【作者】林浩舟

【内容提要】

林浩舟

上海交通大学中国法与社会研究院助理研究员

内容提要：“以事实为依据，以法律为准绳”是改革开放以来我国司法案件审理的基本原则，不过在实践中法官的逻辑更复杂深刻。以2009年发生在我国西南地区的一起大气污染案件为例，我国的基层法院一方面按照法律程序对这起污染案件进行审理，另一方面要在审判中“坚持服务大局”，因此，法官在“自由心证”的过程中“做文章”构成了不得已采取的一项实践策略。“自由心证”制度起源于17世纪英国的普通法法院，以新教革命之后“良心必须是自己形成的”原则为伦理动机。 “自由心证”原则在当代中国的命运如何，不仅取决于法治的顶层设计是否完善，同时取决于中国社会能否实现“生活之道的伦理理性化”。

关键词：基层司法自由心证 环境侵权法律移植良心自由

Intime Convictionas a Performance:Taking as Example an Environmental Torts Case

Abstract: “Facts as ground, laws as standard” has beenChina’s judicial principle since the Reform Era, but in reality judges defysuch formulation. In a 2009 air pollution case in Southwest China, the judgepurposely misread evidences to reach the conclusion that pollution victims havenot proven their case. A closer examination revealed the true motivation behindthe judge’s decision: that a prior determination of the nonexistence ofpollution had been reach by the local government. Whereas China has adoptedmuch of Western style civil law and civil procedure, and judges are required bylaw to follow them, judges in China are at same time bounded by the judicialideology of “serving the big picture” and held to an uncertain standard of judicialmisbehavior. Hence Chinese judges struggle to meet the two seeminglyincompatible sets of judicial goals and institutions. Resorting to the blackbox of fact-finding and paying only lips-service to “intime conviction” is justone way to do that. “Intime conviction”, an important principle in the law ofevidence requiring judges to determine case facts according to theirconscience, originated in 17th Century Protestant England and was transplantedto China at the turn of 20th/21st Century. Unlike its Western predecessors,China adopted “intime conviction” principle mostly for utilitarianconsiderations rather than out of ethical imperatives. Legal modernization inChina was largely driven by the desire to develop and compete internationally,a desire that largely ignores modernization as a “disenchantment” process (e.g.wide societal belief in “freedom of conscience”). The question whether Chinacould see “intime conviction” successfully implemented, and for that matter,whether China could establish a rationalized judicial system in Weberian sense,is as much up to the progress of “individual ethics from below” as to that of“institutional design from above”.

Key Words: Civil Justice, Intime Conviction,Environmental Torts, Legal Transplant, Freedom of Conscience

“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，这句口号自改革开放以来，一直具有毋庸置疑的重要地位。在一起司法案件的审理过程当中，法官如何进行事实的认定，这问题的重要性不言而喻。学界的普遍观点（conventionalwisdom）认为，“查清事实对于中国司法具有特别关键性的意义”（季卫东，2008：148）：我国的司法传统把发现案件的真相作为审判的理想目标（张建伟，2006：178），这意味着法官的工作不仅是对双方当事人提交的证据进行判断，而是“穷尽一切手段追求真相”（季卫东，2008：149），也即所谓“事实探知的绝对化”（张卫平，2001：72）。司法机关探知的事实，必须与客观发生的事实完全符合，这被看成中国共产党“实事求是”思想路线在民事审判中的反映，以及马克思的辩证唯物主义认识论的体现（黄松有，2003：51；易延友，2004，99）。既有研究指出，我国法院在审理案件时，往往“包揽收集、调查证据责任”，对纠纷发生的事实“无不详加调查”（王韶华，1991：18）。此外，“有错必纠”的司法理念同时意味着，当事人“可以任意申告翻案”，并进而导致追诉恣意化的后果（施鹏鹏，2014：300；季卫东，1993：38）。一言蔽之，按照学界的普遍观点，我国法院进行事实认定的基本原则是“真实主义”，法官为了追求案件真相不遗余力，甚至不惜付出“牺牲法律关系的安定性”的代价（季卫东，2008：149）。

上述的普遍观点对于我国当前司法实践中法官进行事实认定的经验面貌作出了富有概括力的描述，并且在法学界引起了对于“真实主义”的深刻反思和广泛批判。不过，本文想要分析的，是学界相对忽视的另外一个现象，即在传统上被看作“细事”，重要性低于行政、刑事案件的民事纠纷当中（黄宗智，2014：9），法官的实际行为可能与“真实主义”相反，在进行事实认定时故意左右证据、“选择”案件事实。背后的道理很简单：在我国的民事审判中，“法律审”与“事实审”都是由法官负责。相比载有明文的规则，对于证据的审核更是法官的思维黑箱的产物，因此，如果法官事先有了判决结果但要找理由，那么在案件事实上“做文章”，就是一个相比罔视法律更简单、方便、隐蔽的手段。我国是大陆法系国家，按照相关的司法解释，法官在认定事实时应“运用逻辑推理和日常生活经验，对证据……独立进行判断”，也就是通常所说的遵循“自由心证”的原则。有学者把法官左右证据看作对于“自由心证的滥用”（孟勤国，2015：144），本文则称这种现象为“自由心证的表演化”。本文的中心问题是：既然按照法律，法院审理案件“必须以事实为根据”，那么是什么力量，导致了法官的“自由心证”表演呢？除司法腐败以外，什么样的案件会扭曲法官的“自由心证”？如果法官没有腐败，又为什么要假借“自由心证”来为判决的结果进行辩护呢？我们该怎样理解基层法官的行动逻辑，法官是“法律帝国的君候”还是“社会主义的建设者”（Dworkin，1986：407；江必新，2010：5），是自利的策略行动者还是文化观念的实践者？“自由心证的表演化”对我们在宏观意义上理解当下中国法治建设的进程，又存在什么样的启发呢？

一、研究的理论背景

尽管我国学界关于法官“自由心证”过程的实证研究尚不多，但是在过去三十多年里，我国的法律社会学研究积累了相当针对基层法官的司法行为研究。总体上看，这些研究大致循着两条思路展开。一条思路以贺欣（2008）为代表，把法官看成在一定的制度约束下，寻求自身利益最大化的策略行动者，本文称这种思路为“利益论”；另一条思路则以苏力（1998）为代表，把法官看成“送法下乡”等各种理念的自觉践行者，本文称这种思路为“理念论”。这两种思路都对个案现象有解释力，但都在普遍性上存在很大缺陷：法官群体显然和普通人一样是趋利避害的，但是法官群体也和普通人一样，希望自己做的事情被视为是恰当的。法律社会学要理解法官如何行为，就需要超越“理念论”和“利益论”对法官行为动机的片面化处理，提供一个结合“理念”和“利益”的有普遍意义的解释框架。

在“理念论”的法律社会学看来，当代中国的基层法官需要面对两套具有张力的逻辑，即法律的形式理性逻辑（法理逻辑）和国家社会治理逻辑（治理逻辑）（郭星华、郑日强：2016：10）。一方面，中国法在二十世纪里以现代化为总体改革方向，并大规模地对于西方现代法律进行移植（强世功，2005：112）。时至今日，“中国特色社会主义法律体系”已覆盖了社会生活的各个方面。“依法治国”成为强势的合法性话语，党和国家迫切希望提高基层法院的专业化水平来提高政权合法性（丁卫，2014：312-14），“法官说法”已是不言而喻的要求。学者用“甩干”机制或者“纠纷格式化”，来形容基层法院把法律因素从生活纠纷中分离出来的过程（刘正强，2014；朱涛，2015）。与此同时另一方面是，从改革开放之前的“革命化司法模式”到改革开放之后的“治理化司法模式”，法律的工具主义性质并未发生太大变化（瞿郑龙，2016：116，119；强世功，2000）。侯猛（2006）和黄韬（2013）分别指出，我国的最高人民法院发挥着制定和实施公共政策的作用。赵晓力（2000：127）对基层法院的研究指出，纠纷解决是法院的“专门职能”，介入党和政府对农村土地承包合同的治理，是法院的“服务职能”。苏力（1998：55）进一步指出，基层法官“送法下乡”，是为了在乡土社会强化现代国家权力。质言之，我国的基层法官既要符合移植自西方的法律制度，又要满足本土的合法性要求（刘思达，2005），正如季卫东（2008：147）所说，中国式司法是一个在法律规范、政策规范和社会网络关系规范之间不断选择、组合以及调整，从而展现出“丰富多彩的可选择性方案”的过程。“理念论”对于中国的司法现实，做出了精准而深刻的描述。但是问题也随之而来：法官是为什么服从法理和治理这两套逻辑的呢？认为法官总是自觉自愿按照理念行动，这难道不是太过理想化了吗？

在“利益论”的法律社会学看来，法官和其他职业的劳动者一样有自利的取向，受到（货币和非货币的）激励和约束（爱泼斯坦等，2017：1，5；李晟，2014）。对于法官来说，一个行为的成本和收益都是在司法制度当中定义的。一方面，改革开放以来，中国四级法院建立了两审终审制度，每一级上诉法院都有权全面审查事实和法律问题（傅郁林，2002：93-94），因此，基层法官的案件审理时时处于二审的阴影之下。但在司法制度的表层结构向“正当程序”接近的同时，另一方面，司法制度的深层结构——法官的“职、级、格”——则向“细密的层级体系”接近，法官之间的“竞争上岗”，使控制法官的机制被激活（刘忠，2014：146-49，158-60）。法官被纳入“等级服从的位阶”之中（贺卫方，1997：126），意味着法官一边面对着普遍化的行政干预，一边面对着常态化的绩效考核。许多学者指出，在政法机关—司法机关，上级法院—下级法院，审委会—合议庭，庭、院长—普通法官之间，存在下级服从上级指挥的行政领导关系，而不是上下级都只遵守事实法律的审判监督关系（王申，2010：37；何帆，2012：16；沙永梅，2008：187-88；龙宗智、袁坚，2014：135；谢佑平、万毅，2003：140）。另外许多学者指出，基层法官受到绩效考评制度的约束，其收入和升迁的主要依据，是包括结案率、上诉率、发改率、调解率、撤诉率等的一套量化指标体系（艾佳慧，2008；李拥军、傅爱竹，2014；龙宗智，2011）。此外，在“结果责任模式”的错案追究制下，法官努力避免案件造成严重的社会影响，从而处于受调查、被惩戒的地位（陈瑞华，2015：14-15，19）。总之在“利益论”看来，如贺欣（2008：457）所说，法官的审判决策过程主要是由司法行为嵌入的体制结构决定的。不论是因为忌惮当事人的上诉服从法律，还是为了满足绩效考核或者避免错案责任而追求“案结事了”，在本质上是一样的，都是法官在不同情形下的策略选择。

“利益论”为我们提供了解释法官行为的微观基础。但是，“利益论”却无法解释：约束法官的司法制度又是被什么东西约束的？作为“表层结构”的上诉程序和作为“深层结构”的层级体系，是为了什么初衷设立的，又用什么理由为其存在进行辩护？此外，法官是如何理解自己的策略性行为并且对其说明的？如果我国的基层法官都是赤裸裸的利己主义者，那么为什么他们会被选择当法官呢？这一个个困难的问题意味着，“利益论”描绘的图景是不完整的，甚至是有偏差的。更加完整、清晰的法官行为模型，需要法律社会学的研究调和“利益论”和“理念论”的观点。本文试图勾勒这样一幅我国基层法官的肖像：他们是两种司法理念的执行者，又是受到制度约束的“理性人”，并且恰恰是在符合合法性理念的制度框架内进行策略性的行动（Meyer& Rowan，1977；DiMaggio & Powell，1983）。更具体地说，在建设现代法治国家和提升国家治理能力这两个相互之间具有张力的话语的共同主导下，我国的基层法官同时受到正式的诉讼制度和非正式审判管理制度制约，因此，他们选择的审判策略要因地制宜地同时满足两种制度的要求。选择事实认定环节来进行“表演”就是这样的一种策略。在本文接下去的章节中，我主要通过来自我国西南地区一家基层环保法庭的个案，来说明基层法官是在什么样的具体环境中采取自由心证表演化的策略的。

本文的经验材料来自我于2018年在该法庭进行的田野调查。尽管地处偏远，这家法庭在司法系统内却具有很高的知名度，曾经获评“全国法院先进集体”，并且在全国的环境资源审判工作会议上被最高法院称为456家环境资源审判机构中的“排头兵、领跑者”（《工作资料汇编》：202，244）。作为体制精心筛选出来的“典型”，该环保法庭充分响应了中央倡导的司法理念，并且擅长获得各种荣誉，因此，该法庭构成了我们观察“理念”和“利益”如何结合起来的“极端案例”（应星，2009：168；冯仕政，2003：125；格尔茨、马奥尼：2016：149）。作者于2018年8月在该法庭进行了一个月的访谈和参与式观察，并获准阅览了该法庭全部的民事案件卷宗。本文使用的主要是法庭在2008年到2011年受理的三起民事侵权案件卷宗，并辅之访谈和内部讲话、文件规定、工作简报等书面资料。我国法院“制作”的民事案件卷宗，通常包括民事起诉状、双方提交证据、法官主持调查和庭审笔录、律师代理词、法院的判决书、裁定书以及其他各种繁杂的程序文件，承载着极为丰富的案件信息。当然，卷宗并不只是中立地记录案件过程。正如赵晓力（1997：534-39）分析的，通常事后才进行的卷宗制作、整理、装订是一种“合法性技术”，其目的在于获得上级和整个体制的认可。因此，不妨说卷宗体现了美化后的法官形象；但与此同时也正是法官的自我美化冲动，提示了我们对卷宗呈现的内容进行检验和批判的可能方向（项飙，2018：452）。

二、一场自由心证的表演

2009年春节过后不久，两个以经营果树为生的农民把当地一家著名的化工企业诉至法庭，其理由是，该企业在化肥生产过程中排放的二氧化硫等气体，对周围村子里种植的果树造成了污染。两名原告的民事起诉状声称，被告于2003年开始投产运营。2004年，原告栽种的梨子、李子、桃子等作物出现绝收。经原告等人向镇、县、市多级人民政府反映情况，被告化工厂在2004年9月对于原告受到大气污染影响的果树的种类、数量分别进行了登记，并给予原告第一次污染赔偿2214元。2004年后，随着被告生产规模的扩大，原告受到的污染依旧持续。原告于2007年向法院起诉，要求被告赔偿原告在2005年、2006年中遭受的污染损失。在二审法院的调解下，原告最后得到4.4万元的第二次污染赔偿。同时原被告双方约定，2007年后的污染另行依法解决。本文重点分析的这场官司发生在2009年，原告第三次要求化工厂进行污染赔偿，诉请法院支持其在2007年、2008年两年遭受的污染损失约6万元。本案的一审结果是，环保法庭判两名原告败诉。原告不服提起上诉，双方在二审的过程中达成调解协议。这场果树引起的“依法抗争”，最后以原告自行撤诉的结果告终。

从表面上看，这起案件的审理是严格依照法律进行的。不仅当事人对于一审法院判决的上诉权得到了保障，而且本案的一审过程也受到一套公开透明的程序的规范：法院在收到原告起诉状的一个月后把受理案件的通知书送达了当事人，同时送达的还有合议庭成员告知书和法院的审判纪律监督卡；本案开庭的过程向社会旁听开放并且提前发布公告；判决书由法官向当事人当面宣读，当事人对于判决书的意见被记录在案。这套包括了立案、受理、送达、传票、公告、开庭、宣判等缺一不可的环节的司法程序，其主要的目的是保证司法的权威性，防止法官偏袒一方当事人的情况出现。诉讼的程序看上去对于双方当事人是公平的：双方都有权利聘请律师作为诉讼代理人；双方都有申请与本案有利害关系的审判人员回避的权利；双方都可以在庭审过程中提供证据、进行辩论以及提出发问。法官对于案件的审理看起来也是中立客观的：本案开庭宣判的过程主要被法庭调查所占据，在双方当事人逐个证据、逐个证人地进行举证和质证之后，法官以《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条对环境污染责任的规定为依据，对于本案作出了判决。那么，在这个严格依照法律的、以当事人为中心的、尊重事实和证据的、公平公正的民事司法程序的最后，为什么本案的原告败诉了呢？为什么法律没有保护环境污染中的无辜者呢？

根据本案的判决书，法院判决原告败诉的主要原因，是原告在实际损失这一点上提交的证据不足。在一审的判决书看来，原告提交的所有证据中，现场照片的说明力不足（叶片坏死有可能是自然导致），而原告其他证据全部来自2007年之前，因此对于2007年之后原告是否遭受污染损失，缺少证明力：

本案中，原告向法庭提交了照片、省林业厅文件、经果林赔偿说明、xx县人民政府办公室文件、xx公司律师承诺函等证据，以证实其果树受到了污染及损害，但本院认为，原告提交的文件、赔偿说明、律师承诺函等材料，均是2007年以前被告对原告赔偿的一些证据，仅能证明被告在2007年以前的生产中对原告的果树有污染并造成了一定的损失，并根据相关依据进行了赔偿，但该证据并不能证明2007年、2008年被告又给原告造成了损失，也不能作为原告2007年、2008年索赔的依据……对于原告提交的部分果树叶片坏死及挂果落地的照片，本院认为，即便是正常生长的果树，经历风吹雨打挂果也有可能掉落地上，故该照片不能证明绝收或减产。

尽管看上去好像非常严谨，环保法庭的上面这段判决里存在严重的逻辑错误。首先，环保法庭关于日期在2007年之前的证据不能作为原告2007年、2008年的索赔依据的说法，其实站不住脚。原告提交2004年省林业厅文件、2005年县人民政府办公室等文件，原因是文件中包含了当地果树的生产期划分和年平均产值等信息。法院要计算污染带给原告的损失，不仅需要知道原告种了多少果树、果树种了几年、果树减产或绝收的程度怎样，还需要知道处于该果龄的果树是处于初果期还是盛果期、在当地市场的年产值多少。从2004年到2008年，这两项普遍信息的准确性不会发生太大变化，因此，原告提交的两份政府文件的证明力很强。法院对其不予采信，属不必要地缩小了有关联性的证据的范围，增加了原告举证的难度。其次，判决书的事实查明部分忽略了一份重要的证据：原告的村委会提交的对于原告户损失较大的证明。这份证据对于原告来说十分关键，但是判决书在表示原告提供了这份证据后，接下去对于这份证据的内容却沉默了。再次，在环境案件中，法官一般要通过勘验现场来形成对案件事实的内心确认。但是在本案中，“看现场”这个法官惯常采取的、既对办案有实际帮助，又能体现出“司法为民”理念的环节也被省略了，法官在举证能力不足的原告面前，显得爱莫能助。通过上述种种分析，我们发现，法官作出原告损失证据不足的结论，其实是通过故意把一些重要的证据和线索排除在考虑之外。所谓的自由心证过程，即法官“凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智……形成印象，作出判断”（易延友，1998：190），在本案当中，更像是法官装出的一种姿态，和故意给人看的一场表演。接下去的问题在于：如果本案原告没遭受损失的结论，不是法官基于证据通过“自由心证”的过程作出的，那么法官的真实判决理由又是什么呢？

在本案中，一个关键性的事实因素是，当地政府于2004年成立了“污染事故调查领导小组”。2004年5月，在被告化肥厂第一次因污染与周围村民发生冲突后，当地县政府成立了由副县级干部担任正副组长，由县政府办公室、县环保局、县农业局、县林业绿化局和xx镇政府等相关部门共同组成的“污染事故调查领导小组”（下文简称“工作小组”），负责污染事故的调查和受污染农林作物的补偿等工作。在这之后，“工作小组”每年都前往被告化肥厂周边的几个村子，查看果树受到污染的情况，并确定对于农户的相应补偿数额。显然，对于法官来说，在本案的原告是否受到污染的问题上，县“工作小组”已经先于法院作出了最终的结论：

根据被告提交的证据及证人证词，原、被告所在地的xx县人民政府在2004年就成立了由林业、农业、环保等部门组成的工作小组，每年均对包含被告在内的各污染企业周边村寨的农户种植的果树及农作物是否受到污染及损害进行跟踪调查。2007年经过跟踪调查，原告所在的xx村2007年农作物及果树生长正常，未纳入污染赔偿范围。也就是说，原告的果树在2007年并未因被告排污受到损害。2008年因受冰冻自然灾害的影响，被告生产不正常，对周边果树及农作物影响较小。

综上，被告虽有排污行为，但原告并无证据表明其果树在2007、2008年受到了原告排污的影响并导致损失，而被告提交的证据却表明原告在2007年、2008年并未受到损失，故原告要求被告对2007、2008年损失进行赔偿没有事实依据，本院不予支持。

“工作小组”结论的存在，是本案原告败诉最主要的原因。可是，“工作小组”结论是否正确呢？存在两点明显疑问。首先，原告拒绝接受污染补偿，主要是因为“工作小组”认定原告的果树处于初果期。1997年底，原告被当地的林业站发展成为水果种植户。截止2004年污染调查时，原告栽种的日本砂梨树龄已逾6年，已属于盛果期果树，年平均产值是初果期果树的5-7倍。 “工作小组”认定两名原告的共738棵梨树处于初果期，属于明显的纰漏，并且引起了原告强烈的不满。其次，“工作小组”在2006年底突然决定，由于被告投入资金进行技改，此后，对于周边受污染农户的赔偿程度下调40%。以上两点让我们有理由怀疑，“工作小组”在确定环境污染补偿标准的时候，有很大的主观成分在内，并未一定将农户的实际损失纳入考虑中。“工作小组”认为，2007年、2008年原告所在村的果树并未受到任何影响，这个判断，至少是有待法院来核实的。

事实上，本案的法官很清楚，“工作小组”的结论并不完全可信。“工作小组”的成员在案件审理的过程中，证词不乏可疑、断裂和矛盾的地方。比如，xx镇政府负责污染协调的杨某在庭上表示，如果有农户向镇政府投诉污染，“工作小组”会在接到通知的24小时内来现场检查。可是，就在杨某当庭发誓在2007年、2008年没接到过农户投诉后，原告却当场反驳，曾经在2008年去办公室找过杨某，并且给杨某的手机上打过电话。再比如，县林业局的工程师万某在庭前调查的过程中表示，他去原告家的土上看过。原告的果树生长不好，是因为缺少肥料以及疏于管理。这和他在庭审当中“小组调查只通知村、不深入到每家每户”的说法之间，前后有矛盾。又比如，在确定赔偿的程序性问题上，县环保局执法大队的孟某和县农业局的农技师归某的证词之间不一致：前者表示“工作小组”会召集村、组、政府和群众开会，后者却表示，污染赔偿一般只有村、组干部参与协商，普通农户不参加。在这些相互抵消的说辞背后，“工作小组”究竟是如何开展接诉、调查、赔偿等等工作的，始终是一个谜。问题在于：既然法院知道“工作小组”的结论有可能是与实际不符的，那么法院为什么轻易地采信“工作小组”的结论，却对本案的其它证据不屑一顾呢？法官难道不应该“以事实为依据”，“全面、客观地审核证据”吗？法官在本案中判决原告败诉，是否因为有一些难言之隐？如果法官服从“工作小组”的决定是不得已的，那么法院在判决书当中进行事实说理，这又为什么是必要的呢？

三、上诉制度和司法责任的“双轨制”

本文重点研究的这家基层环保法庭成立于2007年11月，在同一时间成立的，还有为了应对上诉需求设置的xx市中院环境保护审判庭（《工作资料汇编》：8）。1982年，新中国在第一次民事诉讼程序立法当中，确立了两审终审制度。一审法院的判决如果在二审中被改判、发回重审，负责一审的独任法官或者合议庭相关成员有可能要承担“错案责任”（王伦刚、刘思达，2016：31-32）。法官故意违背证据，是“错案责任”的主要方面之一。按照最高人民法院1998年8月发布的《人民法院审判人违法审判责任追究办法（试行）》，审判人员如果有涂改、隐匿、伪造、偷换、损毁、故意忽视证据等等情形，各级人民法院内设的监察部门，应当追究审判人员的违法审判责任。但是如果一审判决在二审中改判、发回，完全是因为法官“对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误”，那么审判人员不需要为此承担“错案”责任。同样的只有故意违背证据才追究责任的做法，还出现在2015年最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》当中。如果法官“故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判”，那么审判人员明确会被追究责任；但发回、改判如果仅仅因为“对案件基本事实的判断存在争议或者疑问”，法官对于此“根据证据规则能够予以合理说明”，那么这明确不属于追究责任的“错案”情形。上诉制度的存在意味着，对于受理本起案件的环保法庭来说，在形式上，法官必须遵守相关的证据规则，如列出原被告双方提交的证据、在判决书当中根据证据进行事实说理等等。否则，法院的判决书很可能被改判或者发回，法官动辄可能招致通报批评和纪律处分。至于在满足表面要求的前提下，法官从证据当中得出什么结论，事实上有很大的裁量权。就算和二审当中法官自由心证的结果不一致，也不会导致太严重的后果。

不过，我国法官需要承担审判责任的情形，不只有违法审判一种，也不只限于正式文件规定的范围内。王伦刚、刘思达（2017：85，88）发现，我国基层法院的审判委员会不时要处理政治压力案件，在这些案件中，判决既要能在法律上站住脚，又要得到地方的党政领导和上级法院的认可。案件审判的结果需要向上级的党政部门负责，这个现象在我田野调查的过程中，也被一位当地法院的院长所抱怨：

“[司法改革后]我们法官的工资升高了，这个是事实。但是案件的质量下降了……我们有一个案件，被上级法院改判以后，第一，我觉得就这个案件来讲，我们的法官确实不知道哪些是重点，他写不出恰当的报告。但是你要去反映的话，他有很多方法收拾你。那么所有的人都憋着一股气，只是想到一年多了三五万块钱，我也就忍气吞声的在这里。而且你想，一个信访，一到重大的节假日，政府考核就来了。只要你的当事人你没有管住，就来问责你。既使你说我没任何问题，然后随时叫你去汇报。就是说法官他是在一个，应该说多头管理，好像很多地方都可以管你，就这样长期下去的话[不堪设想]。”

即使一个判决在法律上站得住脚，法官还是有可能被追究责任。这种责任主要来源于判决的后果，哪怕这些后果是法官无法预料的，比如“当事人没有管住”、出现上访的行为，法官都需要为此负责。更何况，有多个上级部门能够追究法官的责任，压力有可能来自于任何方向。在这种充满不确定性的司法责任制下面，法官长期处于精神紧绷的状态，万一出现差池，上面“有很多方法收拾你”。身处于恐惧之中的法院采取自我保护措施，在外部干涉之前对于内部的行为进行约束，也就是一件不难理解的事情了。

当司法可能对党政部门造成影响的时候，环保法庭会提前注意自己的行为。一个绝佳例子是环保法庭在2012年施行的《重大、群体性环境纠纷协调工作规则》，其中规定，对于“涉事一方当事人数众多或者……其他受到公众、媒体关注的环境纠纷”，环保法庭不能自作主张立案，而要采取调处的工作方式，即“由环保两庭主动召集相关排污单位、群众代表、环保行政主管部门、当地党委、政府以及第三方等主体，进行调处并提供法律服务”。在进行重大、群体性纠纷协调的时候，环保法庭需要遵循以下原则：第一，“服务大局”；第二，“不干涉行政机关正常工作”（《工作资料汇编》：102-03）。通过把自己放在调解者而不是裁判者的位置上，环保法庭既不至于违反法律的刚性要求，又在最拨动神经的案件中，回避了挑战行政机关的风险。环保法庭在2011年受理的另一起大气污染案件即如此。种植西红柿的农户受到三家瓷砖厂废气排放的影响，于是找来了xx省电视台的《百姓关注》栏目进行报道，这个报道又受到了中国政法大学“污染受害者帮助中心”的关注。由于案件的影响较大，环保法庭在开庭审理后，并没有直接判决，而是召集了相关党政部门一起进行“大调解”。在这些部门当中，对于县环保局，省电视台报道大气污染，很容易令人产生环保局不作为的联想。对于县农业局，由法院来界定污染对农业造成的影响，会令其工作陷入被动。对于街道的政法委，基层矛盾向上转移是其失职的表现。法院判决原告胜诉，无异于在当事人和社会公众面前，给以上部门造成压力。相反，环保法庭花了一整天的时间，在各机关的见证下，对当事人进行劝说工作。最后在当地法院的院长“面子”的作用下，原被告双方达成了撤诉协议，这起案件成功地以息事宁人的方式告终。

但法院毕竟不可能每起案件都花大量的精力和资源来进行协调。在受关注较少、相对不重要的普通案件当中，环保法庭不会每起案件都去与行政机关反复协商，而更多是独自采取一些手段，来避免行政机关的正常工作受到法院审判活动的干扰。比如2008年在一起涉及水库移民补偿的案件中，环保法庭明确地表示，本案“不属于民法通则调整的平等主体间的法律关系，故原告的起诉不符合法律规定”。环保法庭此举，是为了避免水库移民因为相关的补偿标准太低纷纷找法院，从而给移民工作造成难度。xx市中院环境审判庭的一名副庭长直言不讳，“环境法官要有比其他法官更高的政治敏感度”。基于同样的理由，环保法庭在本文第二部分果树受污染的案件中，也选择自行设法解决问题。对比环保法庭在2009年和2011年受理的两起大气污染案件，我们不难发现，与后一个案件造成很大的社会影响不同，前一个案件受到的外界关注相对有限，与之相应，法庭在前者中没有采取费时费力的“大调解”，而是走了完全正常的案件审理流程。在现行司法制度下，法官只会为故意无视证据等等承担违法审判的责任。因此，只要法官对案件事实的认定看上去是充分考虑证据的，法官就不会在当事人上诉的过程中被追究“错案责任”；同时由于实质上维持了行政决定，法官又小心避免了造成当地政府的不满。换句话说，自由心证的表演化，是法官在正式的审级制度和非正式的司法责任制度的双重约束下，不得已采取的一种自我保护策略。

目前为止，我们的分析更接近法律社会学中“利益论”的思路，法官在正式的案件上诉制度和非正式的司法责任制度的“双轨制”下，寻找对于自身最安全的办案方式。自由心证的表演化，是法官一方面要在表面上符合司法程序，一方面又要在结果上考虑行政机关的意志的结果。但是，这并不代表“理念论”的思路是错的。首先，改革开放后的中国为什么在建立与西方国家类似的民事诉讼程序的同时，同时保留了与西方不同的法官问责制度？这些制度为了什么样的目的建立？其次，在具体的情境中，法官如何为自由心证表演化的存在辩解，法官如何赋予自己的行为一些正面的意义？人作为“悬在由他自己所编织的意义之网”中的动物（Geertz，1973：5），即便是策略性的自利行为，也往往需要建构起相应的一套叙事。接下来我们就通过分析围绕环保法庭的叙事，试图从当中找出法官行为背后的理念性因素。

四、依法治国和治国理政的“二重奏”

2010年7月，在环保法庭成立两年有余、工作初见成效之际，xx省法院院长在一次座谈会上说到：

“多年来，我们仅注意从政策层面落实科学发展观，没有把如何运用法律手段落实科学发展观提到应有地位予以重视……从司法保护和诉讼的层面，即从法律保护层面去研究怎么样实现水资源和生态环境的保护，以及保护的方法问题，是将党的政策转化为法律的生动实践，是落实依法治国基本方略的生动实践，是实现我党治国理政模式转变的生动实践。”（《工作资料汇编》：182）

从这段话里面，我们可以找出几个重要的线索。首先，专门化环境法庭的成立，在一定程度上，被看成是“依法治国基本方略”的落实。相比别的国家机关，法院在整体上是最“懂法”的。因此，环保法庭的职责是运用法律手段、“充分发挥审判职能”，在司法诉讼的过程中实现环境保护的目的。

但是，环保法庭之所以受到领导重视，更重要的原因是，其对于党的“治国理政模式”，意味着新的可能性。环保法庭得到省法院院长的高度肯定，是因为环保法庭介入了困扰xx市多年的，饮用水源地受到上游磷化工企业污染的问题。通过审理全国第一个环境公益诉讼，环保法庭成功关停了该污染企业的生产线，从而让xx市饮用水源地的水质大为改善。为何这事最后要由法院解决呢？用环保法庭庭长的话来说，这是因为司法的强制力比行政要大，行政决定当事人如果不服从最多罚款，司法判决如果不履行却可以拘留。也就是说，环保法庭手中握着的“刀把子”，是让污染者服从就范的原因，而通过手握“刀把子”突出自身在生态保护上的作用，也就是环保法庭立身的不二之道。对于环保法庭，环境案件当中重要的是“彻底解决环境污染问题”，法律的具体规定反而变得不重要，“只要找到了环境问题的应对方案，法院的结案则采取灵活的方式，可调解、可撤诉、可判决”（《工作资料汇编》：236）。可以说，案件的社会效果比审判的规则前提更重要，是我国基层司法中的普遍存在的倾向。由于“绩效是中国国家合法性的重要来源”（赵鼎新，2016：177），国家重视向民众提供各式各样的公共物，法院随之也就把在环境保护、经济发展、社会稳定等公共治理的各个方面有所贡献，当成了评判自身价值的重要依据。

突出法院的治理作用，意味着法官要在每起案件中追求好的社会效果。尤其是在“环境上绿水青山、经济上一穷二白”的西南地区，环保法庭一方面要保护环境，另一方面要避免当“产业杀手”，努力落实“发展生态双赢原则”。但是，在“保环境”和“保增长”之间，究竟怎么才能达到平衡呢？如果关停污染工厂会造成工人下岗，这个工厂该不该关呢？按官方的说法，“人民法院审理环境民事公益诉讼，应综合比较、衡量环境利益与经济社会利益、整体利益与局部利益、近期利益与远期利益、当代人利益与后代人利益，作出综合利益最大化的裁判”（《工作资料汇编》：126），可是利益怎么综合、怎么最大化，这并不是显而易见的。案件的社会效果在本质上是主观建构的结果，不是客观存在的实物（彭亚平，2018）。在“价值多元”的社会里，每个人对于案件的社会效果的评价都不一样，法官无法掌握全部的社会偏好。同时，人的“有限理性”意味着，法官也不可能预见自己的行为的全部后果（Hay，2011：73）。因此，虽然法院希望成为全知全能的社会管理者，但是，这个形象注定是充满危机的。我们感兴趣的问题是，面对多重治理目标的危机，环保法庭的理念又是什么呢？

面对环境保护与经济发展、社会稳定等等目标之间矛盾的不可调和，环保法庭在很大程度上，把目标的选择权交给了党委和行政部门。在2010年的一起小再生纸厂违规排放生产污水的环境公益诉讼中，环保法庭提前和省环保厅“通气”，确定了被告属于要淘汰的、相对不重要的落后产能，然后才决定“该怎么判就怎么判”。同样，在上面提到的2007年的全国第一起环境公益诉讼中，环保法庭在关停被告的生产线之前，首先也是得到了省里的明确态度，确认对于省委、市委来说，“保障人民群众饮用水安全是一项重要政治任务”（《工作资料汇编》：3）。在环境保护的目标与别的治理目标难以取舍的时候，按照上级的旨意行事，对于环保法庭，是坚决地克服“司法本位主义”思想的表现（《工作资料汇编》：45）。对于法院来说，在任何一起审判中，最重要的是“坚持服务大局”、从政府工作的大局着想。在大局意识的指引下，法院的工作职责具体落实为打击违法行为，为生态文明城市提供“有力的司法保障”（《工作资料汇编》：31-32）。总之，环保法庭的理想是通过诉讼达到社会治理的效果，但是对于什么是好的社会效果以及如何实现它，法官在判断上必须是与大局保持一致的。

在这一部分，我们试图从“理念论”的角度，理解环保法庭的法官面对的“双轨制”。我们发现，环保法庭的理念是在法律层面实现生态环境的保护，这意味着，法庭要在严格的诉讼程序之内追求好的治理效果，但是多重治理目标通约的不可能性，意味着法庭实际上必须处处服从上级的决定，时时尊重行政机关的意志。法官面对被行政机关追究责任的风险，进行自我审查的行为是受到自我保护的冲动驱使的，但是表面上披着的是服务公共治理的外衣。在本文重点分析的大气污染案中，对于接受“工作小组”的结论，环保法庭给出的说法是，“2007、2008年[工作小组]没有给相邻村寨农户进行污染赔偿，说明绝大多数群众均认可2007、2008年xx肥业没有污染情况，如果我们贸然的判决赔偿三原告，其他农户知道了，也会向法院起诉要求赔偿损失，反而引起一些不稳定的因素”。环保法庭维护“工作小组”的理由，是防止农户“翻案”成风、“下能克上”的预期因而普遍化。在某种程度上可以说，法官对于自身的社会管理职能，做出了符合具体情境的解释。不过值得我们注意的是，新制度主义组织社会学讨论的组织正当性和实际活动之间“断藕”的现象，在这里出现了。如果说法律治理化的初衷是收获良好的个案效果，那么在本案中，很难说这个初衷得到了实现。一方面，被告化肥企业的年收入超过10亿元，而周边村民的污染赔偿每年不超过100万元（不到被告收入的千分之一），环境赔偿影响经济的担心在本案中显得多余。另一方面，恰恰是法官对于原告主观体验到的污染损失的否认，导致原告采取上访手段（环保法庭打电话给原告所在的乡镇布控人员严防），埋下了真正的不稳定因素。我们很难相信，环保法庭选择不赔偿原告，是在综合评价环境保护、经济发展、社会稳定等方面的因素之后，进行“功利主义”式后果考量的结果。在治理的口号之下，支配法官行为的动机更多是“切人”而非“切事”的，法官的主要兴趣不是社会福利的最大化，而是避免地方政府因为当事人的“为权利斗争”陷入被动。法官在办案中具有灵活性，这是法律治理化的理念决定的，但是，法律治理化的理念在实践当中，又被实际的权力运作所影响。自由心证的表演化，就是这样一个“理念”和“利益”的辩证过程的结果。

五、总结和讨论

本文所讨论的问题是：在“以事实为根据，以法律为准绳”的民事审判过程中，我国的基层法官为何要对案件证据进行有明显偏向性的解读，从而把原本应当符合内心判断的案件事实认定过程，变成一场徒具形式外表的表演。通过对于我国西南地区一家环保法庭的田野调查，本文发现，“自由心证的表演化”是法官在审理案件的时候故意选择的一种策略，其目的在于既符合诉讼程序的相关规定，又避免案件的审理结果对于行政部门的工作造成实质性影响。本文还发现，在依法治国的话语下，我国基层法官实际遵循的司法理念是工具主义的和后果导向的，法院在判决时要发挥社会治理的功能，在选择治理目标时要服从大局的安排。导致“自由心证表演化”出现的，是正式和非正式并行的司法责任追究制度，支持这个制度运行并且被法官用来为自身行为提供正当性的，是依法治国和法律治理化这两套相互并行的话语，或者用强世功（1997：507）的话来说，两种“判断正确与错误的真理体制”。

在更宏观的尺度上，本文想讨论的问题是，中国近代以来对西方法律的移植如何才能成功？为什么理论上面要求法官运用诚实、良心和理智，“全面、客观地审核证据”的“自由心证原则”，在中国的现实语境下却走向了反面，成为了机会主义法官的“帮凶”呢？李启成（2016：206-08）指出，近代中国的司法革新有“制度器物化”的特点，法律的改革者急于模仿法治发达国家的具体制度，同时却忽视了制度在母国发挥功能的相关精神条件，更谈不上在本国培育适合于移植制度的文化土壤。这个观察，对于“自由心证原则”在中国的移植过程来说，是较准确的。赋予法官自由评判证据证明力的权力的“自由心证原则”，自90年代以来为我国法学学者所接受，这与学术界对于法院内部行政化审批机制的批判是分不开的（陈瑞华，2012：158）。我国学者对于外部干预法官独立审判的批评，主要是基于两类原因。首先，干预法官的独立审判被学者认为不符合司法现代化的要求，比如“行政和司法这两种权力形态是天然不同的”（王申，2010：36），像这样用公理一般的口吻复述西方国家的常识性司法观念，我们将其称为“拿来主义”的论证方式。其次，“审者不判、判者不审”造成一系列的后果，比如忽略案件事实（龙宗智、袁坚，2014：134）、削弱司法效率（张千帆，2010：63）、增加法院领导“寻租”的机会等等（张卫平，2000：9），我们将这一类基于后果的论证，称为“实用主义”的。我想在这指出的是，无论是基于“拿来主义”的理由（符合司法现代化要求）还是“实用主义”的理由（降低司法成本、提高司法质量），我国学界关于为什么要引进“自由心证原则”的讨论，都忘记了对于法官良心的尊重是“自由心证”能得以实现的必要条件。如我们在本案中所见的，法官出于一时一地权宜的需要违背“良心”的判断，反而是我们都司空见惯的现象。历史的吊诡就在于，在实践中实际支配着法官行为，导致法官左右案件证据、造成了“自由心证”的空洞化的，恰恰是“拿来主义”和“实用主义”这些曾经被拿来为“自由心证原则”辩护的外部的理性化力量。

我们把上述情况与西方进行比较。在英国，“自由心证原则”在17世纪成为普通法法院所采取的案件事实的认定方法，其背景是新教改革之后，英国神学恢复了圣徒保罗在《罗马书》中确立的良心自由原则：“良心必须是自己形成的”，以及“凡不是出自良心的都是罪孽”。当时英国的神学家不满于形式主义的证据规则，认为在法律之名下常行欺骗之实， “法官将其明确知道为虚假的事实宣判为真实的，他就是一个说谎者，并且因违背自己的良心而犯有罪孽”。尽管早在15世纪，民众已经对普通法的形式主义深感不满，认为普通法要求法官依照证据而不是事实审判，因此常对于当事人造成不公，但是当时的法官受到中世纪“血罪观念”的约束，为了逃避地狱之灾而诉诸形式证据。普通法上的证据制度发生“自由心证”转向，是在英国清教提供新的超验动机之后：人的良心被视为上帝之言的接收器。在新确立的良心原则之下，法官“要相信自己的理性……必须按照自己所确信的而不是按照法律条文或法律的形式来判决”（侶化强，2016：286-87，295-97）。形成鲜明对比的是，尽管在20世纪随着西法东渐，“自由心证原则”被中国的法官群体广泛接受，但这个移植的过程主要停留在制度层面。在制度背后的法官应当按照良心审判的观念，到今天对于中国人都还是陌生的。

“良心自由”的司法伦理在中国闻所未闻，背后牵连现代化的进程是“外源”还是“内生”的问题。如果按照韦伯（2010：317，321，325）的分析，西欧现代化的早期动力来自清教徒的“由内而外的、中心的、由宗教所制约的、理性的生活方法论”，以及“要将既有的世界从伦理与理性上加以驯服和支配”的“强有力的激情”（Pathos）的话，那么相比起来，中国现代化的动力是“外源”的而非“内生”的。正如李泽厚（2008：3，5，29-30）所指出，由于时代的危亡局势，“救亡压倒启蒙”是中国近现代历史上一再被重复的主题。除掉短暂的五四时期外，近代以来，中国知识分子的兴奋点主要集中于政治问题而不是文化启蒙的问题上，相比起国家独立富强、人民吃饱穿暖的现实需要，个人伦理的“启蒙”显得缥缈遥远、无足轻重。反映在中国20世纪的法律改革过程中，不论是司法服务于党和国家全面治理的新传统（强世功，2000）还是全球化压力下中国对于西方法律的移植（刘思达，2005），主要都服务于国家政权建设的目的，而非社会文化和个人伦理改造的目的使然。如果在韦伯（2004：442-43）看来，正是由于按照新教的教派伦理，一切取决于伦理的行为都有免于国家权力干涉的自由，因此才产生了保护个人权利的形式平等的抽象法理系统的话，那么“良心自由”在中国移植西方法律的过程中受到忽略，就印证了李猛（2010：24）的评论，从外部“拿来”的理性的生活秩序在中国“仍然未能深入人心，真正实现生活之道的伦理理性化”，“[内在的]理性化从来不能在这里生根，而所有生根的力量却不断被外来的理性化所摧毁”。

本文想表达的核心观点，并不是单一注重思想文化观念的作用，忽视现实制度安排的影响的“文化决定论”。制度对于我们理解基层法官的行为毫无疑问是重要的。本文想指出的不过是，制度并不是独立的和第一性的，制度的设计依靠于意识形态的指引，因此毋宁说，本文是把制度看作理念决定行为的“中间变量”。当代中国建立的正式的上诉制度和非正式的司法责任追究制度，背后反映出“以西为师”建立现代法治国家的目标和“西体中用”司法服务国家治理目标之间的并行、交织、冲突，以及中国的现代化进程主要是“拿来主义”和“实用主义”这样的“理性化”力量从外部驱使的历史处境。“自由心证原则”进入中国之后命运如何，甚至在更大的意义上，韦伯式“法理性支配”能否在中国建立起来，依靠的不仅是法律制度的“顶层设计”，尽管在中国的法学界和法律实务界，这还是一种主导的意识或者潜意识。本文的写作目的，在实践的意义上，就在于挑战这样一种未经反思的普遍意识。早在1916年，“五四运动”的主将之一陈独秀先生即“头脑明利”（梁漱溟，2004：14-15）地指出，政治的改革是枝叶，伦理思想是根本，对于根本所在不改革，“开国会”等政治制度不可能在中国实现。“继今之往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，盖犹在惝恍迷离之境。吾敢断言曰，伦理的觉悟，为吾人最后觉悟之觉悟”。无论陈独秀先生的观点我们同意与否，他提出的问题在今天依然值得我们认真的对待。

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