【作者】范愉
【内容提要】
*范愉
中国人民大学法学院教授
摘要：我国现代司法制度尚处在建立和发展过程中，法律职业化的目标不仅需要依赖法律职业自身的努力，也取决于社会条件及公众认同。基于我国司法体制的特殊性和历史背景，西方社会法律职业及其共同体的历史作用及高度自治不可能在我国重现。针对多层次的法律需求与法律职业单一化、同质化目标的矛盾，需要重新审视我国法律职业化的目标，选择一种接近于大陆法系但具有中国特色的模式与路径。法律职业在接受国家及社会的监督与规制的同时，应积极回应社会与公众的诉求，注重司法独立与司法民主的共同推进，并不断提高自治与自律程度。
关键词：法律职业 法律职业共同体 法官 律师
一、问题缘起
随着我国法治进程的发展，法律职业问题日益受到社会的关注，通过法律职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化，已成为法律界的基本共识[1]。很多法学家对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望[2]，但也有人冷静地提出了不同意见[3]。关于我国法律职业共同体的模式和建构方式，同样见仁见智。一些人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式，主张从律师中选任法官，以提高法官的素质和司法公正程度，并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量[4]。另有学者认为：在中国，所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构，而是一种精神或理念上的共同体，即职业认同；而共同体的建立只能在政府主导下促成[5]。同时，还有法学家对法律职业化改革提出了异议[6]。
从1980年代后期至今，司法在我国社会生活中的地位不断提高，民众对司法的关注与利用日益增加，国家对司法的重视和资源投入不断加大，法律教育的规模和数量也在快速发展。随着法律职业阶层或群体初步形成，法律界在社会上的声音和影响力明显增强，法律家“职业化时代”，俨然已经来到[7]。然而，尽管司法机关以职业化为目标的改革已持续多年[8]，统一司法考试业已实施，但效果显然不尽如人意：同质化目标并未显著提高司法官素质，年轻化则使实务经验积累和审判的稳定性、连续性受到影响；精英化与学术化追求减少了司法亲和力；一些不发达地区法官流失、出现断层；少数民族法官比例下降，直接影响到宪法规定的民族语言审理原则的落实；同时，学历的提高也并没有使司法机关的权威与公信力随之提高[9]。
事实说明，尽管法律职业及其共同体面对社会期待已经做出了积极的回应和努力，但是其不仅很难对政治体制的改革有所作为，而且，因自律性差，无力通过自身力量解决司法腐败和司法质量低等问题。因而，公众对法律职业群体怀有极大的不信任感，并对其独立性诉求提出质疑，使得其自治空间受到极大限制。近年来，向司法和法官独立与自治迈进的改革措施总是受到来自各个方面的质疑和抵制，其中也包括法律职业和司法机关内部的自我否定[10]。显而易见，法律职业问题已经成为当代中国法治建设的瓶颈。
二、法律职业及其共同体模式：比较法的视角
在西方法治传统中，法律职业共同体既是一种历史的产物，也是特定社会和法律体系选择的结果。法律自治，独立的法律职业，专门的职业培训和超然的法学，被视为西方法律传统的本质特征[11]。法律职业共同体作为法律精神、法律技术和法律文化的实施者和载体以及一种独立的社会力量，不仅在法治的建立和发展中具有重要的历史性作用，而且是法治运行的基础。
然而，在看到这种共性的同时，不可忽视，西方国家的法律职业共同体并非是按照同样的模式和规律产生和活动的。相反，法律职业的构成、行为方式及其在社会中的地位差别如此之大，以至于比较法学家们通常把这些因素作为划分法系的标准之一。就法律共同体的样式及其形成（包括教育培训途径）而言，大陆法系和英美法系之间存在诸多差异。导致这些差异的因素包括：诉讼模式及相应的职业技能、法律技术，司法资源分配（如诉讼收费及负担机制），法律传统，社会的特定需求（如对司法权的限制或保护），对司法效率与效果的追求及评价机制，法律职业的人数及精英化程度，法律教育和职业培训制度以及法学研究和社会理念的影响等等。
当代比较法学家达玛什卡将两大法系的司法体制分为两种基本模式：(1)以大陆法系为代表的模式：即权力组织上的科层制理想型。其司法体制的特点是：官员的职业化；严格的等级秩序；决策的技术性标准—技术官僚式取向和（逻辑而非实用主义的）法条主义。(2)以英美法系为代表的模式：即权力组织上的协作式理想型。其司法体制的特点是：外行官员；权力的平行分配；追求实质正义—尊重共同体规范，容忍不确定性和特殊处理，专业人士与外行官员之间的协作等等[12]。
在大陆法系国家，“司法是一个专业化的实践领域，……服从上级的态度是在许多因素的共同作用下得到保存的，但其最显著的原因和推动力量却是录用、培训和晋升政策，所有这些都亲和于科层式组织。通常，一位青年法律人的第一份法律职业就是法官职业，他可能刚刚结束在司法系统的实习生涯。法官很少成为某人的第二份职业。第一次被任命（或选举）为法官的人士往往被派到基层法院工作，出任一个地位较低的职位，而其晋升至少在一定程度上有赖于那些常规性地审查下级法院判决的人士的赞同。……逻辑法条主义在世纪之交已经受到严重削弱，司法管理体制的性质也发生了相应的变化。尽管如此，欧陆司法系统仍然保留着非常显著的科层官僚制特性。”[13]“从欧陆视角来看，传统英国司法机构中的真正决策者是外行人—不论是治安法官还是陪审员。……当欧陆司法官员早就获得了履行职责时的特殊身份之后，英国官员在执行任务时仍被视为普通人……他们也可以以一种高度‘个性化’的方式来行使权力。”[14]“欧陆的基层司法工作者通常是处在科层阶梯底层的年轻职业法官，而英国的基层司法机构往往仍然由外行治安法官组成。即使是英国的职业法官也不能被等同于欧陆意义上的独立的司法人员：他们都是处在职业生涯的第二阶段的人员，都是资深的出庭律师，属于一个独立的行会并分享着这个行会的基本价值。……在美国，环境从一开始就特别有利于协作型组织模式的发展。……将法律等同于由专家组成的权威机构的宣示，这对于美国人民来说是非常陌生的观念，因为他们已经习惯于到普通的共同体准则中去发现法律了。”[15]
从比较法的视角看，大陆法系的科层制司法模式是由以下一些基本制度支持的：(1)由法律严格确定的司法官录用、培训和晋升制度；(2)独立的普通法院系统以及法官身份保障制度；(3)由国家财政保证的司法资源，以及为了合理利用司法资源而对诉讼进行的限制[16];(4)国家对律师群体及其行为规范、业务范围及收费的严格规制；(5)法律职业之间的相互独立或分业模式[17]。这种模式严格恪守国家司法权的定位，不追求司法的能动性和个性，它是相对平庸的，但却是确定、高效、廉洁而有权威的。
英美法系的协作司法模式则是由以下一些基本制度所支持：(1)独立的、具有社会权力性质的普通法院系统以及法官身份保障制度；(2)高度自治和自律的律师群体以及法律职业一元化[18];(3)基层司法的非正式化及民众对司法的广泛参与，以及社会对司法民主正当性的确信；(4)由法律职业群体操控的经验实务性教育培训体系；(5)多元化与地方化的司法体制及其相互协调。这种体制是由法律精英和大众司法的互动构成的，国家实际上并不是司法的主体，司法也不是完全建立在精密的法律规则、技术和原理之上，而是由当事人在正当程序内解决纠纷，律师事实上成为整个体制运行的基本要素，由此，法律职业的自治和自律就成为整个司法制度的基石。这种模式是自由主义的、市场化的，具有开放性，有可能将社会政治问题转化为法律问题在法庭上解决，但其结果和效率却是相对不确定的、个别主义的，而且司法利用事实上是不平等的。
两种基本模式各有利弊，在法律实施中的意义和作用迥然不同，具体制度更是各有特色。但其中有关司法独立和法官身份保障等的现代基本制度和理念又是基本相同的。从比较法的视角分析我国司法体制与法律职业的定位，可以看到：从法律体系的形式特征看，中国比较符合大陆法系的科层制模式，内含着其基本要素—司法权的国家权力定位以及国家对司法和法律职业的全面管理，包括基层司法在内的司法官的职业化及专门化分工，司法机关的严格等级秩序，人数众多的法官及终身制，法条主义，以及自上而下的司法政策执行机制等；然而另一方面，又缺失一些关键制度，包括司法独立体制，基本的司法官录用、培训和晋升制度等等。更重要的是，我国司法制度是在不具备基本的人事和物质资源保障前提下高速发展起来的，对于诉讼一般也不主张加以限制，因此远未达到大陆法系国家司法的正式和规范程度；尤其是基层司法，更接近于非正式制度。
从表象上看，我国的司法在某些方面又与英美法系相似，如司法多元化和地方化（社区化），个别主义以及重视司法的社会功能，法律职业的非专职化（即职业化程度低、各种职业可相互转化）等等。同时，法律界在1980年代以后义无反顾地将美国司法体系—从法学院[19]、律师行为、法官的自由裁量权到法院的决策能力等—视为自己的理想，并以不同方式引进，造成了我国司法体制和法律职业模式的混合性特点。然而由于与英美国家在社会基础、文化、法律意识上存在巨大差距，又使得一些表面上的相似或模仿很难变成切实可行的制度及实践[20]。
显而易见，由于历史、政治体制和文化等多方面原因，我国司法模式具有许多与西方国家不同的基本特点，当代的各种改革使得其定位更加复杂和模糊。如何根据我国特点及现实条件建立法律职业及其共同体，就需要更为慎重的求索与论证。
三、法律职业及其共同体的建构：基于法社会学视角的分析
当代中国法律职业共同体的诉求一方面在努力提倡建立“精神或知识共同体”，即追求在知识背景、教育、法律思维与方法等方面的同质性；另一方面，试图通过统一司法考试、从律师中选任法官、司法培训等方式达到人员的同质性，即建立实体的共同体。这一诉求的实质目标是实现法律职业的独立与自治，对内强调建立“法律信仰”，追求共同的法律精神、法律思维与方法，以实现法律适用的统一；对外希望使法律运作过程成为一种不受外界社会和非法律职业者干扰或参与的技术性过程，以保证法律规则、程序和运作过程的自治[21]，并进而实现法律职业对社会建构和改造的主导作用，促进社会的法治化。在一定意义上可以说，这一目标正是现代司法独立和法治自身的要求，因此无疑具有合理性。然而，从法社会学的视角分析，这一诉求也存在着一种历史悖论。
在西方法的发展过程中，法律职业是社会需求的产物和社会分工的结果，各种法律职业统一在共同的理念和规则体系之下，通过独立的体制、专业化的程序、独特的法律技术，使法律成为一种区别于其他社会规范系统的调整机制。统合法律职业共同体的，不仅包括法律意识形态以及专门的法律技术，还有一种共同的利益—通过职业共同体垄断法律调整的各个环节，包括法律规则的创制、法律程序的操作和法律实施结果的产出。在这个过程中，法律职业承担着其特有的社会责任，建构了法律文化和制度；同时也获得了相应的利益和独立的社会地位，形成了自治的传统。
然而，历史证明，现代法治的建立不仅仅是法律家自治及其努力的结果，更多地是取决于社会经济政治发展的需求和选择。法律职业如果不能适应社会发展的需要，不仅难以取得支配地位，本身也可能遭到社会淘汰[22]。在当代，法律自治及法律职业的垄断更是不断受到社会的挑战。
首先，对法的正当性（合法性）的追问颠覆了法律逻辑自足的假设。法律自治的基本理念是建立在对法律规则体系逻辑自足的假设之上的，但实践证明，对法的正当性（合法性）评价不可能仅仅通过对法律的形式推理获得。在法的适用过程中，援引各种法外因素，如社会正义、公共价值观和利益平衡、公共道德等作为解决权利和规则冲突及判断法的正当性的依据，已为当代司法实践所公认。在司法活动中，社会正义观和各种价值判断必然会经常深入法律帝国的腹地，法律界也不可避免地对社会开放，由此，法律职业思维模式多元化的时代已经到来。在这个意义上，法律共同体的精神统一尽管仍具有重要意义，但实际上已经相对化。
其次，纠纷解决机制的多元化打破了司法的垄断。随着社会的发展，司法资源短缺和诉讼的固有局限性日益显现，司法已不可能全面满足社会纠纷解决的需求，通过持续进行的司法改革，纠纷解决机制多元化和司法社会化已成为当代法治发展的趋势；同时，司法的便利化也开始打破严格程序的壁垒，力图以非诉化的亲和力获得公众的支持[23]。在现实的法律实践中，各种行政法院、特殊法院、准司法机构和民间法律中介服务机构以及非职业法官、准司法官、仲裁员、调解员等共同构成了执法机构和人员的多元化，而律师服务和法律援助的非诉化趋势也使得法律职业与非法律职业的工作内容高度融合。随着法律职业身份、资格和技术的多元化，法律职业共同体的边界已经趋于模糊，其职业认同也在相对淡化。
再次，法律职业的独立与自治不能脱离司法民主的制约和社会公众的监督。司法民主原则要求：司法权的行使应该受到人民的制约，司法活动应该有民众的参与，司法的运作应该受到人民的评价，司法机关应该受到人民的监督。法律职业由于其自身利益和行业垄断，与公众存在固有的隔阂；为了保证独立和中立，司法官的活动也需要与社会和公众保持必要的距离；而精英化的法律职业与社会公众之间历来存在着心理、知识、话语和思维的鸿沟。为了不使这种距离成为司法公正的障碍，就需要一种沟通与互动的机制[24]。根据司法民主原则，社会公众有权对法律职业及其行业自治进行监督和评价；社会评价优先于法律职业内部的自我评价。司法民主原理在制度设计上还通过民众对司法的参与，例如陪审或参审制，增强民众对法律的感情和信任，提高司法的公信力和权威；此外，还可以通过公众、立法机关或司法委员会等机制对司法官的选任、评价、弹劾、司法机关预算和经费使用等方面进行监督制约。没有司法民主，仅仅依赖法律家的职业化或精英化不足以使司法获得公信力和权威，司法独立亦难以获得社会认同；而没有司法独立，法律职业及其共同体的功能及其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主与司法独立达到高度协调，才能切实实现法治的目标。
最后，法律职业内部分工和相互制约优先于其共同体认同。随着当代法治的发展，世界各国历史形成的法律共同体及其内部关系也在随着社会需要不断调整。总的趋势是，司法实务职能分工日益细化，各种法律职业在性质、资格、地位、职能、权利义务、道德规范和行为方式上的区别愈加明显，要求每一种角色严格恪守自身的职业定位和行为准则。例如，法官的独立和中立，检察官的政府和公益代言人及法律监督者等多重职能，律师的司法性（公益性）与民间性（市场服务性）的双重角色定位等等。法律职业之间一旦出现了角色错位，就可能导致职责的混乱，为此应追究其责任、甚至剥夺其资格。不同的法律职业如果超越社会公共利益和当事人利益结成利益共同体，则会给社会和法治带来极大危害。因此，在法律程序和司法活动中，各种法律职业之间的相互制约较之其共同性和统一性更为重要。在当代，各种法律职业都相应地建立了独立的自治和自律机制，力图适应社会的需要、提高自身的社会形象和公信力。在这个意义上，法律职业共同体的整合作用，包括知识、技术和职业道德的同一性及认同感，实际上已相对降低。法律家一元化模式作为英美法系国家的传统模式仍有其文化和实践价值，但是其中承载的社会功能却已截然不同[25]。
综上所述，法律职业及其共同体的模式及作用，不仅是历史的、相对的，也是由社会决定的，其正当性既取决于社会的需求与认同，也依赖于法律职业自治和自律。在我国，这两种因素的交错体现在以下几个方面：
第一，法律和司法的作用与发展战略。中国社会向建立法治国家理想奋进的过程中，在立法与司法规模数量高速扩张的同时，法律职业与社会公众对法律和司法的作用也产生了一种理想主义的期待：西方法治的价值和功能被放大，而其局限性和条件则被忽略；司法机关的权力和地位得到了提升，但是却并未为其运作提供相应的制度和资源保障；在试图由法院全面承担纠纷解决功能的同时，社会公众却难以承受现代诉讼程序的成本和代价。法律和司法迷信客观上加剧了法律与社会的冲突，在强化法律职业的地位的同时，弱化了社会道德等社会控制机制和社会自治的作用[26]。其结果是，对司法的过高期待和司法能力软弱低下的矛盾凸现：一方面，诉讼激增使司法与诉讼的局限暴露无遗，处在社会矛盾漩涡中心的司法机关同时面临着极沉重的压力和社会的不满；另一方面，司法机关与法律职业在发展中也面临着寻租的诱惑和扩权的野心[27]。然而，法律职业地位的提升和权利（力）的扩大并不必然给社会和当事人带来利益和福祉，司法资源的供求失衡和利用的不平等将会继续存在甚至扩大，社会纠纷解决的成本会不断攀升，低质司法使法律职业饱受诟病，司法公信力的低下则已成为不争的事实。
第二，有关司法体制、制度、程序和活动的基本原则。社会（包括国家和公众）与法律职业都追求正义、公平和司法公正等基本目标和价值，认同应对司法机关及司法官的行为与职业活动作出规范和评价，包括对裁判的过程及其效果的评价，并建立相应的职业监督机制等。这些共同的目标和理念，一般通过立法和司法政策被确认为司法制度和程序的原则和目标，也成为法律职业的基本准则和行为规范。但是，社会评价与法律职业的自我评价及制度建构预期存在一定差距。社会评价通常更为注重实质公正、结果合理，以社会效果和执行程度判断司法公正，而对法律职业推崇的程序公正、形式理性、法律自治等缺乏足够的理解。一旦社会与法律职业的认知出现差异，就可能导致目标、准则和评价标准上的错位，并使得法律职业努力追求的一些现代司法理念、制度和改革措施难以被社会接受[28]。
在法制建设初期，我国就以法律职业素质低为由，拒绝接受法官独立和法律职业自治的模式及制度，尤其是法官身份保障制度等，而是通过行政化管理和集体审判等方式对法官独立审判加以限制。当法律职业无法提供高质量的司法服务，乃至出现了制度性的司法腐败时，社会一方面更强烈地抵制司法独立，另一方面，则只能从强化监督中寻找医治的良方。然而，尽管监督和制约能够在一定程度上遏制腐败、规范法律家的行为，但是很难促成该共同体内部职业道德和自治能力的形成；同时，由于监督往往与干预不可分，则不仅效果有限，甚至可能诱发更大的不公正[29]。在这种背景下，尽管法律职业希望以行业自治替代政府监管并最终走上独立，然而由于其社会评价过低，公众对其报之以高度的不信任并呼吁加强监管。可见，法律职业的理想和目标难以获得社会的认同。
第三，有关法律职业的资格、素质和职业化建设的路径。为了保证司法公正，公众和法律职业群体都承认应对司法官规定严格的准入标准、任职资格、职业素质要求及行为规范。受到文化传统的影响，国家和社会公众同样关心司法官的学历和文化程度[30]，但更关注其行为的正当性；出于对司法腐败的深恶痛绝，对法官的道德素质（甚至政治素质[31]）的要求优先于文化与其他专业技能；对司法的道德质疑远高于其他因素，许多看上去是知识与技术方面的问题，如司法不统一、裁判文书不说理、甚至错别字、错误送达、遗失案卷等低级错误，本质上仍然与职业道德水准低下有关。在司法能力方面，社会更关注司法人员和司法机关的亲和力、责任感、效率和经验。相比之下，法律职业自身则更注重提高其学历学位、学术水准和政治地位，将学识作为法律职业素质的基本标准，以学术论文作为司法官考核、评优、晋升的重要依据，以学者型司法官为最高追求，在思维和理念上与学术界保持一致或深受其左右[32]。在职业化建设中以司法官的年轻化、高学历化（甚至精通外语等）作为标榜，不惜花费大量人力物力用于提升学历，甚至将法官送往国外培训[33]。这种逻辑和做法明显与现代绝大多数法治国家不同，并不符合现代司法的规律。事实上，拥有高学历、甚至已经跻身于法院中高级职位的青年法律精英，依然在重蹈司法腐败的覆辙。与此同时，大量经验型的老法官被逐步淘汰，不发达地区基层法官的断层成为不可否认的事实[34]。这说明，司法机关和法律职业在提高职业化的目标上与社会期待存在差异，选择的路径存在严重的失误或偏差。
四、我国法律职业化模式与路径选择
综上所述，当代中国法律职业共同体的问题并不是一个简单的理念或观念问题，而是涉及到法律的实施和司法的权威的司法体制问题。在此，西方国家的既有模式和其他国家的改革经验只具有相对的参考意义。基于中国的特殊性，可以看到：
第一，在中国的法治进程中，关于建构法律共同体的理想不乏积极意义，但是其实际意义非常有限。由于社会公众对法律职业的评价很低，其独立和自治难以得到认同；而时代和社会环境的原因，使得各种法律职业很难形成职业认同和统一行动、进而成为社会上一种独立的力量。尽管法律界的利益诉求和影响力在不断增大，但不可能像西方国家历史上的法律共同体那样，独立参与建构法律制度和形成法律文化；他们可能在具体的法律创制和实施中承担日益重要的功能性和技术性作用，但不可能能动地创造历史。法律共同体既不可能独立地推进法律自治与司法独立，也很难通过自治实现法治目标。我国之所以难以建立起一个独立自治的法律职业共同体，关键并不在于是否具有这种愿望，也并不在于是否有一个统一司法考试之类的平台，而在于社会并没有真正认同法律职业和司法独立。正因为没有制度性的确认和保障，法律职业很难集聚为一种独立的社会力量并推动社会和政治体制的变革。而没有社会公众的认同，法律职业的独立自治本身亦不可能实现。在这种背景下，法律职业与其沉迷于宏大理想和自我地位的提升，毋宁从一些具体现实的操作性问题入手，拿出一些有利于改善自身地位与形象的应对措施。
第二，尽管制度建立及其作用不能脱离社会条件和环境，与西方现代制度接轨也并非唯一的选择，但显而易见，合理的制度建构有利于改善一些明显的缺陷，减少腐败和错误的机会，避免因制度缺失或失误导致的恶性循环。为了实现法治的目标，国家应遵循现代司法的基本规律和原理，通过制度建构和体制改革建立一个可接受的现代司法机制。而有关法律职业的相关制度则是这一机制的基础，包括：为法院与司法权提供足以保证其正常运行的公共资源（独立的财政），建立法律职业的准入、教育培训制度，根据司法机关的实际能力限定管辖权范围[35]，并提出效率、效果方面的合理要求；建立法官身份保障制度以减少法官的流失并逐步实现独立审判等等。在制度的建构中，国家决策层、社会公众、当事人与法律职业存在不同的利益需求和价值取向，因此，需要经过一个充分对话、论证和博弈的过程，并应对必须付出的公共资源、成本风险和代价作出客观评估。
第三，大陆式的司法官僚体制（终身职业制）与美国法律家一元化模式各有利弊，前者以产出精密司法为特点，后者则以司法民主化为基本价值取向。相比之下，大陆法系法律职业的模式更适于我国实际[36]。我国司法制度在体制方面更接近于大陆法系，属于严格的科层制，其基本功能在于严格贯彻国家的决策和规则，因此，适合采用大陆法系的法律职业培养模式和基本定位，追求以法条主义为主的精密司法，实行官僚式和层级制的法官职业制度，以及国家对律师的严格管理规制。社会和法律界均应实事求是地降低对法院的过高期待，不宜无限扩大法院管辖权，尤其是不应过早地赋予法院违宪审查及决策的功能；并要求其慎用判例和自由裁量权。我国司法一贯强调公正与效率并重，并以程序公正为司法现代化的价值目标，大陆式的精密司法（至少在正式司法环节）更符合司法改革的既定目标，终身职业制不仅更容易保证司法官职业化，而且易于监督和管理，而这种管理型法官也更符合我国诉讼模式和审判方式的需要[37]。
第四，英美式的法律家一元化模式难以满足我国现行司法体制和纠纷解决的实际需求。从律师中选任法官必须以一个人数众多的律师群体为基础，才能保证让优秀的律师进入司法官行列。在美国，律师行业不仅主宰着法律业务和法律教育，而且已经形成为一种巨大的产业，其存在固然有积极的社会作用，但也有产出诉讼的副作用，并由此形成了一种渗透于社会生活和民众行为之中的诉讼文化。对这种文化本身历来存在正反两方面的评价，无论怎样高估其积极意义，不争的事实是，培养和维持大量律师需要投入大量社会资源，而高度依赖律师的诉讼必然导致纠纷解决成本的攀升。以我国目前法官与律师的比例来看，律师人数尚难以满足社会需求，不足以为法官提供足够的后备力量，更不必说目前法官的地位待遇不可能吸引律师。从纠纷解决的角度而言，我国实际上仍以当事人本人诉讼为主，而法官在诉讼中承担了大量应由律师完成的工作。尽管这种模式必须辅之以法官的释明责任和职权调查，不符合当事人主义原则，但是纠纷解决成本低，并有利于保证当事人在诉讼中的平等[38]，在当事人诉讼能力普遍较弱的情况下，能够以一种低成本、高效率、便民的方式满足社会纠纷解决的需求。如果在诉讼中全面实现律师代理（或强制代理），则纠纷解决的成本无疑会大幅度增加，使当事人和社会难以承受。随着司法程序的逐步规范和健全，这种既有模式或许最终将会改变，但至少在相当一段时间内，当事人本人诉讼仍将是主流，律师人数的增加和法官人数的减少则必须循序渐进。值得注意的是，即使以高度专业化的诉讼程序为基准，大陆法系国家的司法制度和程序以及法律职业分工也比普通法国家更符合效益。正如棚濑孝雄教授指出的：“如果把法官和律师的费用合起来除以案件数来计算单个案件的成本的话，终身职业制或许是一种更有效率的制度。”[39]
很多人之所以追求法律家一元化的模式，是希望以美国式的司法民主改善其精密司法的不足，增加司法的社会性、公正性和开放性。但是这一期待本身就存在着极大的悖论，因为这一思路建立在对律师的社会性、公益性、民主性和正义性的前提假设（即律师二民众、民主或民权代表）之上，其中隐含着一种将律师的民主性、公益性转化为法官的民主性和社会性，进而通过法律职业内部的调整直接实现司法民主的逻辑。显而易见，这一主张内在地隐含着极大的矛盾，故尚未得到实践验证之前已受到了质疑[40]。至于通过从律师中选任法官解决司法腐败的问题，更是匪夷所思，因为毫无疑问，律师并不具备作为法官后备力量的公认的道德素质。实际上，法律家一元化对于实现司法民主仅具有有限的意义，毋宁说是律师界的一种自我推销，更重要的途径还是建立民众对司法官的选任及行为的监督机制和增加民众参与的机会，如陪审和参审等[41]。中国的律师同样并不具有代表民间社会力量的资格[42]，尽管其公益色彩不断增加，但本质上仍是依靠法律服务市场生存的主体[43]，从律师中选任法官不可能拉近司法与民众及社会的距离，也不可能实现司法民主。
第五，中国法律职业化路径的选择。如前所述，中国既有的司法模式具有一些显著的特殊性，包括一些基本制度的缺失，庞大的非正式化基层司法，缺少替代性机制[44]，以及统一司法考试和法官法确立的单一化、同质化标准与司法机关实际需求、法院功能、层级分化之间的矛盾等。针对这些问题，除需要经过长期的努力和制度建构外，亦可以尝试选择一种完全独特的本土化路径：一方面，在确定现代司法制度的目标后，应根据实际需要将基层司法与正式司法适度分离，例如将边远农村的人民法庭和部分基层法院改造或合并为简易法院、小额法院或司法调解中心等建制，按照非正式司法或社区法院模式开展活动，选聘非职业法官参与纠纷处理，原则上不依赖律师。由此，可减少正式法官编制和公共支出。同时，将重点放在加强正式司法制度上，改革统一司法考试，将其作为司法机关的入门考试。与统一司法培训相衔接，经过培训由国家（在现阶段可以由各省进行，统一考试的分数线也可由各省掌握）统一任命并分配至基层法院，并统一调配、轮换和提升，使法官逐步实现同质化。另一方面，在国家不能将基层司法（即使是部分）从正式司法制度中分离出去的前提下，就意味着我国将在较长时期内继续延续基层司法平民化的特征。为适应这一特点，应修正同质化的目标，修改《法官法》等相关法规，根据司法层级的需要分别规定法庭、基层法院、上诉法院和最高法院以及少数民族地区的法官的任职资格和条件，允许法庭和部分基层法院从有经验的书记员中选任法官；少数民族地区的法官的民族语言能力应优先于学历和学位要求。同时，在职司法官无论学历学位高低，一律以工作业绩和资历作为考核、奖惩和提职依据，原则上取消各种在职攻读学位和出国进修。
第六，有关其他法律职业及其共同体的改进，应从以下方面着手：
首先，相对于统一和共同性而言，法律职业间的分工与制约更值得重视。不同法律职业之间基于自身的职能，在法律活动和程序中以不同的职权发挥特定功能并相互制约，有利于抵御法律之外的非正常因素的干预与干扰，其意义远远大于利益共同体的协同一致[45]。
其次，调整律师资源的配置，合理确立律师在司法活动中的地位和作用。在法律援助资源极度短缺的情况下，国家应将有限资源重点投向刑事案件，优先保护犯罪嫌疑人获得刑事辩护权，通过设置以为当事人提供免费辩护为首要职责的公职律师（或公设律师）来满足这一需要[46]。对律师行业管理应监督、监管和自律并重，逐步扩大行业自治程度。
最后，恢复法学应有的功能和地位，保持法学界与法律实务的合理关系。减少法学界对于司法实务的直接介入；如同多数国家限制甚至禁止公立大学教师兼职律师一样（如果以律师为主业，则为兼职教授，主要教授实务性课程），随着专职律师人数的不断增长，法学家应逐步减少乃至退出律师市场[47]，回归学府和研究机构，以法律教育和法学研究为本职，严守学术道德和职业操守，保证法学研究的科学性；同时，法学家应关注民众的需求，以人世的精神和相对中立的立场积极参与公共事务和法律援助事业，参与法律的创制和司法实践，推动法律的发展，促进法与社会的协调互动[48]。
本文的目的并非否定法律职业及其共同体的意义，相反，笔者一如既往地强调并坚信法律职业在法治进程中的重要作用，期待法学家发挥更大的社会功能。但是，毋庸置疑，法律职业只有获得社会认同才能够生存和发展。对于中国的法律职业而言，首先须适应社会需求，在履行自己的职能的同时不断提高自身素质和形象，而不是以共同体作为与社会隔绝的壁垒。法律理念、技术与知识的独占不应成为法律职业拒绝社会监督、公共评价乃至排斥公共价值观、民间社会规范与常识的理由。只有在获得社会认同之后，法律职业群体才有可能实现独立和自治，完成自己的历史使命，实现法治的目标，并通过法治改造社会。面对社会的批判，来自法律职业内部的自我批判和反思显得更为重要。
【注释】
[1]参见张文显主编：《司法改革报告—法律职业共同体研究》，法律出版社2003年版。
[2]参见贺卫方：《呼唤法律职业共同体》，《中外法学》1998年第5期；强世功：《法律共同体宣言》，载注①张文显主编书。
[3]参见梁治平：《法治和法律职业》，《法制日报》2001年11月28日。
[4]参见贺卫方：《从律师中选法官》，《人民法院报》2003年2月14日。2004年6月最高人民法院院长肖扬也发表了类似的意见。相反的意见参见张志铭：《围绕“从律师中选法官”的思考》，《人民法院报》2003年2月28日。
[5]参见林喆：《法治社会与法律职业共同体的形成》，《法制日报》2002年9月22日。
[6]参见苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期；凌斌：《普法、法盲与法治》，《法制与社会发展》2004年第2期。
[7]2002年3月，当首次中国大法官会议召开之际，司法机关就已经宣称“法官职业化时代来临”。见《人民法院报》2002年3月23日。
[8]最高人民法院和最高人民检察院分别提出了加强法官和检察官的职业化的目标和具体方案，并注意与统一司法考试相衔接。法官职业化的目标是通过提高法官的素质，减少行政化管理，以保证司法的公正、统一和质量，并逐步实现法官的独立审判。除了最高人民法院发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》(2002年7月）外，一些地方法院也进行了各种尝试。
[9]参见：《文凭上去≠水平提高》，《人民法院报》2004年3月13日。该文反映了人大代表对法官素质的看法。
[10]例如，审判长或资深法官选任表明法院内部对法官独立的某种认可，但是与此同时，竞争上岗、末位淘汰、错案追究、向人大述职、院长引咎辞职等制度，以及审判委员会实际功能的扩大，在很大程度上抵消了这一目标。
[11]参见[美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》（导论），贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
[12]参见[美]米尔伊安·R．达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔—比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版．第一章。
[13]同注[12]，第56-57页。
[14]同注[12]，第60页。
[15]同注[12]，第67-68页。
[16]一个真正关注形式平等性之超越地位的政府还会致力于对私人在诉讼上的开支设定限制，成本高昂的程序技术将被废除。由于政府无法确保所有公民都能获得超级诉讼武器，它不得不考虑完全禁止这种武器的生产，以支持所有人都能够获得的普通程序工具的 制造。（同注[12]，第161页）“在司法权力组织属于科层式官僚制类型、尤其是逻辑法条主义态度得到保持的场合，扩展诉讼范围的企图遭遇到严重的阻碍。即使得到允许，对更广泛利益的司法促进也似乎理所当然地成为一个专门机构或若干督察专员的专有职能。人们担心让许多人参与到诉讼中来可能会使很容易控制的纠纷演化成大规模的冲突并且不恰当地使司法‘政治化’。”（同注[12]，第175页注[33]）
[17]即各种法律职业从就职开始就有明确的分工，各种职业之间联系较松散，原则上不存在相互升任或转任的关系。大陆法系国家一般采用这种模式，法律家（jurist)的范围比英美更广。这种模式中又分别采取教育培训的一元化体制，如德国和日本，或教育培训的多元化体制，如法国，律师、法官分别进行职业培训。
[18]即各种法律职业尽管存在内部的分工，但相互之间联系比较紧密，并存在相互转化的可能和途径。多数英美法系国家的法律职业都属于这一模式，即都属于法律家（lawyer）的范畴。但是在普通法国家，法律职业内部的分工也仍然是非常严谨的，例如，英国律师分为出庭律师（大律师）和诉状律师（小律师），二者之间不能随便转换，地位也不同；美国则没有这样的区分，而是分为私人律师和公职律师：并且两国的法律职业教育方式也完全不同。
[19]不可否认，美国的法律职业共同体和法律教育模式确实具有一些明显的优势，并体现出一种开放性、民主性和平民化的取向。这不仅体现在宪法所确认的陪审团制度上，而且体现在从最初的平民化律师到在大学创办的法学院（Law school)职业教育模式上。这一模式对于一些非西方国家而言，往往具有特别的吸引力。
[20]例如，以司法民主为理念的人民陪审员制度及改革在实施后短短的一年之内就已经显示出与预设目标不尽相同的走向：以高学历、专家、人民代表等作为人民陪审员的选任条件，并将其固定化、专职化，培养成为法官的辅助人员参与民事调解和合议庭审判—陪审员实际上已被同化为一般的基层法官。
[21]有关论述集中在法律职业精英化和同质化（从律师中选任司法官）的讨论中，统一司法考试则是凝聚了这一理想的初步制度性产物。参见孙谦、郑成良主编：《司法改革报告：司法考试·司法官遴选·司法官培训制度》，法律出版社2002年版。近年来法律界积极倡导的唯程序公正、法律真实、法律效果（针对社会效果）等理念以及非道德化的法律解释方法论的背后，也都隐藏着这种法律职业中心的倾向。
[22]法国大革命打倒了作为革命的对象的“法袍贵族”（法官）。在法国，法官并没有在民法典的建构中起到历史作用，法院也不可能像在美国那样发挥重要的社会功能，甚至法国的整个政治体制架构（行政法院体系、宪法委员会等）都体现着对司法权的限制。但是，“法袍贵族”为了维系其既得利益而争取到的法官身份保障制度，却被现代司法制度所承袭，并成为司法独立的根本保障。
[23]参见范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，《比较法研究》2003年第4期；《小额诉讼程序研究》，《中国社会科学》2001年第3期。
[24]参见范愉：《中日司法改革比较研究—兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题》，《人民法院报》2002年5月27日；王晨光：《法官的职业化精英化及其局限》，《人民法院报》2002年6月10日。
[25]实际上，美国的公职律师与私人律师的划分与英国出庭律师和事务律师的划分已完全不同。与美国统一的律师协会不同，英国两种律师各自独立成立自己的自治组织，相互之间很少交流。大陆法系国家的法官与检察官、律师（以及公证人、仲裁界）也都是各自成立自治组织，之间几乎没有任何实质性的交流和协作，即使是出自同一所司法培训所的日本法律家，也严格地保持着“法曹三者”之间的界限。日本司法改革实际上也是在法官与律师所代表的朝野法律家之间的竞争中实现的。
[26] 有关研究详见范愉：《调解的重构—以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，《法律适用》2005年第2期；《非诉讼纠纷解决机制（ADR）与法治的可持续发展》，南京师范大学《法制现代化》第9卷，南京师范大学出版社2004年10月。
[27]事实上，不仅地方各级法院存在着依赖诉讼费获取资源和利益的问题，甚至最高人民法院最初开始审理经济纠纷二审案件也是出自这一动机。各级法院不断调整诉讼标的额，以使高诉讼标的额案件进入自己的管辖，实际上是在同其下级法院争夺利益，也是在分割诉讼的利润。
[28]参见范愉：《司法改革的社会机制》，《检察日报》1999年6月5日；《论法律家的培养》，《检察日报》1999年12月8日；《程序正义观念与社会现实》，《工人日报》1999年12月18日；王新清、赵旭光：《精英话语与民众诉求—对中国司法改革理论和实践的反思》，《法学家》2006年第5期。
[29]在笔者所进行的有关司法腐败的问卷调查中（调查对象约400人），很多人都直言不讳地认为，政法委、党政领导机关和人大干预是影响司法公正、甚至是司法腐败的现象或原因之一。同时，多数人认为，如果没有各种干预，在具体的审判中法官一般是可以达到基本公正或比较公正的。在列举导致司法不公正的原因的时候，几乎所有的人都把各种权力干预即各种“监督”视为同钱权交易一样的因素。换言之，人们在承认许多监督机制的积极作用的同时，也把他们视为不公正的因素之一。
[30]中国自古就有依靠读书、科举求取功名治国平天下的传统，历来轻视经验、忽视职业教育培训，而真正的法律专业工作则不得不依 靠一些幕后的法律职业加以辅佐。自现代以来，学历学位被视为各种职业和行业的主要评价标准，当代也同样如此，并直接影响到了法律职业群体的建构—职业素质及养成途径以及职业化标准与一般学术和教养标准的混同。这说明，在法律职业及其共同体模式的形成中，社会传统和文化的因素不可低估。同时，我国社会历来存在对权力和专家的崇拜心理，对于非职业人员的作用缺少认同，因此并不支持真正的平民参与司法。
[31]政治素质在我国主要指政治倾向和意识形态方面的要求。这种要求在西方法治国家固然不会作为法官的条件，但是实务法律家职业内在地要求他们对于现行法应持高度尊重、严格恪守、稳重和保守的态度，即不能是反体制和持激进批判立场的，法官不得参与党派活动，在这一点与我国对司法官的政治素质的要求有某种契合；事实上，我国法官由于受学术界影响较深，持激进批判立场的人不在少数。
[32]武汉市中级人民法院2003年被追究刑事责任的原副院长柯昌信是一位曾出版过多部法学专著、发表论文百余篇（多次获奖），并任武汉大学、中南财经政法大学客座教授的“学者型法官”。参见：《集体贪赃枉法透视武汉13名法官的利益共同体》，《究竟谁来监督法官？一份关于法官犯罪的报告》，《新闻周刊》2004年第14期。继任院长周文轩（武汉大学兼职教授，武汉市法学会副会长，湖北省宪法学会常务副会长）则提出：“法律共同体内学术话语权基本上被法学界所垄断。近几年来，法官努力提高自身的素质，大量的博士、硕士进人法官队伍，一批在全国有影响的教授担任了最高人民法院的副院长，高级人民法院的院长、副院长，法官队伍的素质正在提高，法官队伍的成分也在逐渐改变。法官素质的提高增强了法官群体在法律共同体内参与学术讨论和交流的信心，法官群体正力图改变我国法律共同体内学术话语权分配不均衡的局面。……我们相信，只要法官群体不断努力，艰辛攀登，法官群体在法律共同体中的学术话语权一定会逐渐扩大。”见该作者为《法官办案手记丛书》（湖南大学出版社出版，2003-2004年）所作的评论（法院网www．chinacourt. org,2004-2-26)。而时隔两年，周本人也因腐败而被追究。
[33]不仅包括大量的在职攻读各种学位学历，由单位出资对在职人员脱产进行司法考试培训，还包括大量的出国培训、考察和攻读学位等等。例如，甘肃省“三年来全省法院用于投资硬件建设和补助干部学费共1607.5791万元，……先后与北京大学、兰州大学、甘肃政法学院等高等院校举办‘专升本’学历教育，加强高层次人才的培养。至今年10月，全省法院取得本科以上学历的达4200多人，占总数的58%，比四年前提高了1倍多。全省法院研究生人数增加到167人，是四年前的5倍多。在经费紧张的情况下，甘肃高院每年拿出50多万元用于学习、培训补助。”姬忠彪、赵丰：《甘肃实施人才强院喜结硕果》，《人民法院报》2006年12月6日。但这些耗资巨大的人才工程并未遏制人才的流失。参见范愉：《有关法官国外培训的实证考察》，《环球法律评论》2006年第4期。
[34]2002年以来，《人民法院报》对西部地区基层法院进行了连续的调研考察，发表了大量翔实的调查报告，有关资料很多，不一一列举。以西藏自治区基层法院为例，许多法院年平均案件不超过10件。由于当地未建立司法行政机关，他们的主要业务实际上是指导人民调解；而当地人民调解实际上是由基层行政干部为主构成的，他们完全可以处理当地的各类民间纠纷。而一些藏族法官虽然学历不高，但是其朴实而有亲和力的工作态度和经验，不仅在当地老百姓中享有极高威信，而且处理案件游刃有余。但是这些法官按照目前的《法官法》和职业化标准，却属于不合格的。
[35]由于司法运行需要较高的成本，在国家无力无条件为所有当事人提供利用正式司法制度资源的机会时（实际上也并无此种必要）， 应该重视发挥非正式司法机制的作用，以避免过快和过多地加重司法的负担。
[36]在这一点上，可以参考我国台湾地区的法官制度。台湾地区的法官制度基本沿袭了日本的模式，法官的平均学历是本科＋司法考试＋法官培训；尽管仍有少量的法官以访学的形式到国外进修，在最高法院中学者型的法官仍受到追捧；法官的公信力也并不能算高，但是，法官的整体素质已达到制度设计预期和大陆法系的一般标准，法官的独立和身份保障基本上能得到保证，已多年鲜有腐败案例出现。
[37]这个意义上的终身制是指司法官任职后不再转任它职，直至退休，其意义在于司法官专业经验的积累以及司法传统的稳定与传承。这是与司法官任职前的专业培训同等重要的制度。我国一直没有建立法律职业任职前的培训机构（如司法培训所或法官学院），但是由书记员晋升法官的惯例实际上可以在一定程度上弥补这种重要的制度缺失。然而，近年来法院的法官职业化建设措施之一是对法官、法官助理、书记员以及其他工作人员实行分类管理（参见最高人民法院《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》,2002年7月18日）。尽管从长远来看该举措具有重要的意义，但却过快地割断了通过“师徒传承”方式进行实务培训的途径，在没有建立起替代性的任职培训制度之前，这实际上更容易助长法院轻视经验的风气，且不利于仅有法学教育基础的年轻法官操作性技能的培养。
[38]律师人数多与民众利用司法的实际便利性并不必然是直接相关的，相反，二者有可能相互抵触。就社会整体而言，律师的增加必然使纠纷解决的整体成本增加；但由于律师的职能有利于人权保护，因此律师的增加是社会发展的必然。关键在于速度和规模的合理性和限度以及律师的自律。
[39][日]棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第276页。
[40]棚濑孝雄教授对此有深刻的分析，参见注[39]，第300页。日本律师的社会形象相对而言确实具有社会化和接近民众的公益色彩，但律师加人律师协会为强制性义务，其管理带有很强的行政监管色彩，同时律师也必然受市场规律的支配。就整体而言，律师的公益定位是很难成立的。至于美国的高度市场化的律师，由于加入律师自治组织是完全自愿的，承担的公益色彩就更少，律师整体的社会评价较低。因此，律师的市场性、为当事人一方服务的非中立性是其自然属性，从律师中选任法官本身并不是司法民主的需要，更多是传统使然。毫无疑问，在现代政治生活中，律师界的声音往往具有一定的影响力，但并不能推定他们代表公众的呼声。
[41]日本司法改革中由律师界提出的意见认为，高度精英化的法官过于脱离民众和社会实际；法院内部的升迁制可能会影响法官的独立性，因此，需要加强民众的司法参与。具体意见是：首先，在案件审理中引入以（当事人）选择制为基础的陪审制，从国民中随机选出陪审员参加案件评议，决定刑事案件的有罪或无罪，以及民事诉讼的胜诉或败诉的判断。其次，采用参审制，随机选出普通民众作为“审判员（裁判员）”，和法官一同审理，具有与法官同等的评议权。必须说明的是，实际上，日本民众对官僚制下的法官和司法制度评价很高，并不存在司法腐败和司法不公的问题，绝不存在以法律家一元化解决司法腐败问题的动机。值得注意的是，中国法官职业化导致的年轻化和日本通过法律家一元化和法学院所期望达到的法官任职年龄的延后，恰好截然相反。
[42]就实际情况而言，中国基层司法机关与民众的接近程度远远超过了律师（不包括基层的法律工作者），律师多集中于大中城市以上地区，其服务的对象（不包括法律援助）主要并不是基层民众。
[43]一些大陆法国家，如德国，为了防止律师僭越职业道德、以公益诉讼为名进行自我宣传或牟利，禁止律师作为当事人提起“公益诉讼”或团体诉讼。
[44]包括普通法院体系以外的行政司法体系、社会法院、专门法院以及非诉讼纠纷解决机制等。
[45]2004年初最高法院与司法部《关于规范法官和律师相互关系、维护司法公正的若于规定》试图通过构筑法官和律师之间的“隔离带”，消除当事人和社会公众对诉讼过程、裁判结果的不信任感，表明通过制约各法律职业及其相互关系而约束整个法律共同体，以维护司法公正的必要性。参见范愉：《司法监督的功能及制度设计—检察院民事行政案件抗诉与人大个案监督的制度比较》．《中国司法》2004年第5、6期。
[46]目前我国已有若干地区试行公职律师制度，重点是为政府提供法律服务和出任法律援助中心律师，其职能不同于西方国家的公设律师，不能满足刑事被告人普遍获得辩护的需要。设立以免费辩护为主旨的公职律师可以使相对过剩的法律毕业生得到部分吸纳，并可以为其提供一个经验积累的实务平台。当然，正如世界上多数国家那样，这种机制产出的法律服务不可能是第一流的，但在权利保护的普遍性上，其社会意义极为重要。
[47]并不意味着全面禁止法学家兼职律师，但应加以适当限制。例如，限制兼职律师的办案数量，以律师业务为主的教师可聘为兼职教师（教授）或实务课程、诊所教育专职教师，禁止大学教师兼任律师事务所合伙人等。
[48]脱离实际的高谈阔论或枉加批判已成为我国法学界的通病，因此，深入社会和实务更应大力提倡，但需要注意实践的方式和方法。以学者身份独立进行案例分析、法律论证、从事法律援助和公益事业等实践活动不仅具有重要的社会意义，也可以使研究充满鲜活的素材，本身也是一种科学的研究方法。
原文载于《北方法学》2007年第2期