本书是一部法社会学领域的原创论文集，由著名法学家、上海交通大学文科资深教授季卫东编著。作者认为法律的本质就是话语实践，并在综合各家学说、结合中国法律实践的基础上，提出了“议论的社会学”这一学术研究新范式。本书分为两个部分：第一部分是“理论和方法”，阐述了“议论的法社会学”的起源与意义；第二部分是“经验与比较”，分析了一些真实案例，呈现了“议论的法社会学”的应用价值。本书具有较高的学术价值，将对法治社会的建设贡献智识。

名家荐语：

我认为法治的灵魂是公正的，包括实体和程序这两个方面。程序是否公正，应该把推理、议论的自由度和充分性作为重要标志。卫东教授在20世纪90年代初发表了程序论，现在又提倡“议论的法社会学”，研究思路是一脉相承的。他和弟子们在这本论文集中表达的观点，其实也在一定程度上体现了诉讼法学的基本宗旨，值得关注和推敲。

——陈光中（中国政法大学终身教授，中国法学会副会长）

民法典的制定与施行，其立法目的之实践体现于法院判决。判决是民法之沟通，包括对当事人、对各级法院、对法学以及对社会的沟通。本书结合议论的思想及法社会学的方法，创设了议论法社会学的崭新领域，具有重要的意义。法院判决的案例研究也是深化议论法社会学的方法，而议论法社会学在案例研究中的适用，反过来还有助于提升法律人的思维能力，强化法之适用论证的客观性以及司法的合理性，促进形成共识，维护法律安定及平等原则，并引导中国法学方法论及法释义学的开展。本书的出版将对中国法治社会的建设与繁荣做出长远重大的贡献。

——王泽鉴（台湾大学名誉教授，“司法院”大法官）

如何建立和完善法治一直是中国的社会—经济改革面对的重大挑战。法治作为制度和社会传统，不可能靠自上而下的命令建立。《议论与法社会学》一书从法社会学（法学和社会学的共同分支）的角度讨论法与社会的本质，讨论法律议论、社会议论在法治中的功能。关心中国法治建设的读者会从这本书中受益极大。

——许成钢（科斯研究所理事、伦敦经济学院客座教授）

法律条文会有漏洞，其语言会有歧义，法官并不具有超越性的权威。这些因素使得推理、解释和辩论在庭审中变得十分关键。庭审的这一话语性面向不但能增进我们对法律条文在不同具体情境中的含义的理解，在成文法中植入判例法的因素，同时也为法律赢得更大的尊重和更广义层面的正当性。这就是我所理解的季卫东先生长期提倡“议论的法社会学”的根本原因。

——赵鼎新（浙江大学人文高等研究院院长，美国芝加哥大学社会学系终身教授）

法学研究一直存在着这样两种倾向，一种是把法律看作整个社会系统的一部分，用社会运行的法则解释法律运行的法则，如法社会学、结构功能主义法学；另一种是从法律自身理解法律，如分析法学，特别是凯尔森的规范法学。卢曼的系统论法学别具一格，他的“自创生系统”“自我指摘”颇有规范法学的味道，规范的来源只能是规范，但是他的“自我指摘”，遇到法律没有规定或 “混沌”的情况时，又不得不“他者指摘”，用法律之外的东西弥补自创生系统的不足。我们处在一个多元性、复杂性的世界，无论社会还是法律都不是按照一个模式构筑的，只有通过沟通，才能达成共识。法律的任务就在于克服复杂性和混沌。这就是议论法社会学的意义。

——朱景文（中国人民大学法学院教授）

无论从历史传统的角度、还是从当今实践的角度来考察中国的法律秩序，都会发现程序正义观念的匮乏。程序正义的具象是一种形式合理化的角色分派方式和相应的行为规则体系，还有那些符合程序要件的理由论证活动，即法律的解释、推理、商谈以及政策性或社会性的沟通过程。因此，中国法的稀缺因素其实就是程序与议论。然而在这里，公正程序作为议论的理想条件或评判标准而设置，充分议论则具有鲜明的公正程序指向，两者是互为表里的。由此可见，我在1993年开始提倡新程序主义之后，逐步把研究的焦点转移到法律解释的真谛以及法律议论的范式就是顺理成章的。何况法律体系的运作、正当化以及推陈出新只能在话语空间里进行，理应强调法律职业共同体的论证性对话，并通过当事人之间的语言博弈来形成或者重新塑造社会以及制度的结构。也就是说，法律的本质就是沟通，就是话语全覆盖，就是通过抗辩寻找正确判断的过程。总之，从法治的角度来考察和理解国家治理的现代化，以庭审为中心来推进司法系统改革，都不得不聚焦程序与议论。

当然，在以网络结构和场景思考为基本特征的中国，规范体系是多层多样的，对规范的态度是临机应变的，法律程序与法律议论（特别是严格按照法律进行的推理和论证性对话）往往被忽略、被压抑、被扭曲，很容易流于形式。在这样的语境里，民众更注重的可能是结果的好坏、是功利主义的得失权衡、是实质性的价值判断。为此，在推行法治之际，我们必须特别强调程序的公正和议论的理性，以便对社会的系统性偏误进行矫正。但与此同时，我们也需要适当拓展视野，把程序的价值元素、议论的政策选项以及法律与社会之间的互动关系也纳入理论探讨的射程，在强调法律程序的同时也强调权利的“关系束”、讨价还价的“互惠性”以及处理解决具体问题的“选择空间”，在强调法律议论的同时也强调“政策议论”、“社会议论”以及围绕事实与规范的组合方式进行语言博弈所达成的“反思均衡”或者“重叠共识”。在风险沟通的场合，程序与议论的这类特征势必更加凸显。正是在上述规范与事实交错互动的背景下，“议论法社会学”才应运而生，才能在理论和实证分析等不同维度不断拓展学术的疆域。

不言而喻，“议论法社会学”可以理解为法社会学的一个专攻方向，就像我们说“立法社会学”、“司法社会学”、“法心理学”、“法人类学”那样。但在另一方面，议论的法社会学也可以理解为从话语空间和沟通行为的角度来认识秩序原理的新型方法论，或者从叙述、价值涵义及其解释性转换的层面来把握法律现象的研究范式转换，用以补充甚至替代曾经一直主导社会学理论的结构-功能主义范式。后一种理解显然是以世纪之交的人类思想潮流之趋向为依据的。在这里，我想特别提醒读者注意的是，把二十世纪的哲学、法理学以及社会理论推上顶峰的路德维希∙维特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯∙卢曼以及米歇尔∙福柯等人不约而同，都从语言（尽管具有语言游戏、语义分析、沟通、话语等不同的表达形式）的视角来认识整个社会，特别是规范秩序的本质。这是一种非常有趣的知识构图，值得我们认真地、反复地琢磨和阐发。

例如卢曼认为构成社会系统的基本元素并不是个人行为，而是人与人之间的沟通活动；一个沟通过程与另一个沟通过程相衔接，造成了议论不断扩大再生产的动态，进而还会形成沟通的网络，这就是社会的整体。因此，我们可以通过议论的关系来界定社会与法，探索自组织、自创生机制的奥秘。与卢曼把沟通视为社会基本元素的主张很近似，福柯是把话语（discourse）视为生物性权力（bio-power）的策略和技艺、视为社会有序化的动因以及基本框架。其实维特根斯坦、哈特也站在同样的立场上。他们都强烈主张以语言为媒介的互动关系就是覆盖整个社会的最小单位，就是人类的涵义之网，并对主体产生、制度安排以及整个世界的存在方式具有决定性意义。在他们看来，被认为语言活动主体的人，其实也是语言活动的产物；沟通伴随着社会的复杂性，但也以化约、缩减社会的复杂性为己任；秩序来自混沌却又与混沌并存……正是这一系列悖论，使我们对法与社会的本质产生了全新的认识。

就在这里，我们其实可以发现或者重新理解一个语言社会学派的崛起。实际上，沟通理论在当下的认同政治以及世界结构大转型中也显示出一种非常强大的穿透力。大家都知道，进入二十一世纪以来，文明冲突的频繁发生、身份政治的日益强化、数字化信息沟通技术（ICT）的广泛应用并导致日常生活世界的数字全覆盖，证实了文明间、种族间、阶层间、网民间的对话和相互理解确实已经成为社会结构的决定性因素，沟通已经成为这个信息时代的核心关键词。换言之，二十一世纪的最大关键词是沟通。所谓议论，就是沟通在规范秩序领域的表现形态。所谓程序，不外乎对议论的理想状况所做的制度化设定。从包括抖音（TikTok）在内的各种语言形态的角度来观察人们的意思、行为以及相互关系，可以意识到沟通的流动性、不确定性、复杂性非常突出，这才是社会的真实面貌，也构成权力、货币、意识形态、法律秩序对日常生活空间和叙述方式进行分解、定型以及克减其复杂性的前提条件。因此，通过语言或话语、围绕涵义或价值进行的各种博弈及其有序化机制，应该并且也有可能成为二十一世纪社会理论的主流范式。这也是提倡“议论法社会学”的旨趣所在。

从语言社会学派的立场来看，法与社会本来就是一种基于信息反馈的自组织系统，通过自我叙述、自我指涉、自我塑造而不断进化。但是，按照热力学第二定律，自我完结的封闭性系统，其熵将不断增大并且无法逆转，最终导致混乱无序，因而需要适当的他者指涉、开放性以及内部复合化，但这又会反过来强化复杂性和不确定性。正因为存在如此尖锐的矛盾、深刻的悖论，才促使我们要在秩序与混沌的边缘不断进行思考实验和意见交锋。正因为存在如此丰饶而奇妙的现象，议论才能构成社会科学研究的对象，不仅可以建立理论假说，而且还可以进行各种经验性实证分析以及心理学或者认知科学的实验。例如蒂博（John W. Thibaut）、沃克（Laurens Walker）以及泰勒（Tom Tyler）等通过心理学实验以及实证研究证明了人们对司法的公正体验、满意度、对法律的服从程度与程序正义存在着密切的因果关系，程序能够独立于结果对当事人的态度产生影响。蕾拉•波罗迪特斯基（Lera Boroditsky）则通过一系列的认知实验揭示了语言与思维方式之间的关系。还有些媒体实验室正在试图通过语言和语音的分析来进行情感计算。更常见的是哈罗德∙加芬克尔（Harold Garfinkel）等民俗方法学（ethnomethodology）研究者从集体无意识的心理学和地方性知识等视角对微观的互动过程所进行的经验性描述、索引式表达的语言分析以及破坏性实验。还有通过沟通活动对权力预期、规范预期以及认知预期进行博弈理论的考察，也是关于议论的社会科学研究的一种表现形态。

上述动向表明，“议论法社会学”正方兴未艾，在理论建构和实证研究等不同层面都有广阔的发展空间，甚至有可能在相当程度上引起法社会学的范式创新。本书   收录了在这个方面开始进行探索的十四篇论文，如果按照严格的学术标准来评估，的确还很不充分，也不太成熟。我们只是试图借此发出一种呼声，以表达基本的问题意识，以唤起学界更广泛的关注，但愿或多或少还能起到抛砖引玉的作用。其中五篇是我自己的论述，侧重宏观问题的梳理和理论框架的搭建，还有两篇是曾经跟我进行过一段时间博士后研究的吉林大学法学院副教授杨帆的文章，展现了新颖的观察图景。其他作者除马剑银、程朝阳、梁译如三位之外，都是我指导的博士生。陈肇新把自己现阶段的研究重点已经放在“议论法社会学”上了，对一些宏观命题进行了更具体、更深入的考察和阐述，他的两篇作品收录在这本文集里。陈肇新在2020年初夏获得博士学位，立即在华东师范大学法学院获得讲师职位。姚尚贤本来也很有学术潜力，因为家庭原因一毕业就到广州政府机关就职了，他分析立法过程中围绕风险分配等问题的议论的内容饶有趣味。曹勉之正在哈贝马斯沟通行为理论的牙城——法兰克福大学留学，他的这篇论文虽然与“议论法社会学”没有直接联系，但却对理解相关的学说谱系——主要指美国批判法学、特别是邓肯∙肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理学和社会学的批判性法律解释理论——对法律议论的符号学以及审判现象学的贡献）大有裨益。我指导的博士、现在西南政法大学行政法学院任讲师的徐晨有篇实证分析的论文《议论的法社会学与法律的不确定性——以“于欢案”为切入点》本来也要收录在内，但因提前发表在其他论文集里了，只好割爱。马剑银是我在日本任教期间就在清华大学结识的青年才俊，他的学术视野广阔，但在哈贝马斯的沟通行为理论和商谈民主制方面用功最勤，现任北京师范大学法学院副教授。他的研究为深入考察立法议论提供了基本框架。程朝阳副教授在烟台大学法学院执教十几年，专攻法律语言和逻辑，他对法庭调解过程中的话语进行了实证分析，的确难能可贵。梁译如是清华大学法学院博士研究生，是颇有侠义的著名女法学家劳东燕教授的高足。他对法律议论进行了非常典型、细致的实证研究，给我留下了深刻印象。

这本论文集的具体编辑事务主要由杨帆、陈肇新以及我的在读博士生桑田三人分担。他们在既定的基本框架里收集和排列论文、整合前后论述、核对引文页码、修改和统一注释的格式、互查、统稿等方面做了大量工作。特别是杨帆在编务中起了主导作用。借此机会向三位学界“后浪”致谢，对他们的敬业精神和非常细致的标准化作业表示欣赏之情。该书以及“法与社会丛书”都得到了译林出版社以及王笑红编辑的鼎力支持，我也一并表达由衷的敬意和谢意。如果这本论文集有助于拓展法社会学研究的领域，引起相关的批评和讨论，并能诱发更多、更好的学术成果，则幸甚！

是为序。

季卫东

2020年8月31日于沪上寓所

序 / 季卫东

I 理论和方法

第一章 议论的法社会学：溯源与创新 / 季卫东

附录 案例与法典之间的睿智：以《法学的知识谱系》为线索的议论 / 季卫东

第二章 法律议论的社会科学研究新范式 / 季卫东

第三章 中国式法律议论与相互承认的原理 / 季卫东

第四章 人工智能时代的法律议论 / 季卫东

第五章 法社会学理论范式的拓展：从“冲突/共识”模式到“议论的法社会学” / 杨帆

第六章 话语分析方法在司法研究中的功用——以“司法理性化”为规范目标的考察 / 杨帆

第七章 通过法律议论回应司法中的政策——以“二阶证立理论”的困境与超越为线索 / 陈肇新

II  经验和比较

第八章 决策风险、问责以及法律沟通 / 季卫东

第九章 法律原则的民间法论辩——以离婚案件“感情确已破裂”切入 / 陈肇新

第十章 通过公共领域的立法民主——商谈论视角下的立法过程模型 / 马剑银

第十一章 立法中的多元协商与风险分配——以中国台湾地区病人自主权利立法过程为例 / 姚尚贤

第十二章 法官审判裁量情境中的话语实践考察——“议论的法社会学”视角 / 梁译如

第十三章 法庭调解话语结构探析——法律语用学视角 / 程朝阳

第十四章 走向法律议论的美国法研究：以对法律确定性的寻求为线索 / 曹勉之