内容简介

本书是作者2005年在法律出版社出版的《法律与现代人的命运》一书的修订版。该书又是在作者的博士论文《迈向法律的社会理论》的基础上修改而成。此次修订作者把其硕士论文“法治的可能性及其限度”、博士论文“迈向一种法律的社会理论”以及1990年代的一篇相关文章“法律解释的社会建构”的内容整合成一本书，以《法学是一门社会科学吗？》为题推出。法学的生命在于用经验浸润过的逻辑，也在于用逻辑规整过的经验。本书即是关于如何在逻辑和经验之间搭建桥梁的一本法学理论著作。

作者简介

郑戈，1972年生，四川省自贡市人，法学博士，现为上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院企划委员会联袂主任。曾任职于四川省自贡市公安局、北京大学法学院和香港大学法学院。主要研究领域是中国宪法、比较宪法和法理学。

序言

本书得名于我20多年前在《北大法律评论》上发表的一篇论文，这篇论文本身又是我的博士论文《迈向一种法律的社会理论：马克斯·韦伯法律思想研究导论》的第一章。此文发表后引起了一定的反响，而其中提出的问题有的迄今仍是法学界热衷于讨论的问题，不断有论文或专著追问“法学是一门科学吗”之类的问题。1998年我博士毕业后留在北京大学任教，第一学期所讲授的两门课程是“法律社会学”和“罗马法”，都是研究生的研讨课。法律社会学课程我布置给学生的阅读讨论文献主要就是我自己的两篇论文，即硕士论文《法治的可能性及其限度：一个公共选择理论的分析框架》和博士论文。研讨课这种形式在当时还不是很常见，而以自己的论文为阅读文献与学生讨论的上课方式就更加稀罕了。罗马法课上也讨论了我的博士论文中关于罗马法的内容，当然是透过马克斯·韦伯的视角。选修这两门课的同学人数不多，其中大多数是两门都选了的，他们当中有几位给我留下了深刻的印象，包括朱晓东、汪庆华、王笑红和黎敏。我从他们的反馈中获益匪浅，第一次感受到教学相长的乐趣，也是我在迄今二十多年的教学生涯中始终把主要精力投入到教学上并以教学带动科研、以科研促进教学的原初动因。2004年，我到香港大学法律学院任教，不久就收到亦师亦友的邓正来教授的电邮，说他正在主编一套“中国法律哲学临界丛书”，放在法律出版社，旨在出版作为“中国学术未来时代建构者”的年轻学者的书，问我有没有兴趣。我就把自己的博士论文稍作修改后提交，成为《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》这本书。此书印数不多，出版后不久就卖完了，出版社也没有重印。十几年来，不断有学友询问这本书何时再版。如今，赶上我目前任教的上海交通大学凯原法学院要出版建院20周年丛书，我便正好把自己早年关于法律与社会科学和社会理论相关的论文汇总起来，辅以晚近的几篇相关文章，集成这本书。

第一部分是我的几篇讨论法学学科属性的论文，以“法学是一门社会科学吗”开始，然后分别以理查德·波斯纳、苏力和舒国滢老师的研究为范例，探讨法学研究方法的不同范式。

这部分想要论证的是：法学作为现代学科体制中的一门专业，其属性和定位是由法律内部因素（包括法律职业和法律教育的历史形成过程、组织结构和知识传承机制等）和法律外部因素（包括国家性质、权力组织形式以及由此决定的法律在国家治理中的地位和作用、经济组织形式等）共同决定的。一个社会的生活现实决定它的法律，而法学家只是进一步在既定的法律秩序内做二阶观察和反思性的工作。但我国作为一个现代法律的继受国和移植国，法学家们并没有从本国人民的生活秩序中去提炼规范形式，而习惯于直接从国外已有的规范形式库中去“抄作业”，进而以此为标准来评价本国的法律制度和法律实践。不是看我们有什么，而是看我们缺什么。我国经济发展和民生福祉的显著改善这一事实本身证明我们的实践是对的，如果用一种外来的理论无法解释这种被事实证明为成功的制度模式，显然不是因为我们的实践错了，而只能说明这种理论有其局限性，需要基于中国经验进行修正和改进。但智识上的路径依赖却使多数学者不愿直面真实世界来提炼或改进理论，而更愿意照搬和“适用”现成的理论。本书第一部分的研究表明，西方毕竟率先实现了工业化并主导了迄今的全球秩序，将自己的意识形态（比如市场作为“看不见的手”、政府作为“必要的恶”等）“发明”成了现代社会科学。在自然科学领域，爱因斯坦的相对论和海森堡的“测不准定理”早已证明了不影响观测对象的观察者是不存在的，我们看的方式直接影响和改变着我们看的结果。反倒是在研究人的行为的法学和社会科学领域，主流学说仍然迷信放之四海而皆准的假定、模型和公理，这本身是一个值得反思的奇怪现象。

第二部分是我的两篇法和经济学论文：一篇是我的硕士论文《法治的可能性及其限度：一个公共选择理论的分析框架》，另一篇是我为自己翻译的卡拉布雷西的《法和经济学的未来》写的译者序。

当我着手硕士论文选题的时候，正值我国经济发展进入一个新的阶段：1993年《宪法修正案》正式将“社会主义市场经济”写入《宪法》第15条，这一宪制层面的重大变化导致了知识生产体制（包括学科建制）上的重大变化。就我所在的北京大学而言，当时几位从海外（主要是美国）留学归来的学者，包括林毅夫、易纲、张维迎和周其仁，开始在经济学院之外筹建中国经济研究中心。这批带来西方经济学前沿理论（尤其是新制度经济学）的学者不只影响了经济学和管理学学科的学生，也影响了整个北大的智识氛围。当时，我和隔壁宿舍的赵晓力都很痴迷经济学，科斯、阿尔钦、德姆塞茨、波斯纳和卡拉布雷西是我们日常讨论的话题。由于芝加哥大学和耶鲁大学的法学院是美国法和经济学“重镇”，赵晓力在自己铺位上贴了一张横幅，上写“到耶鲁去！”至于为什么不是“到芝加哥去”，我没搞清楚，也不敢问。有一天，赵晓力在报纸上看到一则征文启事，是万国证券搞的有奖征文，题目是讨论国企改制中如何理顺政府与企业之间的关系，他就来约我合写文章投稿。我们合作完成一篇题为《国家股：代理还是信托》的文章，将源自普通法的信托结构引入对所有权和经营权分离这一现实问题的分析中，并借助经济学原理来分析代理模式和信托模式产生的不同激励结构，从而提出了一个可以完美嵌入我国宪法框架的国企改制模式。在这种模式中存在三方关系：政府、企业和人民。我国宪法规定城市土地和自然资源归国家所有，但国家所有并不意味着政府所有，而意味着全民所有。社会主义公有制的目的是普惠人民。但企业的经营又是一件很专业的事情，要求具有管理能力和市场判断力，不可能交给全体人民，而必须有专业的企业管理人员。这种三方关系很难用委托—代理模式来解决，而只能用信托结构来处理。政府作为信托设立人，将自己代管的全民所有资产（国有资产）交给信托人，也就是国企经营者。信托人以自己名义从事市场活动，对资产增值部分享有剩余索取权（residual claims），从而产生正向激励。而“全民”作为信托受益者则从国有资产的妥善经营和稳定增值中获得长期受益，这种受益可以借助公共教育、医疗和社会保障机制来实现。这篇文章后来获奖了，全文在《上海证券报》上发表，作者得到了大约是3000元奖金，这在当时是一笔巨款了。不仅如此，我们后来看到，国家的改革方向印证了我们当时的一些观点的可操作性，这使我不必“悔其少作”，敢于把这个阶段的论文编入进来。

至于最终决定以“公共选择理论”作为硕士论文选题，乃是受了另一位学友的影响。那就是丁利。丁利1994年从西南政法学院毕业，到北京来准备考博，借住在我的师兄杜要忠的宿舍。他对哥德尔定理、王浩、机制设计理论、博弈论如数家珍。我经常在周末去找他彻夜长聊，聊的结果就是选定了这个硕士论文题目。

对法和经济学的兴趣虽然在此后有所淡化，但并没有完全消失。我先后翻译了波林斯基的《法和经济学导论》、卡拉布雷西的《法和经济学的未来》以及唐纳斯基的《波斯纳传》。后两本书的译者序也都收入了本书，其中呈现了我对法和经济学的一些后续思考。

本书的第三部分是我的博士论文的主体部分，其中的第一章已前移到第一部分。

在写完硕士论文之后，我对经济学的兴趣就减弱了，因为，正如那篇论文所展示的那样，即便是像公共选择理论这样的以集体行动为研究对象的经济学分支，也受到其方法论个人主义的限制，无法为我们建设性地理解法律制度提供太多帮助。经济学以个人主观预期效用（或称偏好）的满足作为效率标准（而效率又是经济学的唯一评价标准），却不对个人偏好本身做任何评价。一个变态狂的偏好与一位道德楷模的偏好在经济学的尺度上并无二致。晚近芝加哥学派的经济学甚至消解了密尔的伤害原则：国家动用强制力对个人的自由行动进行干预的正当性来自防止伤害，即防止一个人基于个人偏好而做出的行为对他人造成伤害。这种伤害用经济学的术语来讲就是负的外部性。而芝加哥学派经济学家们认为市场可以解决外部性问题。无论法律规则如何配置初始的权利和义务，在交易成本为零的情况下，损害者和受害者都可以通过自愿的交易行为来达致有效率的结果。比如一家工厂排放污染物给周围的住户造成了损害，如果法律规定住户享有居住环境不被污染的权利，工厂就必须因其污染向住户进行赔偿。如果赔偿金额大于工厂从污染中获得的收益，工厂就会停产或者安装治污设备（如果治污成本小于预期赔偿金额）。如果法律保护工厂的业主所有权和经营自主权，允许它排污，那么住户为了免受污染就会向工厂支付费用，让它购买治污设备。无论是哪种情况，导致有效率结果的都不是法律，而是市场交易。这个法和经济学中的典型例子让我们看到，经济学不关心分配正义问题，只要饼做得比之前大了1%，哪怕90%归于1%的人，也是有效率的。正因如此，新制度经济学以及法律的经济分析在美国都是保守主义的理论武器，用来正当化里根时代以来给富人减税、缩减政府公共福利投入以及消解政府在反垄断和保护环境等方面的规制措施的一系列新自由主义政策。经济学（或者说以芝加哥学派为代表的主流经济学）正是特定意识形态披着价值中立的“科学”外衣蛊惑世人的典型实例。

因此，我开始寻找能够站在更高观察层面下理解包括经济学和法学在内的现代学科体制如何区隔和宰制人类认知的社会理论。这时，有两个读书小组在我的智识追求道路上发挥了关键作用。一个是社会学系的研究生李猛、李康、应星、项飙，哲学系李四龙、杨立华、吴增定、吴飞，以及法律系强世功、赵晓力和我组成的“思想与社会”小组。

这个小组所读的第一篇文献是福柯的《什么是启蒙》。为了搞清楚启蒙运动的脉络和当下意义，我们代入了康德的“什么是启蒙”以及哈贝马斯对福柯论启蒙的回应。众所周知，中国是被迫进入启蒙和工业革命所开启的现代世界图景的，作为一个数年道统未绝的文明连续体而言，现代化的道路百转千回，痛苦纠结，以至于我们迄今仍要谈拒绝西化的现代化是否可能的问题。启蒙问题对于我们来说不是外来的，而是内生的。当法文中的lumières、英文中的Enlightenment和德文中的Aufklärung被无差别地翻译成“启蒙”的时候，启蒙在中文语境中成了先知先觉者引导和教诲后知后觉者的工作，比如“普法”也被当成“启蒙”。用老知青冯象教授生动的语言来说，这种启蒙是“教鱼游泳”，是普适理性对地方经验的压制和扭转，是一种新的暴力。这种启蒙至少不是Die Aufklärung，不是康德所说的“脱离自己所加之于自己的不成熟状态”，也就是“不经别人的引导就缺乏勇气与决心”去运用自己的理智的状态。但福柯重拾200年前的康德问题时所给出的回应是完全不同的。他看到，作为历史事件的启蒙运动并没有使人们变得更成熟或更自由。启蒙运动打破了家族纽带和封建等级制对人的宰制，但却以一种主张普适性和绝对性的知识形态取消了其他知识形态的正当性，使人类的生活世界变得越来越扁平，可能性越来越少。福柯的出发点是卢梭描绘的一种社会真相：“人是生而自由的，却无所不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”与卢梭一样，这一真相如何变得“合法”或正当也是福柯想要回答的问题。与卢梭和康德不同的是，福柯不认为启蒙或“思想解放”可以帮助人一劳永逸地摆脱奴役状态，实现真正的自由。借助系谱学和知识考古学的方法，福柯将各种思想体系客观化地还原为不同权力构型中的知识或话语形态。脱离“体制”的真理从未存在过，福柯提醒人们关注生产“真理”的“真理体制”：“每个社会都有它的真理体制，它的‘真理的一般政治’：也就是它所接受并当成真理来发挥功能的话语体系。”从这个角度来看，学术的历史不是由学术的自身逻辑来决定的，而取决于知识与权力的关系。但福柯并未止步于此，他对真理体制的描述和分析并未使他趋向于迎合他所处时代的真理体制，他继承了启蒙所固有的批判态度：“在过去的两个世纪里，康德的反思一直是种不失其重要性或有效性的哲学思维方式。我们当然不能将关于自身的批判本体论视为一种理论或教律，甚至也不能把它看作一套不断积累中的永恒的知识体系，而是应该把它理解为一种态度、一种精神气质、一种哲学生活。在这种态度、精神气质或哲学生活之中，对我们所视之内涵的批判同时也成为关于强加给我们的界限的历史考察，成为逾越这些界限的可能性的实验。”在福柯看来，没有一劳永逸的自由，只有在实践中不断探寻边界、不断寻找可能性的自由，戴着枷锁跳舞的自由。正是福柯的系谱学和知识考古学方法，促使我写了《法学是一门社会科学吗？》这篇讨论法学这门学科的历史—社会建构过程的论文，并进一步将我引向韦伯的社会理论。这时，第二个读书小组又在刚刚好的时间进入我的生活。

从1995年秋冬之交开始，每周有两天，我与强世功、赵晓力三人离开北大47楼宿舍，各自骑上破自行车，出小南门，一路向西，经万泉河，20分钟左右到达在六郎庄的邓正来先生家，四人一起阅读和讨论马克斯·韦伯的作品。由于资料有限，我们阅读的文本是从北京图书馆借出并复印的马克斯·雷因斯坦和爱德华·席尔斯翻译的《马克斯·韦伯在〈经济与社会〉中对法律的论述》（英文版），记忆中单是译者写的导论就读了四五次，每次三至四小时。读书方法是每次由一人朗读，读一段然后开始讨论，遇到难句或涉及关键概念的句子则读完一句就讨论。这种有限文本条件下的深度阅读是如今“信息爆炸”环境下很少阅读纸质文本的学生们很难理解的。正是这种阅读和讨论促生了我的博士论文。这篇论文的注释基本上反映出了我当时的阅读范围。由于韦伯的全集当时还远未出齐，而且国内也很难找到，所以当时参考的主要是《经济与社会》的英译本以及上述雷因斯坦和席尔斯从《经济与社会》中节录出的法律社会学部分。从韦伯研究的角度讲，这在文献上就过不了关。但从思想内容的提炼和总结上讲，这篇论文迄今仍有它的价值，这一点从它仍然不断被援引以及来自不同学科的学友们仍然关注它何时再版上可以看出来。当然，评价的事情还是留给读者好了。