如果把司法过程比喻成一个乐曲的演奏，那么理论上，法官应该是“独唱家”（或者至少是“主唱”），依照已有的乐谱，充分发挥自己的技艺，把歌曲最好地诠释出来，征服所有的听众——也就是，

“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

然而，实际的司法过程并非如此单纯。在其经典名著《社会学视野中的司法》（Sociological Justice）的导论中，法律社会学家唐纳德·布莱克开宗明义地指出：“除了法律的技术特征——法律准则

具体应用于实际案件中的过程之外, 每一个案件还有其社会特征: 谁控告谁? 谁处理这一案件? 还有谁与案件有关? 每一案件至少包括对立的双方( 原告或受害人,以及被告),并且可能还包括一方或

双方的支持者( 如律师和友好的证人)以及第三方( 如法官或陪审团)。这些人的社会性质构成了案件的社会结构。……我们已经发现，案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法”。布莱克的观

点是法律社会学家对司法过程的经典描述。不同于传统的法学观点（或者法教义学的观点），法律社会学者把司法过程视为开放的过程，并认为，司法过程无时不刻地受到案件里外诸多社会因素

的影响。这种看法，已经受到越来越多的认同，也在世界各国的司法实践中有普遍的体现。

再以乐曲演奏类比：法槌虽然只在审判大厅敲响，法官虽然只在法院里“高唱”，但是社会的嘈杂声早已经穿越了法院的厚墙，在审判大厅里与法槌声形成了共鸣，与法官的“歌唱”形成了“交响”；并

且，法院里的“交响乐”在法庭回荡之后，又进一步返回到社会这个大广场，并最终形成绵绵不断的社会“回音”。简言之，至少在一部分案件中，司法的过程并非是法官在法院里的“独唱”，而是案

里的法官、当事人、代理人与证人，以及案外的领导、专家、记者、“吃瓜群众”等诸多角色在更大“舞台”上的“合奏”。

探究诉讼案件里里外外的各种声音是否以及如何渗入到司法过程，法官的“独唱”是怎样成了“合奏”，以及“合奏”的效果是否比“独唱”更加美妙，为了达到和谐的“合奏”效果而如何对“乐谱”进行改造等

等这些关于从“独唱”到“合奏”问题的答案，是法律社会学者的学术使命——一些更有抱负的研究者甚至称其为“司法社会学”。本书以若干发生在近年的真实司法案件为例，在法律社会学的视野中，

结合事实描述与理论剖析，深描每个案件背后所呈现的中国司法过程的“合奏性”，帮助读者更加全面地理解中国司法过程的独特一面，尤其是理解法官为了实现案件裁判的法律效果与社会效果相统

一所做出的诸多努力，这些努力的成功与失败，以及探索优化中国司法过程的思想空间。 

当代中国法官裁判案件的司法过程，大体上可以说，是游离在“独唱”与“合奏”之间。一方面，多轮的司法改革——尤其是近年来关于法官司法责任制和职业保障的改革——的目标是把众多法官改造

成合格甚至是优秀的“歌唱家”。这种努力很显然是与世界潮流接轨的。然而，在另一方面，更能体现中国法院司法过程独特属性的却往往是司法过程的“合奏”。甚至可以说，虽然法官的“独唱”已经

是当前中国法院司法运作的常态，但是“合奏曲”却是更能代表当代中国法院司法属性的夺目乐章。

在案件的裁判过程中，法律规则是法官的“乐谱”。一名优秀的法官，是一个“乐谱”的优秀诠释者。在诠释同一个“乐谱”的时候，优秀的法官们尽管会呈现自己的独特“嗓音”，但是其效果大同小异。改

革开放四十年来的司法改革与进步，基本上是朝着同一个目标奔去的，也就是让中国的法官们成为一流的“歌唱家”，能够依赖自身的专业技艺，在各个方面有保障的前提下，对案件进行独立自主、

责任自负地裁定。这个已经成为中国司法改革的普遍共识，至少是努力的方向。

当然，承认司法过程中法官的“独唱”角色，并不意味着——即便在封闭的司法过程中——法官一定是机械的“乐谱”诠释者。事实上，哪怕在法治相对发达的国家，也从来都没有办法完全回避掉法官在

演奏过程中的“作曲者”角色。在其经典名著《司法过程的性质》中，卡多佐大法官主张，法官既是适法者，也更是立法者，并且后者的工作更加令人期待，更具有智识上的挑战：“几乎毫无例外，

法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的

工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对比。色彩最接近的样品案件提供了可以

适用的规则。

但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样的一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这

就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的

先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。”并且，作为资深法官的卡多佐也坦白：“我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。虽然卡多佐关于法官角色和司法过程性

质的观察更多体现了一个判例法国家法律人的立场，但是在诸如德国和法国这样的成熟成文法国家里，法官也绝无可能是“司法裁判的自动售货机”。简言之，在所有的司法体系中，法官除了——

应该——是出色的“歌唱家”，他还是一个“作曲者”，甚至是“作曲家”。 

而在中国法院的司法过程中，除此之外，法官还有另外的角色，即乐曲的“合奏者”——在一些案件裁判中，主审法官要聆听案件以外的声音，甚至遵从那些声音，配合那些声音，以便裁判结果不仅

要实现针对当事人的公平正义，还要实现更大范围的社会和谐。这就是“法律效果与社会效果相统一”的话语与政策。目前比较一致的说法是，最高人民法院原副院长李国光最早提出了这个观点。

1999年，李国光副院长以“坚持办案的法律效果与社会效果相统一”为题，在《党建研究》上发文，明确指出，司法裁判中坚持法律效果和社会效果的统一“是有中国特色的社会主义审判工作的基

本要求，是人民法院讲政治的集中体现，是衡量办案质量好坏的重要标准。”此后，两个效果相统一，成了中国的一项“基本司法政策”。

当然，关于法律效果和社会效果是否需要统一，似乎并没有太多的争议。即便在欧美这样的法治成熟国家，也并不排斥在个案裁判中实现最优社会效果的诉求。事实上，在判例法国家中，每一次

新的司法原则的确立，都体现了法官与时俱进，在“新时代”的语境中通过个案裁判来追求最优社会效果的努力。在《司法过程的性质》中，卡多佐法官引用了芒罗·史密斯的如下一段话：

“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个

看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规

则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。”

美国历史上的一些重大司法判例，诸如反对种族隔离的“布朗诉托皮卡教育委员会案”（Brown v. Board of Education of Topeka）、确认堕胎权的“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）以及更为新近的赋

予同性婚姻合法权利的“奥博法尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges），无不如此。

在某种意义上讲，任何一个司法的个案裁判都具有外部性影响：每个案件不仅仅有当事人（法律意义上的利害关系人），还有当事人的亲朋好友（事实意义上的厉害关系人），以及一个有潜在

类似纠纷的利益相关者群体！相比较而言，判例法国家的司法过程更具有开放性和外部性——波斯纳法官更是断言，正因为英美法系的司法过程更加开放，因此更能够“与时俱进”，适时地改变那

些“不断造成不公正的结果”的规则，确立与“新时代”更加契合的法律规则。当然，在成文法国家，个案裁判结果所溢出的规则外部性，整体上比判例法国家的更弱。但是，即便如此，在成文法国

家中，在每个诉讼案件的司法过程中，都会围绕案件当事人形成一个利害关系强弱不一、范围不一的“小社会”。如何让这些大小不一的“小社会”服判息诉，是所有司法过程的固有目标。

因此，问题的关键不在于是否需要法律效果和社会效果相统一，毋宁是，如何实现两者的统一？理想的情况是，在坚持正当的司法程序前提下，以法教义学的指引来适用法律，通过法律效果来实

现社会效果。这是一种皆大欢喜的局面。孔祥俊教授认为：“社会效果不过是法律效果的一部分，即在法律适用时进行社会需求、社会价值和社会变化的衡量，将这些社会因素纳入考虑范围，成为

法律适用的组成部分，而一旦纳入这些考量，法律适用的社会效果也就与法律效果融为一体了。”最高人民法院副院长江必新认为：“司法的社会效果和法律效果具有统一的一面，也有矛盾的一面，

司法活动追求社会效果可以在特殊情形下，在严格的规则和程序导向下，可以变通适用法律，但主要应当在法律之内或通过法律实现社会效果的最大化。”可以说，在大部分诉讼案件中，通过法律

效果来实现社会效果是大体上可以实现的。

但是，部分更为复杂、社会更加关注的诉讼案件中，两个效果的统一并不会很轻松。在这些案件中，法庭的门刚刚开启，“杂音”就已经涌入，立案的法院注定不能清静，主审的法官注定无法“独唱

”。就案件的法律效果而言，社会效果自始至终就是“东风压倒西风”，并形成了贯穿案件始终的对抗张力。张文显教授和李光宇博士认为，两个效果相统一蕴含了六对矛盾，包括法条主义（判决）

与民意之间的矛盾、法官职业化与司法民主化的矛盾、严格规则与法官自由裁量的矛盾、形式正义与实质正义的矛盾、正式制度（国家法）与非正式制度（民间法）之间的矛盾以及机械司法（被

动司法）与能动司法之间的矛盾。在实践中，妥善处理上述任何一对矛盾都不容易。

当一个中国法官必须在一个案件的审理过程中考量民意、司法民主化、实质正义、非正式制度，通过自由裁量的手段来“变通适用法律”就变成了必然。此时，法官很难是司法过程中的“主唱”，更

不是“独唱”，而一定是和其他角色在一起合作完成司法过程。在这个过程中，法院不再是唯一的舞台，主审法官不再是主导过程的“独裁者”：案件是否进入诉讼程序可能是领导的意旨，诉讼适用

哪种程序可能是舆论压力使然，事实认定和证据采信又可能因为社会效果的需要而进行裁剪，审判过程可能为了民主化的诉求而做过度的公开，法律推理的逻辑可能深受某些“专家意见”的影响，

判决书的撰写又可能迎合大众的口味而张扬文采（同时牺牲逻辑严谨），等等。

在这些情形下，司法过程已经不再是封闭的，法官不再是自主的，法律规则不再是被依赖的“乐谱”。换句话说：舞台是大家的，乐谱是流变的，效果是狂欢的。这是中国式的司法“合奏曲”，虽然

并非是当下中国司法的日常写照，但是中国司法过程中最夺目的乐章。在这样讲的同时，我也一定希望读者明白一个道理，“好事不出门，坏事传千里”：在一年审理几千万个诉讼案件的中国法院

司法过程中，法官们在绝大多数时候是“独唱”或者“主唱”的。在本书中被剖析、甚至在一定程度上被批判的诸多案件，虽然是我们口头禅中经常说的“典型案例”（即在学理上有丰富的内涵），但不

是统计学意义上的“典型案例”（即并不构成中国司法的常态或者多数）。

在实然层面，在中国的政法传统和司法实践中，司法过程的“合奏”性是可以被描述，并且被解释的。季卫东教授认为，中国的司法具有“综合治理”的属性：“在现代中国，所谓司法是指包括（1）国

家层面的法律（刚性规范）和政策（柔性规范）；（2）社会层面的人际关系以及相应的秩序（各个合意事实的累积以及从中生成的规范）；（3）国家与社会这两个层面之间的反复互动（规范与诉

求的组合）；（4）作为通过交涉和试错达成的均衡点的纠纷解决方案等在内的整体机制，构成一种综合治理的系统，以达成动态均衡为目标。”他还特别指出，在具有综合治理性质的中国司法过程

中，“法官的基本行为是调整不同组成部分之间的衔接方式，寻找适当的均衡点”。在本书后文关于当代中国的环境抗争是否以及如何进入法庭的分析中，司法的“综合治理”属性得到了很好的印证。

在这个意义上讲，中国的法官——至少在部分案件中——是“司法剧场”中的“合奏者”。

当然，更具有挑战性的问题是：在应然层面，司法过程的“合奏”性是否具有正当性与合理性，或者至少在部分案件中是否有正当性与合理性？我们的立场是，不应该对这个问题贸然就下定论，认为

司法的“合奏”性一定就是合理或者不合理的。主张法官应当独立，并在司法过程中充分行使“独裁者”的观点，在现有的文献中并不罕见。但也有“唱反调”的。比如，顾培东教授最近认为，部分学者试

图从技术角度佐证法官独立在中国司法中的合理性，特别是通过赋予“判断权”、“亲历性”等以“司法客观规律”的意义，淡化甚至回避法官独立固有的政治属性，是不科学的；相反，中国法院司法改革

的方向，不应该是从法院整体本位转向法官个体本位，而应该是从院庭长为主导的法院整体本位转向以法官为主导的法院整体本位。且不论这个观点是否有说服力，但是提出这样的观点，顾培东教

授至少是勇敢的。与本书主题相关的是，他的观点至少敦促我们去思考：在中国法院的司法过程中，法官或许不应该是法院里的“独唱者”，而更应该是“领唱者”。

那么，如何面对具有“合奏”性质的中国司法过程？首先当然是要把这个过程描述清楚，说明白这个过程中诸多行动者的角色，各自行动的逻辑；以及，如果司法过程的“合奏”形成了一定的法律效果

和社会效果，那么效果形成的机制怎样，效果如何。其次，更为关键的是，即使在司法过程中，法官与其他行动者一起合作来追求社会效果具有一定的合理性，但还要通过设置一定的程序机制，

避免司法过程成为“脱缰的野马”。对于这些工作，坦诚讲，做得还不够多，主流的法教义学很难胜任。法教义学虽然并不排斥司法过程追求社会效果，但是会视司法过程是封闭的，主张法官在封闭

的法律系统里面适用法律、填补法律，并进行适当的“创作”。法教义学并没有储备太多关于法律与社会互动的知识，在学理层面也不能接受社会因素对司法过程的渗入。

相反，对于中国“合奏性”的司法过程，法律社会学大有作为的空间，并在中国独特的政法语境中，具有很强的实践性，即，为社会因素进入司法过程提供合理的知识指引，为法官在司法过程中与

其他角色更好互动建构合理的程序机制，并因此而具有建构性。

当然，法律社会学的实践性来自它的学术旨趣与知识积累。法律社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科，其重点不在于从规范上分析法律本身，而在于研究法律是怎样受到社会关系的制约的

，在于研究国家制定的法律在什么程度上能够改变社会，在于研究法律的运作过程受到哪些因素的制约，法律运行的结果在多大程度上符合立法者要达到的目的。简言之，法律社会学者利用社会科

学（主要是社会学）的理论武器，基于实证获得的经验资料，研究法律系统是否与社会因素互动的，社会因素如何影响法律系统，以及法律系统如何影响并改造社会。法律社会学推动法律发展的功

用在于“揭开法律形式主义的面纱，并使法律制度对经验性探索敞开大门，一方面为研究提供了丰富的基础，另一方面为重塑法律基本思想提供了机会。”

近年来，中国的法律社会学者把司法系统当作最主要的研究领域之一，并取得了不少的成果。比如，基于对大量检察人员的问卷调查，我们之前对中国司法改革的“利益相关者”进行了系统的分析

。在自上而下推动的司法改革中，如果顶层的改革者不能系统、全面、深入地厘清改革的利益相关者并平衡这些利益——尤其是如果不能很好地权衡司法人员群体的核心利益，那么，再好的司法

改革方案在执行中也会大打折扣。因此，为了更好地落实一些已经达成共识的司法理念，必须在改革之初的决策以及在动态的执行过程中，更多地把利益相关者的声音（尤其是司法人员的声音）

纳入到改革方案中来。尽管把利益相关者的诉求纳入到改革的决策中来，未必一定确保改革的成功，但是如果不这样做的话，改革在还没有开始的时候，就注定走向失败。因此，关注并纳入司法

改革的利益相关者诉求，并不必然形成一个最优的司法改革方案，但一定比“闭门造车”所形成的方案更加完善。简言之，关注改革的利益相关者，并不一定得到“取法其上，得乎其上”的效果，但

可以避免“取法其上，得乎其下，甚至无所得”的失败局面。再如，最近几年，有越来越多的学者对中国法院审委会的组织构造和运作机制进行了实证研究，慢慢地打开了这个神秘组织的“黑箱子”，

帮助我们更好地理解中国法院的司法运作。

这些都是对各种力量如何“合奏”以影响司法裁判与司法改革走向进行研究的好例子。它们不仅对中国司法体系进行了生动而真实的事实描述，还基于事实进行了机制的分析，并在这个基础上提出了

优化审判运作和司法改革的建议。因此这些研究不仅仅有学理性，还有明显的建构性。

当然，法律社会学研究对于优化中国司法体系的建构性是多方面的。而与本书主题密切相关的一个重大学术努力是季卫东教授关于“议论的法社会学”的主张。为了解决法律的不确定性，借鉴哈贝马

斯关于价值与事实之间建构的商谈理论，季卫东教授提出了“议论的法社会学”（或者“法律的社会解释学”），主张跳出法律与社会的二元论窠臼，把社会理解为法律运作的场域，把法律理解为社会

生活的编码，从而扬弃以法律＼社会的分离格局为前提的法律工具主义观点。并认为，围绕案件审判的沟通需要把法院之外的公民议论以及相应的互动关系也嵌入其中，使得法院内部的议论与法院

外部的议论都能成为法律判断的参照材料；与此同时还应确保这些议论属于论证性对话的范畴，而不是某种情绪化的倾向舆论，参加议论的任何人都必须有在被说服之后修改或放弃自己主张的思

想准备，这是法律议论的基本共识，也是通过选项减少的方式实现法律关系确定性的人格保证。此外，他还提到，“法律与社会的关系，归根到底就是通过议论反复寻找权利共识的动态”，并且“深

入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践价值”。虽然关于“议论的法社会学”的研究还在发展之中，并需要经过更多的“议论”才具有更强的可操作性，但是对于运作中的“合奏性”司法过程，

具有很强的阐释力和指导性。

总之，对于法官和其他力量进行共同“合奏”的中国司法过程，法律社会学研究不仅有很强的知识性，通过深描中国司法过程的运作逻辑，分析发生效果的机制，帮助我们更好地了解“中国特色”的司

法体系。同时，在这个基础上，法律社会学——以法律与社会互动为知识前提——致力于建构能够规范司法“合奏”的程序机制，避免为了一味追求社会效果而导致司法过程成为“脱缰的野马”。承认

法律效果与社会效果的相统一，并在学理上建构一整套诸如“议论的法社会学”这样的知识去规范中国司法过程的不规范性，是当前中国法学研究的最大学问之一，也是中国法律社会学的重大使命之一。

在这个意义上讲，中国的法律社会学应当是实践的、建构的、有用的，并超越现有学科发展的困境。强世功教授认为，最近一些年来，中国的法律社会学研究陷入了双重困局：一方面，法理专业

领域中的法律社会学研究出现了“对象化”的倾向，并因为这种对象化而日趋僵化或教条化，从而丧失了法律社会学思考乃至批判的活力与吸引力；另一方面，一些真正有创见的法律社会学研究往

出自部门法专业的学者，这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉，难以在理论上取得重大突破。泮伟江教授则指出了一个更具普适性的法律社会学科学发展问题，即多数的法律社会

学理论仅以揭示与批判实践中规范与事实的断裂与偏离为己任，掉入了“错误法社会学”的陷进，致使无法观察以“认知”与“规范”形式存在的社会事实。当然，法律社会学的学科建设问题，不仅仅在

中国，也不仅仅是这些。

毫无疑问，针对司法过程的研究，已然是法律社会学的主要阵地，也将继续是重要阵地。对于中国的学者而言，这个学术阵地也是一个宝矿：中国的政法传统与现实环境，司法制度的动态建构，新

思想与新技术不断涌入当代司法体系，这些原因都使得法律社会学在中国的司法过程研究中有很大的用武之地，具有很强的实践性和建构性，并为突破学科发展的困境“杀出一条血路”。

在上述学科使命的驱使下，在知识创新的利诱下，参与本书撰写的几位年轻法律社会学学者和一线审判法官，做了各自的尝试与努力，结合最近几年发生的真实案例，分别从各自的角度，去分析被

前文称为“合奏曲”的中国司法过程，帮助读者理解法官的行为逻辑，揭示其中的问题，并在一定程度上指出可以改进的空间。在结构上，本书以法律规则的制定、理解、适用和执行为线索，从规则形

成到执行的各个环节去说明法律与社会互动的机理。

当代社会的司法过程通常依赖已有的法律规则，尽管已有的法律规则可能是残缺的。毫无疑问，在法律规则制定伊始，社会因素便已经非常明显地影响了规则的制定。本书第一章《纠缠在钱和命

之间》以“杀人偿命”和“花钱买命”之间的冲突与张力，分析中国百姓对此事的认知，以及社会认知如何影响了相关的定罪和量刑规则。“杀人偿命”和“花钱买命”之争，体现了命案裁量中的义利之争

。中国人的生命观、祖先崇拜观、鬼魂观念等影响了中国人对死刑的看法，也能够解释传统中国人对于“杀人偿命”的坚持和古代中国法律对于“杀人者死”的规定。国家法律虽然规定“杀人者死”，

而且禁止“私和”，但民间却出现“救死不如救生”的“潜规则”。命案“私了”或“私和”，体现了人们的一种经济理性。随着社会的发展，中国人的生命观、祖荫观念、鬼神观等发生变化，“杀人偿命”

观念也随之松动，但根本改变还需要时间。近年来，在有些刑事或刑事附带民事案件处理的过程中，被告人是否以及在多大程度上对被害人及其亲属做出赔偿对其刑事责任产生了重大影响，原

因在于误解了恢复性司法、滥用司法解释、倾向功利主义、忽视民众正义观念等，应依法严格适用刑事和解、完善相关刑事司法解释、尊重常识常理常情、建立刑事被害人救助制度，防止金钱赔

偿对命案裁量影响过大，进而损害司法公正。

无论法律规则制定是否科学和完备，不同行动者对特定法律规则一定存在不同的认知。换句话说，社会因素差异导致了规则的差异性认知。本书第二章《“近”与“远”的半径交叉》以学区房划分中

的“就近”的理解为例，讲述不同行动者是如何对同一规则进行差异性认知的。学区房划分造成的“就近入学案”折射出社会对教育资源的公平分布的诉求的同时，也反映出民众借助教育法规的解读

表达自身的理解。“就近入学案”的焦点围绕在就近上学法律条款的释义分歧，法律意义的距离远近与实体生活世界的距离远近含义并非一一对应。引入认知思维的维度，发现影响法律条文解释的

不仅有传统的教义学因素，还有法律外不同主体自身的思维机制因素。个体与机构同样受制于自身的认知方式、认知习惯、信息处理能力等，往往对于同一事件做出不同的解读，甚至得出可能完

全相反的看法，继而引发难以缓解的冲突。“就近入学案”的相关个体与行政机构受有限理性思维机制的影响对条文存在的理解性偏差，促使司法机构利用认知思维的特性，采取最小主义态度在恰

当的范围内理解纠纷，消除偏差并形成一定的社会共识。

给定已有的法律规则，不同的行为者会策略地进行不用的适用。而其中最为关键的是法官/法院的社会角色。本书第三章《环境抗争如何走入法庭》，以环境侵权纠纷为例，描述分析法官/法院的综

合治理者角色，以及他们对诉讼的选择，并叩问为何原本可以通过司法途径解决的社会矛盾演化为惨烈的街头暴力。通过对比2016年由常州外国语学校上百名学生患病引发的“常州毒地案”和2009

年的“英国残疾儿童案”、2011年渤海湾蓬莱19-3油田“溢油事故案”和2010年美国墨西哥湾的“钻井爆炸案”本章指出，与英美法院在环境灾害审判中所秉持的依法裁判立场不同，中国法院通常会在影

响力大、涉及面广的环境案件中综合考虑政策、人情等因素，并为了治理效果而在一定程度上牺牲法律。如在“常州毒地案”中，一审法院为兼顾被告企业的承受能力，在常州市政府已实施环境修复

的前提下，判决被告无需承担污染责任；又如在“渤海溢油案”中，一审法院因为中国康菲和农业部之间一纸行政补偿协议的存在，而判决索赔的原告养殖户败诉。尽管两案中因地制宜的法院“其用心

也善”，但客观上却违背了“谁污染、谁治理”的国际通行原则，或者致使渔民所获赔偿不到其实际损失的十分之一。当信法的污染受害者在一次次漫长诉讼之后人财两空，他们为了争一口气而诉诸于

群体暴力也就不足为奇了。这即是“综合治理”司法的悖论：它从对实质正义的许诺开始，却往往以实质正义的落空告终 。或许只有当法院从社会管理者回归规则裁判者的“本色”，法律规定的受害者

权利才能得到有效的捍卫，公共生活的理性底线也才能得到真正的保护。

当然，法官/法院的行动策略不仅会影响他们的立案策略，也自然影响他们在接收案件之后的机场，包括采取“司法最小主义”、“司法中立主义”和“司法积极主义”的不同立场。第二章《“近”与“远”的半

径交叉》不仅以学区房的划分为例分析了法官/法院和当事人关于距离“远”和“近”的不同认识，也分析了为什么法官/法院会采取“司法最小主义”的立场，即尽可能不对行政机关的立场做实质性的判断。

本书第四章《上访维权与敲诈勒索的界分》则以两个维权诉讼为例，分析了司法的“司法中立主义”。近年来，不少上访行为人被以敲诈勒索罪追究刑事责任。对于这一现象，任何基于国家本位主义或

者民权本位主义的解释都不具有太大说服力，妥善的路径是从敲诈勒索罪之犯罪构成视角审视上访行为，并对二者进行合理甄别。本章主要以两个经高级人民法院改判无罪的上访案件为例，全面分析

上访与敲诈勒索的界限。就保护法益而言，敲诈勒索罪的法益是财产权利而不是人身权利，判断上访是否涉嫌敲诈勒索罪时，核心在于行为是否侵犯了被害人的财产权利这一法益，而不是在于是否威

胁了被害人。就主观要件而言，在判断上访人是否具有敲诈勒索之非法占有目的时，应综合考虑非法占有目的之非法性、主动性和条件性等三个因素。就客观要件而言，应该严格区分上访行为与敲诈行

为，二者缺一不可方可构成敲诈勒索行为，同时要注意多次上访行为与权利用尽之间的关系，对过度维权概念保持必要的警惕。就犯罪对象而言，基于政府本身的特殊性质以及人权保障等原因考虑，政

府不应成为敲诈勒索罪之犯罪对象。事实疑难、适用规制多元以及利益衡量等因素共同造就了涉访敲诈勒索案件的疑难复杂性，司法者在办理此类案件时需始终秉持司法理性，娴熟运用各种司法技巧。

本书第五章《通过法律效果实现社会效果》则以“电梯劝阻吸烟猝死案”为例深入剖析了法官/法院的“司法积极主义”以及他们的策略。该章试图从裁判逻辑和学界争论中发现人民法院如何通过案件的法律

效果来实现社会效果，促成二者的有机统一。首先，本章通过梳理裁判文书，明确该案二审判决对准确适用公平责任条款提供了范例：对公平责任的认定应当遵循成立侵权行为的形式判断过程，否则

有违法律条文的逻辑严谨。只有在满足“存在加害行为”、“发生损害后果”、“加害行为与损害结果之间存在因果关系”等要件，且不适用无过错责任时，公平责任条款才有适用余地。不能仅仅因为存在

损害结果，就可以径自适用公平责任条款，也不能将其作为损害结果分担的“兜底条款”。其次，本章结合学界对案件改判依据的程序性争论，并借鉴英国法理学家尼尔·麦考密克的“二阶证立理论”，主

张：就本案一审判决的认定事实和裁判理由而言，二审的改判依据除了依据《民诉法解释》第323条第二款外，还可以依据《民事诉讼法》第170条第（二）项的规定直接改判。二审判决之所以将《

民诉法解释》第323条第二款作为改判依据，其目的在于通过判决维护社会公共利益和社会主义核心价值观，由此体现法院参与社会治理、执行公共政策的政治功能。

即便法官/法院采用一种司法积极主义的态度去追求社会效果的最大化，也不意味着司法过程就是“脱缰的野马”，或者应该成为“脱缰的野马”。相反，通过程序的机制设定来规范司法积极主义就显得相

当有必要。本书第六章《法律的不确定性与议论的法律社会学》，以“于欢案”为例，讲述法律的不确定性，以及如何通过“议论”来实现案件裁判的共识——或者法律后果和社会后果的最大公约数。该

章的重心是希望考察轰动全国的“于欢故意伤害案”与法律的不确定性之间的关联。各方意见对该案的一个主要争论点是：于欢的行为是否构成正当防卫？如果构成，那么是否构成防卫过当？在此追问

下，《刑法》第二十条用以表述的正当防卫行为的“正在进行”、“不法侵害”、“明显超过必要限度”等概念似乎在司法实践中蒙上了一层不确定性的阴影。结合于欢案的案情与特点，“作为议论的法社会

学”将会在以下层面思考不确定性命题，并结合相应的调查研究给出建议和对策。首先，在于欢案中，以法律教义学思考该案判决思路的可能性以及相关缺失。这同时也能够反证为何“严格的教义学信

仰”并非解决法律不确定性的关键。其次，法官在思考于欢案的过程中，是否可以采取一种结合裁判思路的“慎思清单”与当事人“权利抗辩清单”相结合的论证模式，在方案的竞争的中淘汰相关意见，以

得出实现法律效果与社会效果统一的确定判决。再次，在法院系统与社会舆论沟通的过程中，正当的、理性的议事、商谈规则有无被确立；而在舆论表达的过程中，不同话语的博弈又是如何促进法院

系统进行反思和甄别以形成最终的判决。在这个过程中，“作为议论的法社会学”同时也必须思考如何通过有效的手段来达成各方的合意以及避免绑架司法的“舆论审判”陷阱。

在法院做出裁定之后，执行过程也是镶嵌在社会结构之中的。本书第七章《执行上“网”的是与非》，从法律和社会互动的视角，分析了执行直播的社会根源与效果。生效法律文书的“执行难”一直是困扰

人民法院的突出问题，其不仅严重损害胜诉当事人的合法权益，还对法律权威和司法公信力的树立带来重要挑战。细究执行难的成因，不仅与法院内部的管理和制度相关，也与社会的复杂结构密切相

关。为了形成理解支持执行的社会氛围，最高法院联合各地方法院通过全媒体直播法院执行全过程。然而，透过执行过程层层表象，我们可以看到通过网络的执行实际上是一种运动式的治理方式，此

种方式是以强制性的权力为基础，通过斩断国家强制力与公众合意的相纠结的状态，在短时间内以迅风般的速度解决长期堆积的种种难题。此种执行方式是中国社会治理策略在法院的又一次呈现而已。

运动式治理固然可以形成短期内的效果，但也可能带来舆论的逆向引导以及引发被执行人或群体的污名化式的对立回应，更重要的是，它不是解决执行难的根本性举措。解决执行难关键在于如何破除

已有制度中的“超职权主义”与“超当事人主义”的纠结状态。因此，在制度试验的基础上，加强司法判决的可执行性，完善与执行相关的法律法规，同时确保执行过程的程序性公正就至关重要。

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