤后应激障碍在司法审判中潜在的滥用。

总之，相较于美国等国家相对成熟的社会科学知识进入司法实践，在我国的司法实践中，也已经开始有一些社会科学知识进入司法的需求，司法实践实际上也创造了一些基本的经验。但是，我国目前就社会科学知识的可靠性和证明力等问题还没有相对完善的规定，这也在某种程度上制约着这一实践的展开和完善。虽然《刑事诉讼法》第50条第1款作出了相对宽泛的规定，为社会科学知识进入司法实践提供了一定的空间，但为了避免社会科学知识适用的随意性甚至被滥用的可能，今后在总结司法实践经验以及辩证吸收国外成熟经验的基础上完善相关立法，尤为必要。

六、通过社会科学知识发现“看不见的事实”的意义

很显然，如果能够符合准入标准并且不被滥用，那么通过社会科学知识发现“看不见的事实”，可以有助于法官更为系统地厘清案件事实，有助于法官恰如其分地适用法律，有助于法官更好地进行裁判和说理。然而，这些更多都还是实践操作意义上的贡献。在这里，我想谈一下“看不见的事实”之发现对司法以及法治建设更深层次的可能贡献。

美国学者高敏（Mary Gallagher）的研究发现，法律援助申请者在进入法律程序前，往往对获得权利保护的可能性寄予厚望，然而，他们对法律程序以及法律所赋予的权利往往也只有模糊的认知，在经历过法律程序后，人们对法律的认知和态度，在某些方面可能会是较为积极的，但在某些方面（比如对法律的信任度等）也会呈现出相对负面的一面。也就是说，实际上存在着一种虽然老百姓与法律和司法接触了，“案”也结了，但是“事”未必能了的可能状态。为何会如此？其实，一个很重要的原因就在于很多判决往往只关注那些“看得见的事实”，只重在解决案件表面上的争议，而对于那些“看不见的事实”、那些深层次的矛盾和纠纷未予关注，也未予解决。这实际上就是差了那“最后一公里路”！而“看不见的事实”的发现过程，实际上就是旨在打通司法与群众、司法与社会大众最基本的社会价值追求之间良性互动的“最后一公里路”。它能够弥合法条和“后果”之间的距离，回应社会最基本的价值追求。具体而言，可分为如下三种情况进行说明。

第一种情况是，在司法审判中，法官能够超越“看得见的”个案事实，进一步发现个案事实背后那些“看不见”的生存伦理和生活伦理议题，在个案中关注人的发展和社会正义的实现。例如在备受关注的“陆勇案”中，检察机关虽然确定了陆勇行为的违法性，但从《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中也可以看出，检察机关对陆勇及其行为的评价不仅仅只看“个案事实”，同时也更关注个案背后那些——诸如“弱势群体”“自救行为”等——“看不见的”深层次问题。

第二种情况是，司法审判不是只关注抽象的个体、“切割”的行为和结果，而是从个体间真实的社会互动入手，在全景式的生活场景中发现人们的之真实互动，重申正常、朴素的生活图景之重要性。例如在上文谈到过的“分享香蕉致死案”中，其一审判决书就载明：

覃一、苏某的行为与曾某死亡这个严重的损害后果之间只存在事实的联结，但并不存在法律上的因果关系。覃一、苏某没有追求或放任损害结果的发生，均没有法律上的过错或道德上的不当。蒋某、曾甲痛失爱女确属不幸，但仅因为事实上的关联，而将不幸归咎于法律上没有过错、道德上亦无不当的覃一、苏某，这不是法律追求的公平正义。

从该判决书可以看出，法官实际上试图准确把握“看得见”的当事人行动背后整全的社会生活图景，而不是只关注抽象的行为本身。

第三种情况是，司法裁判能够从个体—社会—国家等多层面入手，将个体行为和社会公共利益连接在一起加以考量。例如在备受关注的“电梯劝烟案”二审判决书中就载明：

司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励，以弘扬社会主义核心价值观。……本案中，杨某对段某某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。

很显然，该案的二审法院不是只拘泥于个案事实，而是对段某某的行为之更大的社会背景进行了分析，认为其是“自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为”，是“正当行使”的行为。二审判决修正了一审时只关注两造争议的不足，并在此基础上，申明了公民在此背景下的自觉行为乃是社会文明、社会公共利益所欲求的。

总之，在对与此相类似的案件之审理中，如果只单纯关注“看得见的事实”而对“看不见的事实”投以机械般的漠视，那么便很可能会造成判决与常识的背离，无法真正解决问题，甚至给社会大众以错误的信息传递，引起人们对法律和司法的不信任。但是，如果司法审判能真正回归到个体间真实社会互动的场景，能够对个案之外的深层次问题有足够的洞察力和关注度，能够将个体行为和社会公共利益连接在一起加以考量，那么司法审判便将会更为有效地“打通”与实质公平正义之间的“最后一公里路”，创造出真正的公平正义来。

结语

即便不是全部，在很多情况下，倘若司法审判只关注“看得见的事实”，只关注诉讼两造之间的对抗，只在乎抽象的权利，则司法审判极有可能会日益僵化。而当司法审判开始关注那些客观存在的“看不见的事实”，关注个人及其所处社会之命运，那么它实际上就已经在重回“公共性”的道路上迈进了。别忘了，“所有法律都是公共的，因为所有法律都是社会的”。

首先，社会科学知识在司法审判中的运用，实际上就是试图让司法审判能够在整全的社会生活语境中做出，而不是只单纯面对抽象的行为、空洞的物件；其次，法院作为一个重要的“信息传播”主体，它能否向社会传递出有益的信息，不仅将决定着司法之教育效果的实现程度，而且也将决定着法院能否有效承担起在社会建设、社会治理中的重要作用；再次，当然，任何前进同样也都是与风险并行的，在这个问题上，比如专家证人是否真的是可信任的人，以及应当如何从制度上对其形成有效的控制，都值得进一步去探讨和深究，包括在立法上如何予以完善。

总之，在有效的边界限定和制度控制的前提下，社会科学知识的引入将会为司法审判带来更多积极的影响，助益于司法与社会的良性互动，助益于司法权威的树立，助益于司法审判与真正的公平正义之间“最后一公里路”的打通。当然，也会在实践的基础上不断促进立法的变革，促进法律边界的重塑，并在此基础上促进法律事业的不断向前发展。

原文载于《法学家》2020年第4期。