【作者】彭辉，杨力
【内容提要】
【作者简介】彭辉，上海社科院法学所研究员；杨力，上海交通大学凯原法学院教授。
摘要：疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控。建议明确国家卫生行政部门、省一级政府或授权的省级卫生行政部门共同列为突发事件的疫情公布义务人，明确传染病或突发事件中疾控机构作为监测主体，建议重大疫情政府信息公开以具有“直接使用价值”为导向及时公布政府信息和支撑信息形成的政府数据，鼓励疫情信息披露“吹哨人”保护条款，通过加强研究国内外信披的主要类型和样本对标、完善信息公开结构性要素与衡量标准、发挥督查式信披问责“儆戒效应”、发挥纪法衔接信息公开问责兜底、释放结构性信息公开行政问责容错空间等构建结构化行政问责体系保障信息公开平稳有序。
关键词：新冠肺炎疫情；信息披露；行政问责；大数据；责任义务
一、问题的提出
新冠肺炎疫情，是新中国成立以来，传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件。与17年前SARS事件相比，两者在规模和影响方面不可同日而语。一是从涉及地域来看，非典事件尚有琼贵滇藏青疆六地幸免，新冠肺炎全国各省皆有涉及；二是从病例来看，全国共确诊非典病例5327例，死亡349人，新冠肺炎病例81961例，死亡3293人（截止到2020年3月26日统计）；三是从经济总量来看，2003年的全国GDP为13.7万亿元，2019年GDP接近100万亿，本次疫情对中国经济社会发展的影响远甚当时；四是移动互联发达程度来看，2003年非典时期互联网推广程度尚不发达，政府对信息的封闭式控制或选择性公开依然可以有效运作，疫情舆情基本上维持在局部、线下、传统媒体层面上，而本次疫情引发的舆情的渗透力和影响力方面都十分突出。
面对这场没有硝烟的战争，更是一场输不起的战争，从中央到地方，从政府到社区，从国家到个人，全国各条战线都充分动员起来投入到了防疫治疫之中。中共中央政治局常务委员会2月3日召开会议，会议强调这次疫情是对我国治理体系和能力的一次大考。2月5日，习总书记主持召开中央全国依法治国委员会第三次指出，要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设。《突发事件应对法》（以下简称《应对法》）、《传染病防治法》（以下简称《防治法》）、《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《应急条例》）、《政府信息公开条例》（以下简称《公开条例》）虽然在疫情信息披露的机制上有了一些准据法意义上的明确规定，然而，此次疫情从首批肺疫病例发生、疑似病例增长和扩散、有关机构的调查研究、疫情的集中爆发，整个过程的预警性信息、事实性信息、结论性事实是否得到及时、充分和完整的披露，仍然产生了较大争议。比如，对确诊病例的密切接触者或可疑暴露者的医学观察信息；涉疫医疗、应急和捐赠物资的定期公布信息；疫情期间经营者的不正当价格执法信息；医疗就诊床位、住院流程和药品供应的诊疗信息等，相当程度上损害了政府公信力，也影响到疫情的及时应对。对此，有必要从厘清信息公开主体、构建科学行政问责保障信息公开、信息公开合理范围界定及其激励机制等维度加以分析。
二、信息公开义务主体分担界定
1.“新型”疫情公布的义务人规定
根据《防治法》第4条规定，国家卫生行政部门或省一级政府有权公布乙类以上疫情；同时，《应急条例》第25条规定，突发事件中的国家卫生行政部门，以及必要时可以“授权”省级卫生行政部门公布疫情。此次疫情延误公布的关键在于，“新型”冠肺不在原来法定的乙类以上疫情之列，而是属于条例所称的“突发事件”，即突然发生、造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病、群体性不明原因的疫情。省一级政府有接到报告后向国家卫生行政部门立即报告的法定义务，由国家卫生行政部门或授权省级卫生行政部门公布。这导致在未被定下类别之前，省一级政府职责被置于一边，不利于属地管理的优势释放。
武汉地方政府始终强调己方已尽力，对于疫情在眼皮底下发展到如此规模是秉持“内疚、愧疚、自责的心态”，但始终未承认瞒报。如1月27日，武汉市长周先旺接受央视采访时认为，我上报卫生行政部门了，但没权披露。原话是，“披露不及时，这一点大家要理解，因为它是传染病……必须依法披露，作为地方政府，……，授权以后我才能披露”，这段表述实质是将“责任”甩给了其他部门。1月31日，武汉市原市委书记马国强接受央视采访时，承认采取管控措施晚了，不等于证实存在瞒报。
我们发现，在武汉地方政府和卫生行政部门过招期间，省一级政府并不见其身影。《防治法》和《应急条例》强调的重点是卫生行政部门信息公开的主体责任。而《应对法》非常突出的一点是：确立了“属地管理”原则，即将应急职责明确在属地政府身上，并相应地将突发事件信息披露和应对权限也放置在属地政府。这一理念是从多次的应急事件，尤其是2003年的“非典”疫情的血泪教训中得出的宝贵经验。《应对法》第53条，再次明确了履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。《防治法》与《应对法》对疫情发布主体的权限却做了截然不同的规定。疫情信息公开究竟应该适用何种法律规定？
从效力等级角度来看，两法的法律位阶相同，都是全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律；从立法时间先后角度来看，《应对法》是2007年8月通过，自2007年11月起施行，而《防治法》是1989年2月通过，2013年6月修订，从新法优于旧法而言，应该优先适用《应对法》；从一般法和特别法角度来看，《应对法》是一部综合性的、系统性的法律，以规范调整所有突发事件，具体包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件，而《防治法》的范围非常聚焦，仅限于“预防、控制和消除传染病的发生与流行”，从特别法优于一般法角度而言，应该优先适用《防治法》。对此如何处置？《立法法》第94条做出了明确规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”目前全国人大常委会并未对此予以裁决明确，鉴于目前“突发事件”缺乏全国统一的分级标准、突发事件上报之后“分级负责”权责范围不明，以及分级标准不清、公布主体不明，导致信息公开难以及时有效实现等混乱局面，建议明确当不属于法定乙类以上的的突发事件发生时，国家卫生行政部门、省一级政府或授权的省级卫生行政部门，进一步明确共同列为突发事件的疫情公布义务人。
2.传染病的预警、监测主体责任敲定
17年之前“非典”教训反思之时，《应急条例》起草人述及的“信息渠道不畅通，信息统计不准确，反应不快，应急准备不足等”等问题，此次疫情何以依然不同程度的存在。其中，预警制度的监测主体责任缺位是要害所在。《防治法》第19条只是规定了“根据传染病发生、流行趋势预测、及时发生传染病预警”的传染病预警制度，但行政主体发布预警之前尤其情况不明时，往往是由疾控机构扮演认定传染病或突发事件的关键专家角色，其疏忽失责会直接导致预警决策的信息供应不足。从管理模式来看，地方疾控是“块”状管理模式，主要向地方卫健委和政府负责的，而不是“条”状垂直管理模式，这就造成地方数据报送时可能会隐瞒不报送或选择性报送。事实也正是如此，武汉方面对医院上报病例限制了诸多条件。1月初，武汉当时已经出现了人传人迹象，也有医护人员出现被感染症状，但武汉市卫健委执行的疫情诊断上报标准与湖北省、国家专家组的标准并不一致。
武汉市卫健委执行的标准是《不明原因的病毒性肺炎入排标准》，具备流行病学史和临床表现者纳入，两者缺一不可。也就是说“上报标准”是必须同时符合4条“临床体现”且满足4条“流行病学史”之一。而湖北省和国家专家组的标准是只要满足4条“临床体现”即可认定，如果有流行病学史的话，则满足“临床体现”第1-3条也可以认定。可见武汉卫健委执行的标准要比湖北省和国家专家组严苛的多，采取严格控制的方式限制上报数量，从而漏报了大量疑似病例。我们认为，无论如何，即便在法律操作程序存在争议的情况下，也不应反过来封锁、隐瞒疫情信息，并实施不利于疫情防控的行为活动。建议明确传染病或突发事件中疾控机构作为监测主体，以及其及时提供最新掌握信息的法定义务和问责机制。
三、信息公开合理范围界定及其激励机制
目前，政府信息公开的供给和公民对公开的需求之间还存在较大差距。政府一些部门尚未厘清信息公开合理边界，基于政府权力不受制约的天然倾向，政府信息公开边界的合理确定受制于政府公权力与公民知情权保障之间的张力，本次疫情暴露出我国信息公开范围尽管已然初步界定，但边界仍不够明晰、系统、完整。同时，为了保障公民个人知情权和监督权的实现，有必要构建内部知情人士检举揭发保护制度来支撑信息公开得以正常有序运作。
1.疫情不确定性信息和数据交代原则和要素
当前《应对法》、《防治法》、《应急条例》和《公开条例》构建的疫情信息公开机制，更多侧重于提供疫情情况、防护知识、政府应急和相关政策等相对比较粗糙的“政府信息”，而事实上公众需要更多最权威、最新的、最准确的与疫情密切相关的“政府数据”，包括一线诊疗数据、资源及补充渠道数据、应急动员和当下短板数据、潜在病源迁徒数据等，也包括类似中科院武汉病毒研究所被质疑之后全面筛查，以期能够自证清白的反驳数据。这些数据的及时公布能确保科研机构、医药公司及科学家等可以充分利用疫情相关政府数据，从而更早找到疫苗或特效药。目前，官方统计和数据科学而又相对保守。比如，肺疫期间的“确诊”、“疑似”、“治愈”、“死亡”等关键统计数字，受到医疗资源瓶颈的限制，只是实际疫情的一部分。这种不能反映全貌的方式不构成《防治法》的“瞒报”，但会造成民众的麻痹及行为的误判。因此，需要向民众坦诚政府公布数据背后的形成机制，帮助民众了解与实际疫情之间的差异，甚至可以与民众做一些对话式的理论说明和探讨，不妨借助于某些“靠谱”的专家学者判断为参考。关键是要让民众意识到不能单纯依赖政府披露的保守但低估的口径来判断疫情的严重性，而是要严阵以待，丝毫不能松懈。对构成法定的突发事件中涉及后果严重、情况不明的“不确定性”疫情公布，明确规定本以谨慎注意的从严从紧原则，必须平行交待数据背后的形成机制。基于上述考量要素，建议重大疫情政府信息公开以具有“直接使用价值”为导向及时公布政府信息和支撑信息形成的政府数据。
在政府一般性信息层面，可考虑的内容包括：政府有关命令、决定；危险源、危险区域信息；预警警报；反映突发事件信息的渠道；突发事件预测信息和分析评估结果；可能受到突发事件危害的警告；公布咨询电话；采取特定措施避免或者减轻危害的建议、劝告；突发事件事态发展和应急处置工作的信息。涉及个人隐私可以采取脱敏公布。
在更为全面而翔实的数据层面，可考虑的内容包括： = 1 \*GB3 \* MERGEFORMAT ①确诊或疑似患者画像类数据。大规模实现对病毒传染主体的更准确、更动态追踪，全面识别和覆盖到流动人员中的确诊或疑似患者发病前后的时间点、轨迹点、诊疗档案、愈后跟踪。比如，患者所在的单位或小区信息，细化具体到楼栋、楼层和楼号；患者所乘交通工具的时间、班次、车厢、座位号；患者潜伏期内曾经去过的菜场、超市、餐馆、单位、社区、医院等公共场所部位；患者诊疗期内的抗生素对肺疫的病原体病毒效用程度，以及滥用可能会产生的耐药性；危重或死亡患者的特征分布、病理和其他尚未发现的趋重性共性特点挖掘；患者愈后的移动轨迹、病情随访和潜在复发机率的统计等。 = 2 \* GB3\* MERGEFORMAT ②不易发现的潜在病源类数据。进一步对所有传染源、传递链的和散布性信息，加以全方位大数据挖掘、降噪、整合，以及结合已有的从潜在的病源发展到疑似、确诊的路线，再有效结合卫疾、专家的共识性意见，逐一排查出的可能导致疫情扩散或增大风险的潜在病源及其分散传播路径。最大意义上地描绘出“次广泛的病源传播链条”，敲定和更新重点防控区域，完成社区网格化堵漏管理，支撑政府部门的联防联控，真正实现预知、防控、处置的闭环持续管理和精准施策。
2.鼓励疫情信息披露“吹哨人”保护条款
李文亮事件教训深刻。其早期在有限范围内公布疫情，被介于《刑法》和《治安管理处罚条例》之间加以“在互联网上发表不实言论”被公安部门“训诫”。这一事件在其逝后的反响如此之大，折射的是在政府未公布真相之前，所谓“谣言”屈服于强权的真实写照。在重大突发公共卫生事件中，公众关心聚焦于：病毒来源？如何预防？怎样控制？能否治愈？如何上述诘问得不到权威渠道回复的背景下谣言往往不胫而走。所谓谣言是指一种未经证实的，或没有明确事实依据，公众在段时间之内难以区分其真伪的社会舆论或传闻。从传播学功能角度而言，谣言的存在是对公众知情权的一种补充，在“摆事实、讲道理”的逻辑下提供另类信息从而对主流渠道信息的一种对立，迫使权威主流渠道加以关注并加以说明澄清，促使政府和公众之间的互动交流更为频繁和紧密。“一个健康的社会不应该只有一种声音”，毕竟一旦连温和的批评也不被允许，沉默将被认为居心叵测。在全社会共识还未形成默契之前，抑或具有公信力的权威信息迟迟不出来，谣言并不等于谎言，它反而有利于倒逼真相公开。据此，李文亮医生被国人称之为“吹哨人”。“吹哨人”即内部举报人。“吹哨人”制度起源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意。随着各行各业的实践发展，“吹哨人”制度从单一的违法犯罪提醒逐步向更为宽泛领域拓展，用以提醒社会公众对潜在风险的关注，对所属机构所属行业的违法违规行为的检举揭发行为。根据最高法院的微公号意见，执法机关面对虚假信息，应充分考虑信息发布者和传播者的主观恶意和是否发生严重后果，保持必要的宽容，而不是削弱法律正义和政府公信的一律打击。
我国其实早就在探索和建立“吹哨人”的法律保护制度。在《宪法》层面已经正面回应国家权力机关对于来自公民的举报行为的处理机制；在专门性司法解释性文件层面，相继出台了保护举报人的制度化设计规范；在地方行业监管层面，符合行业特色的举报奖励办法也相继出台。我国于2019年9月在《国务院关于加强和规范事中事后监督的指导意见》中，首次明确提出建立“吹哨人”制度，但是该制度已然存在于理念范畴，对于如何保障“吹哨人”的合法权益的实践构建还不健全，对于程序设计、适用领域、奖励保障仍需要制度性规范加以固化。建议在法定强制的信披之外，鼓励和宽容非法定信披义务主体之外的自愿性信披，毕竟疫情没有实际发生而被“谣言”错报发生的潜在危害，远远小于疫情实际发生而被隐瞒的潜在危害。对此，应构建“吹哨人”的制度设计，在适用领域、适用范围、程序措施、救济保障、奖励机制等方面构建具有我国特色的“吹哨人”保护制度。
四、构建科学行政问责体系保障信息公开平稳有序
在国际国内形势发生深刻变化、新老矛盾交织、周期性和结构性问题叠加的当下，风险本身更具复杂性、多样性、突变性和不确定性，对此要进一步健全依法防控体系、强化依法防控措施、提升依法防控能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。通过梳理武汉市政府和卫生行政部门在疫情之中的应对之策，基于种种考虑，各方并没有对本次疫情的危害性引起足够的重视，或者已经重视了，但在既有日显惰性、迟滞、失灵的公共卫生应急管理体系桎梏下决策误判，丧失了启动有效防控措施的窗口期。在此之后，乃至于中央有了明确指示之后，这一决策风格也并未发生明显改变，直至陷入出现顾此失彼、疲于应付，甚至于陷入混乱的境地。
我们认为，“小概率事件”不是“零概率事件”。事实上，不管可能性多么微小，只要样本量足够大，理论上来讲“小概率事件”必然会发生。由此可见，尽管在疫情早期阶段，我们对病毒的传播途径、危害后果、防控举措不甚了解，这或许可以称之为“未知的未知”事件，但随着研究持续深入和多轮筛查，我们对疫情信息的了解更为充分，对此可以并应当采取一些预防性的举措来降低潜在的风险，尤其是我们有非典经历，面对类似的冠状病毒，以及比2003年更为发达的公共卫生预防体系，本次疫情“未知的未知”系数在经过初期的手足无措之后，我们完全有理由做得更好，但非常可惜，我们没有把握好这个机会，实在令人扼腕。对此，有学者认为，这次新型肺炎蔓延造成的后果究其本质倒不是概率错觉，而是个别职能部门在风险管理方面的系统性多重错误。尤其是在专家早已确认病毒的性质和结构、有条件及时采取防控举措的情况下，有关决策者白白流失把危机消灭在萌芽状态的良机，让人觉得特别难以容忍。正是官僚主义导致组织性行为和决策的严重混乱，失去了初期控制疫情风险的主动权，从而导致全国各级政府全方位的严峻考验。非常遗憾的是，在亟需依法问责的时候，我们却发现又不得不面对一个无人负责的怪圈。“雪崩的时候，没有一片雪花是无辜的！”对此，必须加大突发公共事件中政府信息公开的问责力度，避免行政问责的“漏问”、“错问”、“偏问”、“重问”、“轻问”等现象，保障公民的知情权，提高政府应急管理能力，树立政府诚信透明的良好形象。
1.加强研究国内外信披的主要类型和样本对标。在西方国家政治生活中，信息公幵与行政问责是相辅相成的，通过信息公开可以更有效促进行政问责，通过行政问责也可以保障信息公开的持续深入，正是基于这一内在逻辑，国外在信息披露过程中的成熟做法、完善经验和典型模式可以供我国在在建立、完善信息公开责任追究制度时借鉴与利用。对此可以重点考察美国、英国、法国和日本的信息公开行政问责制度构建所秉持的以“权力制约权力”、“以权利监督权力”、“以法律规范权力”的经验和做法。
2.完善信息公开结构性要素与衡量标准。行政问责不能只靠“风暴”，而更需要不断完善法律制度，从而实现行政问责的规范化、持续化。通过法律法规的方式责任落实，明确规定各官员所负责任，规定问责主体、判定官员失责的程序、失职官员当受何种处分。使问责制法律化、制度化，真正使“问责”有“制”可问、有章可循，唯此，问责制才可能是一件有意义的制度建设。
3.发挥督查式信披问责“儆戒效应”。问责的过程实际上就是检验行政组织内部具体的角色担当是否得到实现以及实现的程度如何，归根结底，也就是检验问责对象的行为绩效。对此可以从四个方面予以考量，一是层级责任，即不同的组织成员在官僚组织内等级位置不同，责任分配也不同；二是法律责任，即基于法律规定的义务所产生的责任；三是政治责任，即基于民意向背而产生的责任；四是专业责任，即基于专业标准、专业准则、行业管理规则所产生的责任。
4.发挥纪法衔接信息公开问责兜底。党纪与国法衔接协同是指党的纪律和国家的法律相互衔接并协同管党治党的过程或能力。2019年9月起实施的《中国共产党问责条例》标志着党和国家运用党纪、党规全面从严治党，向更深层次的“纪法衔接”“纪法共治”“反腐一体”行进，对此必须坚持纪严于法、纪在法前，实现执纪审查与依法调查顺畅对接，发挥纪法组合拳的作用的基本原则。
5.释放结构性信息公开行政问责容错空间。责任是现代政治的基本价值理念。我们在强调严格责任、规范责任的同时也要清醒地看到，人类理性的有限性与客观规律外在客观性之间存在的矛盾和冲突，对这一矛盾张力的清晰把握是我们开展理性问责、科学问责的基本理路和内在根据。一个富有韧性的治理体系和治理能力现代的政府行政运作体系必然要求构建一个科学合理的容错机制。虽然容错与问责有不同的内在逻辑理路，但它们都着眼于促进公共权力的规范运行和效能提升。因此，追责问责和容错免责本身是辩证统一的，需要合理均衡。