【作者】威廉·克兰

【内容提要】

法意导言：

法律与公共政策的关系问题是近代行政国家兴起以来的一个经典问题，特别是在福利国家的背景下，法律与公共政策的研究有了长足的发展。威廉·克兰（William H. Clune）教授是威斯康辛大学法学院的名誉教授，他过去长期专注于法律与公共政策研究，最近的研究兴趣集中在教育政策方面，此文是它发表于1993年的一篇文章。克兰的写作目的是初步展示法律与公共政策这一宏大命题的内容和知识结构，“勾画和连接一个完整画面的主要元素”。最终目的是澄清阐明关于法律与公共政策这一主题内部的一些迷思。

本文分为四个部分，第一部分是作者对法律、公共政策这一对基本概念的厘清，并系统阐述了法律与公共政策之间的关系，主要是归纳了公共政策对法律的影响。第二部分围绕“法律是公共政策的附随工具”这一命题展开，并以市场作为模型进行论证。第三部分是对第二部分“工具命题”遭遇的批评的回应，作者将其归纳为“公共政策是否会消解法律的独立性”这一命题。第三部分的最后，作者回应第一部分，为我们如何开展法律与公共政策这一研究勾画了大致的结构框架，并提出了系统的方法。第四部分是全文的结论部分，在该部分，作者提炼出了“赋权”这一概念，并将其作为法律与公共政策的核心问题，这一问题作者没有详细展开，而是留待别的文章专门论述。

公共政策与法律的重叠问题

威廉·克兰认为，法律是行使权力的工具，是一种表达期望服从的命令;法律是命令，是命令接受的权威表达，因此，从根本上说，法律是一种政治行为。威廉对法律持一种工具主义的取向，因此我们也就好理解本文中它将公共政策置于主体地位的论述安排了。

克兰认为，公共政策的历史和社会合理性来源于现代福利国家。政策是现代自由市场经济和调节经济生产、消费和交换的现代福利国家的框架。关于二者的关系，克兰认为，从定义上说，所有的法律都是公共政策，因为它是社会的集体意志在具有约束力的规范中表现出来的;所有的公共政策都是法律，因为它至少在某种程度上依赖于法律和立法机构。

讨论了通过公共政策施加于法律的政治指令以及作为政治工具的法律本质,作者在该部分的最后归纳了公共政策具体是如何对法律施加影响的。具体包括以下几个方面：

（一）公共政策围绕经济中绩效问题制定法律。

（二）公共政策对生产的终极关注推动法律向社会合作和生产积极的社会产品的方向发展。

（三）公共政策的实施需要缔造了法律结构的持久性。

（四）公共政策对大型社会群体组织的关注决定了法律的类型化立法方式。

（五）在快速变化的经济中，稳定的的法律结构造成了监管中缺乏灵活性的问题，因此公共政策对法律的适应性提出了新的要求。

（六）公共政策的运作模式是中央指导与分散行动的结合，在这一过程中，法律是一个强大推动力。

（七）法律本质上是一种公共权力行为，但公共政策的要求推动了法律与私人部门的合作。

（八）公共政策最重要的问题之一是政治制度本身的组织问题。政策的形成和调整取决于政治决定，但政治进程的组织方式往往导致政策无效和不连贯。

重述：法律机构、市场

在该部分中，克兰讨论了为满足公共政策的要求而出现的各种法律机构。他首先强调了法律制度的中心地位。作为一种政府行为，公共政策的各个领域都必须通过一定的法律手段和法律决策来实施。因此，法律和公共政策的重叠包括权力分配对总社会福利的影响;更具体地说，它包括为改善总福利而设计相对稳定的权力(机构)分配。

这些结构是对常规法律组织的专门修改，因此，它们植根于普通法律机构，如立法机构和法院。在公共政策的某些特定领域，体制结构可能高度集中于一个行政机构。但公共政策的实施总是涉及多个机构(如立法机构、机构、法院)，这就提出了协调机制的问题。在某些方面，公共政策的核心问题的确是在市场不起作用的领域模仿市场交易的特征。

接着，作者以市场作为模型，重新讨论了传统的公私二分法，来思考各种各样促进“中央指导和分散参与”融合的国家权力。

对于每种类型的交易所，法律机构基本上提供两种协助:交易的基本章程(或权利)，以及终止关系和清算资产和负债的规则。换句话说，法律规定了进出的规则，把交易的实质内容留给了当事人。

这种交易的一般框架是:在法律的投影下进行交易。法律和公共政策可能的大体战略是，给予人们专门的或结构化的法律权利，并期望他们用这些权利来交换自己的利益。

最后作者认为适当的强制执行可以防止（在法律方面出现）不遵守或法律骚扰的机会主义。法律也应该允许（对其）灵活的遵守。然而，为了从监管中获得最大的利益，各方自身必须通过讨价还价和相互信任来达成一种互惠互利的谅解。

在该部分的最后，作者总结道，法律的作用是为自愿交换和生产性活动提供保障。在哈贝马斯所阐述的基本意义上，自愿交换就是我们所说的集体福利。作者也指出了这一部分未解决的问题是：应确定鼓励哪种类型的交换；哪些缔约方应承认为自愿行为者；以及如何为交换提供法律保障。

知识分子、纪律工具和谜题

这一部分是作者对当下法律现实主义与批判法学的回应，而纪律工具是作者对法律在社会中的作用的重新定位。谜题其实指的是赋权悖论。

法律形式主义与结果主义的冲突

克兰在该部分重提马克斯韦伯的“法的再物化”命题，反思在公共政策中,法律是否会瓦解为短暂的功利主义,失去其独立性的意义形成附随性的法律和权利?

克兰对该问题持乐观态度。他认为，公共政策引入了一个庞大、相对稳定的法律结构的时代，这些法律结构的基本条款在一段时期内管理着大量交易。这类法律的意义主要体现在方案的总体设计及其立法历史中，而不是体现在对具体文本的普通法式解读中。但是，意义和既得权利——法律的两个特征——对公共政策来说都是相当重要的。在作者看来，法律的相对自主性并不体现在社会项目的创建上，而是体现在项目创建后的动力上，这种动力有时被称为制度化。

克兰认为，批判法学研究将怀疑主义的、实用主义的方法扩展到“天真”的法律现实主义的社会政策论点之中，以及更近期的、复杂的政策分析之中。但是，在这种趋向实用语言的趋势中，存在着一种相反的趋势，即意义与经验的分离。某些批评理论通过密集而复杂的文本注释将文本本身视为一个对象，而意义取向主义者则是通过矛盾、空白空间和阴影。批判性的法律研究往往在同一篇文章中包含这两种观点。例如,认为法律文本的断言在逻辑上毫无意义,但却可以作为统治阶级的连贯的政策工具。

法律和公共政策工作的知识环境：学科和跨学科

这一节中作者主要论述了法学研究的跨学科范式的兴起。学科的扩展和跨学科研究的兴起打破了学科边界。政策不只是法律、政治、经济或社会结构;而是包含以上全部。因此，政策专业的学生发现越来越有必要熟悉其他学科的研究。

学科边界和跨学科研究

法律和公共政策研究的重要性对传统学科的边界和内容造成了很大压力，并刺激了大量跨学科工作的涌现；但由于缺乏学科范式和规制，这些工作仍然缺乏营养（undernourished）。

法律实践的世界观是否真的与公共政策的观点相冲突，取决于这种实践是如何由潜在的法律结构和制度组织起来的。法律作为一种纪律工具一方面可以赋予政策权威性，但另一方面守法主义又破坏了政策的有效性。

对法律和公共政策工作有用的分析技术和概念框架

正如法律和公共政策的新兴领域刺激了其本身的知识环境，分析法律和公共政策问题的需要促进了适合这项任务的各种概念框架和分析技术的发展。在该部分，克兰列出了一些分析技术并略述法律和公共政策的主要方向。

1.经验/分析政策分析

在法律和公共政策方面最常见的研究可能是从实现指定政策目标的角度对公共政策问题进行分析和实证研究。在这样的研究中，任何简单的法律干预“效果”的经验意义都被证明是严重误导的。因为人类的行为是复杂的、反应性的，并受文化和组织的约束和观念的调节。在现代社会中，法律通过激励和谈判筹码来运作(本文已经描述了这种集中—分散的方式)，然后在复杂的、匿名的组织和多边环境中发挥作用。

2.比较制度分析

从本质上说，这种分析是对各种法律和社会机构在实现指定政策目标，特别是总体福利方面的相对优势的严格审查。这一框架的特别之处在于它同时考虑了政治和技术或监管能力——制度制定有效政策的能力，以及对行为产生预期影响的能力。

3.公共财政分析

公共财政中处理市场失灵和政府失灵的部分，本质上是对我们社会两大典型机构的制度比较分析，探讨这两大机构之间的相互关系，并决定应该分配给它们哪些社会职能。

4.社会平等研究中的差距分析

法社会学(社会法理学研究)中包含着对差距研究的悠久而丰富的传统。这种传统可以被看作是对任何社会改革法实施过程中所发生的复杂的政治和谈判过程的一种考察。

5.制度经济学分析

制度经济学可以被描述为一种努力，以明确社会和经济福利的法律基础。制度经济学的一个主要观点是把市场的法律制度作为社会和经济福利的来源。这事实上也是它所宣称的与古典经济学的区别。

6.法律和经济分析

在克兰看来，从某种意义上说，法律和公共政策就是法律和经济。但是，传统领域的范围要窄得多，多集中在资本主义的法律基础(如财产和合同)和传统的普通法救济。

7.执行（implementation）分析

与断层研究（gap study）极为相似，执行情况分析可以被看作是对社会政策的描述。这些政策是经年历久通过多个机构和复杂的谈判制定的，而且通常需要大型组织参与。

8.诉讼制度分析

机构诉讼通过提供丰富的例子来佐证以下事实：法律为满足总体社会和经济目的，演变出了支离破碎的法律结构。

9.法律改革与法律变迁分析

对法律改革和法律变迁的分析阐明了法律和公共政策的一些关键要素，如社会团体、法律改革组织的重要性以及改变基本法律价值的渐进主义进程。

10.批判法学研究(CLS)与法律与社会科学聚合的解构

批判法学研究是福利国家的产物。虽然批判性法学究有许多方面和动机，但作为一种解构法律和公共政策的强大趋势的方法，它特别有用。它主张去政治化，维护理应中立的、总体的、全球性的社会和经济利益。

11.福利目标视角下的政治表征分析

制度分析的一个特别有用的观点是根据社会和经济目标考虑政治代表性。政治组织和政策形成的问题出现在政策的各个领域。

12.对法律和公共政策一些突出的问题的忽略

虽然现代社会取得了非凡的生产水平和非凡的社会组织水平，但福利国家及其所有政策领域也确实存在着不确定性和无效率等弊病。对于高度发达的生产系统来说，社会和经济阶层的划分一直是一个问题，而且可能达到临界水平。

13.赋权理论和制度转移理论分析

总结一下前面的观点:福利国家的法律制度是面向高绩效(通常是经济效率)和社会公平(社会产品的分配)的。为了有效，法律机构将强有力的中央指导与高度的授权、权力下放甚至赋权结合起来。赋权的一般理论认为，我们需要向那些我们希望变得更积极的人提供五种资源:法律权利、资金、信息、接触有用组织的机会和政治权力。类似的概念框架认为,法律制度提供三种基本的支持生产活动的服务:指导最终目标、分散行动的基本框架和一组生产资源。我们需要的是赋权，而不仅仅是福利，尽管兑现（cash）是赋权的一个要素。

14.公共政策的一般政治分析

这篇文章的基本命题背后的政治进程和结构是法律机构如何适应福利国家的问题。这里有三种历史上相互关联的基本力量:（1)企业支持贸易和繁荣的机构发展的导向，以及企业在政治中令人震惊的政治力量;（2)作为福利国家组成部分的中产阶级的政治力量;（3)政策分析和数据收集能力的增长。这些力量足以将经济理性的逻辑强加于政治。

结论：“赋权”悖论

克兰认为，法律与公共政策研究的核心是通过扩大体制框架，超越传统的中产阶级和商业利益，为赋权制度带来生机。赋权建立在一个公然的矛盾之上:一个人被授权去做一个确定的任务，这种授权是是别人或团体的意志。在现代生产环境中，从系统的角度来看，赋权的基本原理是激发更高层次的能量和合作(使人们工作更努力，更顺从)。

对作者而言，最有趣的问题是，增加自主性的体验本身是否会变得自治，这种自治能否引导人们将系统推向更加的安逸、充分的人类满足？如果出现这种情况，或许我们将创建一种新的公共政策和法律。

原文参见：

Clune, W. H. (1993).Law and public policy: Map of an area. Southern California InterdisciplinaryLaw Journal, 2(1), 1-40.

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转自微信公众号“法意读书”2020年5月12日推文