与塔玛纳哈教授商榷法的社会理论
——2023年9月9日在东方明珠大讲坛第59期上的质疑和评论
季卫东
作为第三道路的多元性法社会学
布莱恩·Z·塔玛纳哈教授志在为法理学指出自然法理论与实证主义分析法学之外的第三条道路，即在历史和社会的背景下考察法律、理解法律，建构一种具有普遍意义的法学理论。这种努力是非常有意义的，值得高度赞扬。塔玛纳哈教授的主张立足于经验、重视语境、承认法律秩序的多层多样构成，在相当程度上属于法社会学的范畴，或者说可以归类于法的社会理论。中国法社会学界当然欢迎并支持上述立场。另外，我自己也对从复杂系统的角度考察法律、特别是分析中国法律特色的理论进路抱有深切的同情。以下就塔玛纳哈教授的研究内容和相关论述发表一些感想并提出三个问题。
另类法律现实主义的重新定位
塔玛纳哈教授在演讲以及代表性论著中把自己的学说明确界定为一种法律现实主义，凸显了在知识谱系上更接近欧根•埃利希法社会学的特征。实际上，美国早期现实主义法学的思想渊源正是埃里希的“活法”概念。虽然美国早期现实主义法学的开创者和旗手奥利弗•霍布斯、杰罗姆•弗兰克以及卡尔•卢埃林的确倾向于司法本位，并且因为忽视了日常行为与基本结构之间的区别，所以无法把对审判客观性以及制度真实性的批判延伸到社会批判的层面。但是，现实主义法学的继承者们提出的各种进化版本却展示了更加丰富多彩的光谱。当塔玛纳哈认为自己的法律现实主义超越了司法本位的局限性、把更广泛、更复杂的法律现象纳入视野之时，我们当然有必要、也有可能与现实主义法学后来的变种进行比较分析，从而深入领会其理论的精髓。
早期现实主义法学算是第一波，然后首先导致了对“书本上的法律”与“行动中的法律”进行分类，以及重点考察后者的“法与社会”运动。这个现实主义法学第二波推动了法社会学领域、特别是对法律进行经验科学研究和跨学科研究的各种学术活动的发达。其次，如我过去分析过的那样，“法与社会”运动发生裂变后，对“行动中的法律”进行经验的、跨学科的研究催生了法律经济学，对“书本上的法律”的形式主义进行批判的立场升华为批判法学。这两者可以算作现实主义法学的第三波。随后，法律经济学进一步通过行为经济学和认知心理学深入到个人行为层面，形成了所谓“新型法律现实主义”，而批判法学则通过市场中的权力现象深入到社会关系层面，形成了所谓“法与政治经济学”的流派。这就是现实主义法学的第四波。总之，迄今为止现实主义法学的发展经历了四次浪潮，可以分为六种类型，即揭露司法主观性、法与社会的经验科学研究、法律经济学、批判法学、法与认知科学、法与政治经济学。应该怎样看待上述知识谱系、如何在这样的图景中定位塔玛纳哈的现实主义法律理论，这是我想在这里提出的第一个问题。
怎样分析历史演变的驱动装置和解释模型
因为塔玛纳哈教授更强调的不是科学和行为，而是历史和惯习，或者说“历史主义”和“自然主义”，并且特别注重法律秩序的多样性，对整体的语境也特别敏感，所以我们认为这种类型法律现实主义的基础在于群体以及群体之间的社会关系，试图把社会的复杂性和整体性嵌入关于国家法律体系的一般性理论阐释之中。从社会和历史的角度来看，对于一个整体性理论而言，如何说明社会体制的变化具有关键意义。正如哈佛大学法学院的罗伯特•昂格尔教授所说的那样，“如果没有提供关于社会体制变化的解释，也就没有提供关于法律的理论”（引自Roberto M. Unger, The Universal History of Legal Thought, Kindle Edition: Deep Freedom Books, 2021, P.42）。塔玛纳哈教授在演讲中提倡实用主义，反对普遍的、必然的、绝对的真理观，并且曾经考察过法律秩序的四种变革，但是，却没有具体分析推动变革的动力和具体机制。
在涉及社会变迁驱动力量方面，迄今为止法社会学存在两个基本的理论模型。一个强调矛盾、纠纷以及斗争，简称斗争模型，例如托马斯•霍布斯和卡尔•马克思的学说。另一个强调合意、共识以及合作，简称共识模型，例如让-雅克•卢梭和埃米尔•涂尔干的学说。美国法律实证主义的鼻祖奥利弗•霍布斯以及第三波法律现实主义的代表罗伯特•昂格尔和第四波法律现实主义推手K.S.拉曼的立场都比较倾向于斗争模型。塔玛纳哈的现实主义法律理论强调法律秩序的多元构成，这就无法回避如何处理多元之间关系的任务。在这里，塔玛纳哈教授究竟倾向于斗争模式还是共识模式？另外，从塔玛纳哈教授关于社会对法律认可的三个层次（对产权和婚姻的习惯法认可、对法律人士的常规认可、法律人士对法律规则和行为的认可）的论述来看，从今天演讲中提到的历史主义和整体主义立场来看，似乎带有较强的共识指向，只是试图在开放性和偶然性中寻求改良的机会，这样的理解是否符合作者的本意？这是我想提出的第二个问题。
理解社会关系与权力运作机制的框架
无论强调斗争还是强调共识，如果法学理论着眼于社会关系，把法律理解为通过互动形成的社会建构，那就必然会揭示社会关系的底层逻辑，特别是潜伏其中的权力。所谓权力，就是一定共同体内部各种成员之间相互行使的强制力。当然，在社会关系的背景下，这种权力都是相对的、可变的。法律现实主义的本质，归根结底就是把社会关系理解为一种权力运作系统化、结构化的机制，并把法律理解为这种权力运作的基本条件和框架，进而试图剥去自然性、客观性、公正性、自生性的假设来揭示这个现实的真相。在这个意义上，法律现实主义具有较强的批判理性。换句话说，法律现实主义具有反自然主义、反市场原教旨主义、反自生秩序的社会理论的特征，试图通过法律制度的重构来制约权力的恣意行使，对不合理的社会关系进行重构。如果说早期法律现实主义的批判对象是制度拜物教，那么新型法律现实主义的批判对象就是结构拜物教。社会关系正是结构的本质，所以新型法律现实主义聚焦于主体与结构之间关系的存在方式，并试图按照一定的评价标准重组这种关系。塔玛纳哈教授在演讲中承认实用主义者尽管认识到权力的重要性，但却没有广泛讨论权力问题。那么，塔玛纳哈教授究竟是如何把握权力、如何理解社会关系的？这是我想提出的第三个问题。