当前位置:首页 > 文献资源 > 论文著作 > 理论推演
泮伟江|辉煌的失败:对哈贝马斯民主法治国理论的方法论批判
2022年11月28日 【作者】泮伟江 预览:

【作者】泮伟江

【内容提要】

*泮伟江

北京航空航天大学法学院教授

上海交通大学中国法与社会研究院企划委员

 

 


摘要:《交往行为理论》与《在事实与规范之问》是哈贝马斯最重要的代表作。《交往行为理论》中哈贝马斯对自韦伯以来的现代性问题做出了诊断,并提出了著名的系统与生活世界的二分,通过商谈伦理学捍卫生活世界和克服韦伯的理性铁笼"困境。《在事实与规苑之间》则进一步提出审议式民主理论,通过法律这个中介来传导规范性,改造和控制系统的自主性逻辑。但《交往行为理论》生活世界的规范性内涵是防御式的,在方法和概念上无法克服系统理性的自主性,而《在事实与规范之间》试图调和这种累张关系,但又以牺牲《交往行为理论》整套的关于系统的概念建构为代价。《在事实与规范之间》的这种方法论层面的犹豫和模糊,导致哈贝马斯的最终方案并不完全成功。

 

导论

 

哈贝马斯也许是仍然在世的理论家中最负盛名的一位。《在事实与规范之间》则是哈贝马斯最后一本代表作。由于哈贝马斯作品史呈现出了一种随时间展开和演变的性质,因此我们几乎可以通过对《在事实与规范之间》的分析和回溯,来观察哈贝马斯整个学术思想的演变。反过来说,通过将《在事实与规范之间》放到哈贝马斯整个学术视野演变过程中,我们也可以更好地理解《在事实与规范之间》的成败得失。

 

《在事实与规范之间》的问题意识和写作背景是:进入19世纪以来,随着整个社会日益复杂,18世纪的哲学家们(他们同时也是政治哲学家)所提出的现代规范性政治方案(其核心内容是以国家为中心的社会和以个人结合所组成的社会)已经逐渐失效。马克思对资本主义的批判,便指明了这一点。在哈贝马斯看来,18世纪规范性政治方案的此种失效,其实是18世纪哲学(其核心概念是个人主义的实践理性)的失败。由此造成了严重的后果。各种面目出现的相对主义和历史主义都是它的表现形式。

 

通过对历史处境的此种简单勾勒,哈贝马斯表明了自身历史视野的出发点:在现代复杂社会的背景下,通过在哲学和社会理论层面重新挖掘和释放18世纪启蒙哲学的规范性潜力,以全新的基本概念构造来承载此种规范复兴的事业,并最终将其落实为全新的民主法治国方案。

 

在哈贝马斯的这个事业中,有三个问题至关重要。首先是对现代复杂社会的描述与理解。其次则是在基本概念层次构造出足以替代实践理性概念,使之成为承担整个视野重量的概念基石。最后则是在前二者的基础上,对民主法治国方案的重新设计。

 

哈贝马斯

 

第一个问题涉及的是由马克思、涂尔干和韦伯所开创的现代社会理论的传统,即对现代社会进行描述、理解甚至批判。第二个问题则涉及对启蒙哲学所开创的现代性工程规范内涵的释放,乃是在20世纪下半期的后形而上学的知识语境下为规范性重新奠基。第三个问题则构成了对前两个问题的综合,也就是说,通过这个综合,同时克服后形而上学时代规范性事业与各种注重事实性的社会理论的缺陷,从而形成一种黑格尔式的扬弃与合题。

 

《在事实与规范之间》第一章,哈贝马斯提到法律的两个规范性与事实性之间的张力,即内在的规范性与事实性的张力和外在的规范性与事实性的张力。如果按照本文提出的这个分析框架,可以说,内在的规范性与事实性的张力问题,其实就是在后形而上学的语境中重新对规范性进行奠基的工作,而外在规范性与事实性的张力,就是指对规范性的重新奠基工作,必须要在现代复杂社会中经受检验,具有某种现实的可能性。这既意味着对现代复杂社会的批判,同时也意味着对规范性进行重新奠基的工作,还必须以考虑到现代社会结构的事实性维度为前提。也就是说,规范性的重新奠基工作,必须要内在地包括现代复杂社会的事实性因素。

 

从全书的结构来看,这一点也是很鲜明的。全书的第三章和第四章构成了本书规范性重新奠基的部分,而第六章和第七章则是检验和论证此种规范性工作在现代复杂社会的背景下的可能性问题。二者正好对应着规范性和事实性外在张力的两个方面。

 

例如,在该书的第二章,哈贝马斯对规范主义阵营的理论家,尤其是罗尔斯提出了尖锐批评,批评他们的规范主义过于理想主义,而没有将现代社会的事实运作规律考虑在内,从而导致空想主义;而同时哈贝马斯又批评了卢曼的社会系统理论,认为他对现代社会的描述过于冷酷,从而导致将西方传统的规范主义切除得一干二净,变成了冷酷的保守主义和犬儒主义。而哈贝马斯试图左右开弓,同时在规范和事实的两个层面工作,并最终通过自己设计的民主法治国方案实现二者的大和解。

 

之所以说哈贝马斯这部作品充满了理论的雄心就体现在这里。这个工作的困难在于,规范主义进路和事实主义进路,在基本概念和基本的方法论层面是大相径庭的。如何弥合规范和现实之间的理论鸿沟,从而做到既不是规范主义压倒事实主义,也不是事实主义罔顾规范,是很难的。解决不好,很可能就变成了某种一厢情愿。

 

本文的重点不在于描述哈贝马斯的成功,而在于指出哈贝马斯的失败,尤其是在方法论层面的前后矛盾,进退失据。因此本文首先承认哈贝马斯以商谈伦理学为代表的规范性重构事业是相对成功的。在此前提下,通过仔细对照分析《在事实与规范之间》和《交往行动理论》,却可以发现,哈贝马斯的此种弥合规范与事实鸿沟的努力也许仍然是失败的。但这并不意味着哈贝马斯的事业因为被判定为失败就没有价值事实上,哈贝马斯的这种勇敢的尝试,尽管整体上是失败的,仍在很多方面取得了重要进步,是值得高度肯定的。

 

生活世界的殖民化

 

商谈伦理学中的理想的言谈情境既然是理想的,也就意味着此种言谈情境在社会现实生活中很难完美地实现。哈贝马斯当然考虑到了这一点。但哈贝马斯通过生活世界的概念表明,此种理想的言谈情境,确实近似地存在于生活世界之中,并且构成了生活世界的背景性意义关联的规范性内核。通过生活世界概念对交往理性的补充,哈贝马斯又将他的规范性事业重新放入20世纪后半期以来的复杂社会的语境之中。

 

通过借鉴科尔贝格(L. Kohlberg)的儿童发展心理学理论,哈贝马斯通过历史演变的视角,将整个西方社会的演变分成了三个阶段,即前俗成阶段、俗成阶段和后俗成阶段。现代社会显然已经进入后俗成的社会发展阶段,其特征是每个人都具有高度的个人自由,因此可以依据自己的理性来决定自己的行为。而在俗成阶段,个人尚不具有此种独立的理性判断能力和空间,被各种习俗性的外部社会规则所约束。在后俗成社会,社会要形成有效的整合,就必须依据交往伦理学的理想言谈情境的设计来达成共识,形成约束自我的规范。

 

后俗成社会概念相联系的是另外一个概念,即生活世界的理性化。这两个概念结合在一起,构成了哈贝马斯对现代社会的诊断基础。之所以说这两个概念是联系在一起的,首先是因为二者都暗示了现代性的主题,因此都指向了西方社会发展的同一个阶段。无论是俗成社会与后俗成社会之区分还是生活世界与生活世界理性化的区分其中都暗含着现代社会与前现代社会的区分。根据哈贝马斯的描述,在前俗成阶段,整个世界图景是由原始宗教提供的原始宗教通过仪式的神圣性与神灵惩罚的恐怖性,将规范有效性和事实性杂糅起来形成了一种特殊的社会交往的背景性规范结构随着前俗成社会向俗成社会的转变宗教权威所造成的内心恐惧不再是人们遵循规则的基础,规则的有效性更多地依靠传统的惯性和力量获得维持。但是在后俗成社会,整个世界日渐除魔,人们越来越多地拥有理性反思的能力。人们对交往规则的遵守,不再是理所当然的,而是日益拥有对规则提出质疑的能力。人们对规则的遵守,建立在通过理性的反思和证立的基础之上。

 

科尔贝格儿童道德心理学的历史唯物主义运用,更多的是在规范层面的工作,而生活世界的理性化,则更强调社会学的事实层面工作。就此而言,生活世界的理性化,乃至于生活世界系统的二分,都是规范层面后俗成社会概念在社会学的事实层面的对应者。

 

生活世界的概念最早是由德国现象学哲学的奠基者胡塞尔提出的,针对的是西方历史日益科学化和客观化所造成的意义丧失的危机。胡塞尔的学生,同时也是韦伯的追随者舒茨进一步将这个概念与韦伯的行动理论结合在一起,将这个现象学的概念社会学化,从而提出了一种完整的生活世界的社会学理论。在胡塞尔和舒茨那里,生活世界主要是指个人身体在场的面对面交往的世界,乃是一种直接经验的世界,是由拥有共同历史的小型共同体的人们所经历的世界。这是一个前理论的世界,很多日常生活中所要用到的知识,都是未经科学论证过的直接上手的背景性知识。因此,在胡塞尔和舒茨的生活世界中,既包含哈贝马斯所强调的交往行动,也包含着哈贝马斯所着力批评的策略性行动,甚至也包含着工具性的行动(可以考虑海德格尔在《存在与时间》中对器具的分析)。

 

哈贝马斯接过了这个概念,并用交往行动的概念对这个概念进行了激进的改造。于是,在哈贝马斯那里,生活世界的范围被严格地限定,从人类一般行动和一般经验的前理论性背景,被严格限定为交往行动概念的补充。也就是说,哈贝马斯是从交往行动理论的视角来理解和改造生活世界理论的。所以,在哈贝马斯那里,生活世界中人们的交往,主要是通过协调双方的目的和意图,达成共识的方式进行着。另外,在舒茨那里,历史的累积性知识,在哈贝马斯那里成了文化传统。除了文化传统之外,人们在生活世界之中,还进行着结社等活动,同时完善着自己的人格,形成自我认同。因此哈贝马斯参考了帕森斯提出的文化/社会/人格的三层结构,将其定义为生活世界的三个结构性要素。这三个结构性的要素,既是行动者在生活世界中进行交往和沟通赖以进行的资源,同时也是哈贝马斯用以说明生活世界自我维持和自我生产的方式和途径。哈贝马斯用两个带有强烈马克思主义特征的词汇即象征性生产物质生产来说明生活世界的此种自我维持和自我生产的方式。象征性生产是指生活世界中的文化传统、社会制度和人格能力的再生产和持续,而物质生产则是指生活世界赖以存在的基质的再生产和持续。其中,对生活世界来说,象征性生产更为本质和关键。例如,其中的文化再生产使各种历史传统累积而来的知识能够得到传承、转化和更新,从而维护了历史知识的延续性和与时俱进,对个人的当下生活提供帮助和指导。社会制度的再生产则通过共享的规范和价值实现个人之间的社会性整合,从而为个人提供各种日常生活的能力,使个人能够与历史协调,与集体协调,在这种协调关系中实现个人自我的认同和集体认同。最后,生活世界的这三个结构性要素的再生产,相互之间是紧密关联的,一个结构性要素的再生产,将大大地促进另外一个结构性要素功能的发挥。反过来说,其中一个结构性要素的再生产出现了问题另外两个要素的再生产和功能发挥也要受到影响。但这生活世界的这三个结构性要素的再生产和功能发挥都出现问题时,就出现了总危机。哈贝马斯曾经在《合法性危机》一书的开篇所指出的,危机是一个借自医学的概念,预示着对时代的诊断。

 

根据哈贝马斯进一步的描述,生活世界的危机,起源于生活世界的理性化,从历史的视野来看,中世纪的晚期,生活世界的理性化即已启动。如果说,危机的概念来自马克思(如马克思对资本主义经济危机的揭示),则理性化的概念来自韦伯。通过理性化和危机这两个概念的奇妙结合,哈贝马斯继承了法兰克福学派将马克思主义韦伯化的传统,同时也完成了将韦伯的社会学理论马克思化。所谓的将马克思主义传统韦伯化就是将韦伯对现代社会的理性化批判传统引入到传统的马克思主义的批判传统之中,从而替换马克思对资本主义的政治经济学批判。例如,哈贝马斯的老师霍克海姆和阿多尔诺的《启蒙辩证法》就不是对资本主义经济基础的批判,而是借鉴了韦伯的概念和方法,对资本主义的文化工业进行了批判,同样地 哈贝马斯虽然继承了马克思的批判传统, 但通过交往行动与劳动的区分, 哈贝马斯也放弃了马克思的剩余价值学说和政治经济学的方法,接受了韦伯的理性化的概念。所谓的韦伯的马克思主义化,是指韦伯的理性化概念超越了资本主义的概念,是对整个现代性的批判。哈贝马斯则将这个概念嫁接到资本主义的概念中,从而通过马克思批判视野所蕴含的解放潜能,通过对资本主义的克服,也克服了韦伯的悲观主义现代性论调,从而展现了一幅乐观主义的未来图景。

 

很显然,生活世界的理性化,来源于韦伯在《宗教社会学》绪论中以理性化为标准对西方世界和非西方世界所做的比较。生活世界的理性化,具体体现为几个方面。由于陌生人之间的交往越来越多,他们之间的交往不再建立在共同的历史和记忆基础之上,所以在文化层面,文化知识不再建立在传统之设定的基础上,而是出现在理性反思的基础上。对规范的遵守也越来越依赖对规范性的理性证立过程。对于各种各样的传统智慧,个人也不再盲目接受,而是采取一种批判性的态度和立场,进行理性选择。

 

更重要的是,生活世界的象征性再生产,变得越来越专业化了。文化传统自身随着理性化而分化为自然科学、宗教、理性自然法、自律的艺术等不同的领域在这些不同的领域,它们都遵循自身的规律:

 

现代社会所特有的意识结构源于文化合理化而文化合理化包括认知审美表现以及宗教传统的道德评价三个部分。有了科学和技术、自律的艺术和自我表现的价值以及普遍主义的法律观念和道德观念,三种价值领域就出现了分化,而且各自遵守的是自己特有的逻辑。这样,不仅文化的不同组成部分(认知部分表现部分以及道德部分)有了自己的内在规律,这些价值领域之间也形成了紧张关系。

 

同时,这些不同领域和层面的追求和活动,都脱离了个人日常交往所需要的层次,而是由相应的机构和制度进行专门化承担。例如,学日益在大学科研机构进行,艺术也通过专门的画廊、博物馆等进行,道德则专门由教会进行专门的研讨,法律则需要由经过专业训练的人士来操控,如此等等。

 

这是文化层面,在社会层面,《经济与社会》中着重描述的资本主义企业官僚制的行政国家和形式化的实证法是社会理性化最典型的例证。从个人的层面来看,人际交往层面的双重偶联性问题日益严重,用哈贝马斯自己的概念来说就是异议风险日益强化,个人越来越倾向通过策略性的行动而对他人的意志表示冷漠双方之间通过商谈达成共识的机会越来越渺茫。而这一点,在未被理性化的生活世界中,通过各种混合的背景性文化共识的作用下,本来是不很困难的。

 

生活世界理性化严重到一定程度,就会从生活世界中分化出以媒介导控的社会系统。社会系统一旦从生活世界中分化出来,就能够通过导控性媒介,进行自我维持和自我运作,从而独立于生活世界之外。如此一来,现代社会是通过生活世界和系统两种方式和两个渠道进行整合的。通过生活世界的整合,是社会整合,这是哈贝马斯所欣赏和肯定的。通过系统的整合则是系统整合,这是哈贝马斯要批判的,但同时哈贝马斯也承认系统整合在现代社会中不可避免,并且系统整合有其特殊的功用。例如,经济系统的整合,在效益方面的成就是无可替代的,政治系统的整合,在达成目标的有效性方面也是无可替代的。

 

但系统的理性一旦脱离生活世界的导控按照自身的媒介进行运作,不断进行自我扩张,最后就会反过来危害生活世界,尤其是生活世界象征性再生产的过程,从而导致系统对生活世界的殖民。

 

由此可见,哈贝马斯的社会理论是高度二元论的,整个社会被区分成两个相互比较独立的部分,即生活世界和系统。系统虽然最初是从生活世界分化出来的,但其最终形成了相对独立于生活世界的运作逻辑茁壮成长,最后形成了强大的动力机制,甚至入侵到生活世界之中,犹如现代西方的资本主义体系不断扩展,入侵到太平洋和非洲的诸部落社会,瓦解和分化这些部落社会一样,瓦解和分化生活世界

 

那么,社会系统的内部逻辑是什么呢?在描述和分析社会系统的内部逻辑和运作形态时,哈贝马斯既借鉴了韦伯《经济与社会》中的理性化主题,但更多的还是建立在帕森斯的社会系统理论,尤其是帕森斯后期关于系统交换媒介的理论。帕森斯在20世纪60年代,曾经在论政治权力论影响力两篇论文中提出,社会系统是在普遍的象征性媒介的帮助下形成自主运作逻辑的。例如,货币是经济系统的普遍化的象征性媒介,权力是政治系统的普遍化的象征性媒介,影响力是交往系统的普遍化象征性媒介,等等。帕森斯普遍化的象征性媒介,对于社会系统理论的建构具有非常重要的影响,同时对哈贝马斯和他社会理论的主要对手卢曼都具有深刻的影响。在这两篇论文中,帕森斯首先通过人们最熟悉的经济系统的货币的分析,指出货币类似于语言,甚至本身就是一种特殊的语言。正如语言本身不是语言所指涉的客观物体一样,语言却可以传达出关于客观物体的信息。例如,黑板上写了一行字:外面的狗在叫。标记在黑板中的字本身不是狗,当然也不会叫,但它却能够指涉狗的实体,从而产生意义。经济系统中的货币,本身没有任何实际的使用价值,却能够指涉各种具体的物品,并且通过货币体系所赋予的交换价值能够购买到几乎任何实际的使用价值。这恰恰是因为货币象征着经济系统的首要价值,即效用。在此基础上,帕森斯进一步指出,政治系统的普遍化象征性媒介是权力,权力本身只是严重惩罚,但惩罚没有任何实际的意义,它只有对惩罚的运用禁止人们做什么,遵守什么时才有实际意义,而象征着政治系统的首要价值,即集体约束力的决策的做出。交往系统的普遍化象征性媒介则是影响力,其象征着交往系统的首要价值,即说服帕森斯进一步将社会行动分成了四种类型,每种类型都是为了影响对方的行动。但是每一个类型影响对方行动的通道是不一样的。具体见下表:

 

由该表可以看出,通过意图这个影响通道,我们既可以采取积极的说服的手段来改变对方的行为,同时也可以采取消极的施加义务的方式来影响对方的行为。除了直接通过影响对方意图的通道改变对方的行为之外,我们也可以通过改变对方的环境来改变对方的行为。例如,我们可以通过经济激动诱惑对方改变行动;也可以通过施加惩罚来改变对方的行动。在帕森斯看来,这四种影响对方行动的特定通道,就构成了四种特定的语言,从而在此基础上就可以构成四个特定的社会系统。

 

哈贝马斯基本上接受了帕森斯关于象征性普遍化媒介的这种定义,同时也承认通过改变对方行动的环境的两种通道,即积极通道和消极通道,以及对应的两种媒介,即货币和权力,同时也承认在此基础上形成了两种系统,即经济系统和政治系统。但他不承认通过改变行为意图的两个特殊通道同时也能够形成两个现代社会系统。在哈贝马斯看来,这二者恰恰是生活世界覆盖的范围,它们的首要目的是通过交往和论证形成普遍共识,而不是为了改变对方的行为。通过对帕森斯这部分内容的交往伦理学的改造,这部分就被哈贝马斯的生活世界的概念吸收了。

 

当然,哈贝马斯也承认,在后俗成社会,由于系统理性和科学理性对生活世界的入侵,文化宗教、习俗等各种原先在俗成社会中不言自明的规范性意义关联,对个人的约束力越来越弱。在生活世界的那一面,个人与个人之间要达成交往性共识,其论证负担和理性负担也越来越重了。在系统层面,由于系统是通过法律的媒介进行建构的,而法律自身必须被正当化,但现代社会系统运作的逻辑却体现了规范空心化的趋势。

 

为了扭转这些趋势,哈贝马斯试图通过生活世界系统世界的反抗和反向渗透,来扭转韦伯的理性化的悲观结论。这就是哈贝马斯《在事实与规范之间》提出民主法治国方案的基本问题意识背景。

 

法律的重要性:两种有效性的张力

 

在哈贝马斯看来,要完成生活世界对系统的反攻,通过生活世界的理性重新控制和引导系统理性,法律占据着相当关键的位置。简单地说法律是生活世界重新对系统发生影响,从而引导和矫正系统之偏执理性的中介。对哈贝马斯而言,生活世界的概念意味着其规范性事业在社会现实中的对应者,因此也意味着现实存在的规范性渊源,而社会系统则是他不得不面对的事实性,是他要认真应对和克服的。而法律,恰恰典型地将此种规范性和事实性蕴含于自身之中。因此,内在于法律的规范性和事实性恰好对应于宏观层面的生活世界所象征的规范性与社会系统所象征的事实性的紧张关系,这就是哈贝马斯《在事实与规范之间》中所着重指出的规范性与事实性的内在张力和外在张力及其二者之间的关系。

 

 

 

我们可以将所有的问题都聚焦在如下这个假设性的问题情境中进行理解,即两个人相互之间的面对面的互动和交往。如果是在典型的生活世界情境之中,因为交往双方都是熟人,他们有共同的历史背景,彼此知根知底,有二者都认同的规范所制约,所以他们将比较容易地达成共识,形成有效的交往。但如果是已经被高度理性化的生活世界,则意味着神灵的权威已经被削减,交往双方也可能拥有完全不同的出生地点和成长经历,他们之间可能是互不信任、处处设防的陌生人。如此一来,双方之间如何达成相互的理解,就构成了一个困难。极端的情形下,相互交往的双方都构成了对方的黑匣子。交往的一方不清楚的是,对方是抱着一种真诚交往和交流的态度与自己交往,还是抱着一种利用和完全以追求个人利益为目标的态度来和自己交往。在这种情况下交往的一方随时可能中断交往,中断沟通。例如当交往的一方发现另一方完全是在带着利用态度操控交往过程时,他就可能退出交往,或者同样采取策略性的行动,从而使交往失去任何真正的有效性。

 

哈贝马斯设想,在这种情况下,法律就出场了。对于那些违背交往伦理的策略性行动,法律是容许的,但又必须将其控制在某种限度之内。由此达成的效果是,只要遵守法律,即便交往者是带着策略性的意图来遵守法律的,也可以被假设成他是带着规范目的从事交往的。对于那些超越了法律设定之底线的策略性行动者,法律则施以强制性的惩罚。但法律的此种强制性惩罚的前提必须以法律自身的规范性为前提。这意味着,法律的规范性,必须是以真诚交往参与者的视角为基础制定出来的。如此一来,法律的制定就必须以生活世界的交往行动和交往伦理学为基础,而法律的执行,则可以对策略性行动者发挥作用。

 

正如前文所述,交往行动和策略性行动,是哈贝马斯整个社会学理论的两个关键性概念,分别对应着生活世界和系统。因此,法律就构成了生活世界和系统发生关系的媒介。只要法律的制定过程能够扎根于生活世界之中,被生活世界所塑造,则生活世界就能够通过法律这个中介对策略性行动者发生作用,从而也对系统发生作用和影响。从另外一个角度来看,正如韦伯曾经指出的,经济系统和政治系统的官僚化,恰恰建立在法律的基础上。例如,各种经济制度和政治制度,都是通过实证法的规定建立起来的。我们通常说的市场经济是法治经济,表达的其实也是类似含义。

 

如此一来,对哈贝马斯在交往行动理论中所揭示的整个现代性的危机,便可以通过对法律的重新塑造而得到实现。哈贝马斯通过商谈伦理学所落实的整个规范性事业,也可以通过立法活动而被建制化和具体化。因此哈贝马斯的整个哲学和社会学的事业,都可以通过某种民主法治国的工程学设计而得到终极的解决。就此而言,《在事实与规范之间》构成了哈贝马斯毕生事业的终极总解决。这个方案又具体分成两个部分,分别被放在法律这杆秤砣的两边,即规范性的那一部分,那就是对基本权利的重构,另一部分则是对应着法律的实施,即民主法治国内部的具体分权逻辑。关于基本权利重构的部分,我已经在另外一篇文章中专门做了分析与评价,此处不赘述。下面不妨重点看看他的民主法治国分权逻辑的部分。

 

 

民主法治国的分权逻辑

 

哈贝马斯通过商谈伦理学的运用,对民主法治国的基本权利的重构确实精彩。但哈贝马斯自己也认识到,此种基本权利体系如果无法被落实到民主法治国的具体建制过程中,则只能是一种模拟的象征性,难以有实际的力量。实际上卢曼就曾经如此评论过哈贝马斯对基本权利体系的重构之举。实际上哈贝马斯自己也明确承认这一点。

 

因此,哈贝马斯必须将他对基本权利之重构的规范性事业,重新安放在现代社会的现实之中,使它有坚实的现实基础。对哈贝马斯来说,内在法律的那个事实性,即对基本权利之强制性的落实,就是这个现实性的基础。为了能够有效地组织起对基本权利体系的保护,就必须有一个中央权威,以及中央权威领导下来的高效的组织系统。此外,当出现围绕着基本权利之边界的界定发生各种冲突和纠纷时,一个中立的司法机构来裁判这些纠纷和冲突就显得很必要,且这个司法机构同样是高度组织化的。通过商谈伦理学形成的基本权利体系还仍不是具体的法律权利,而是法律权利正当化的条件。因此,要将这些基本权利具体化为法律权利,还需要有一个组织化和程序化的立法权威,通过立法商谈,将基本权利体系具体化为各种实在的法律权利。如此一来,一个建制化的立法权也属于必要。最后,无论是立法权、行政权,还是司法权,又都是通过法律的方式建立的。

 

这就涉及对自孟德斯鸠以来的三权分立的内在逻辑的重构,或者说,是对国家的内在逻辑的重构。在孟德斯鸠的传统三权分立逻辑之下,权力分立的原因乃是政府职能的分化。立法部门负责制定法律,司法部门负责根据立法部门制定的法律来解决纠纷,而行政部门则是主动实施那些不自动生效的法律。除此之外,这种权力分立理论,更是以国家和私人之间的横向对立为理论背景。之所以需要独立于立法权力的司法权力和行政权力,乃是出于对独断权力侵犯自由的恐惧。同样道理,一旦有了立法权力,行政权力和司法权力也必须在法律规定的范围内行动。

 

为了更好地理解和解释法律与政治权力的复合体——国家,哈贝马斯通过一种历史回溯式的分析,将国家的形成和发展的历史放到了社会的形成和发展的大背景下进行理解。对哈贝马斯来说,远在现代国家形成之前在原始社会阶段,即已经形成现代国家的功能对等物,用来裁决纠纷,形成有效的社会交往,达成集体性目标。与现代国家不同此时政治性权力的基础是社会性权力,如家族力量、宗教权威等。

 

哈贝马斯对法律与政治权力的此种历史回溯,其潜台词其实是,就像法律与道德其实都是根源于生活世界一样,法律与政治权力也同样根源于生活世界之中,他们是同源性的存在。在生活世界之中,两种功能,即帕森斯模式中的社会整合和集体目标达成,构成了生活世界中占据核心地位的两种功能。社会整合的功能主要是通过对冲突的裁决来承担,而集体目标达成则需要一个共同的权威来发布命令。冲突裁决的方式又可以根据两种理想行动类型,即交往行动和策略性行动,分成两种:一种是共识型的方式;另一种是仲裁型的方式。集体目标达成也可以被分成两类:一种是通过权威的决断;另一种是通过参与者的妥协。哈贝马斯认为,仲裁和妥协这两种功能实现方式,依据的是生活世界中各种复杂的分散型的权威符合模式,只有共识和权威这两种模式,才需要将法律与政治权力交织在一起。因此,哈贝马斯进一步将此种政治与法律交织在一起的同源发展分成了两个范式阶段:第一个阶段是国王范式,国王身兼祭祀和军事首领的角色,因此同时拥有来自宗教的规范性权威和以军事力量支持的强制性力量。因此,国王也就同时拥有了法律的规范性和政治的事实性。我们可以将此种法律与政治权力的结合模式,看作拼合模式,国王的肉身是此种拼合得以可能的中介。第二个阶段,法律与政治才真正地互相结合在一起,法律和政治互相利用:政治权力通过法律规范建构起来,法律赋予了政治权力的行使以合法性,过来,法律规范则通过政治权力被贯彻,从而使得法律变成了一种正式的国家机构。法律与政治之间构成了一个交换和循环的关系。

 

法律与国家的互相利用与交换,使法律系统与政治系统的形成得以可能:

 

一旦法律赋予政治权力之实施以法律形式,法律的作用就是帮助形成一种二值的权力代码。谁掌握权力,谁就可以对别人发号施令。就此而言,法律的作用就是充当国家权力的组织手段。反过来说,就权力造成了对国家法庭判决的服从而言,权力有助于一种二值的法律代码。法庭判决何者是对的,何者是错的。就此而言,权力的作用是促进法律的国家建制化。

 

对此,哈贝马斯描画的下图非常清晰地讲述了法律与权力之间的功能联系:

 

哈贝马斯对法律与权力关系的这种描述,有几点很值得注意:第一。在哈贝马斯关于法律和权力的此种描述中,开始出现了代码的概念,同时,除了权力作为政治代码之外,也出现了法律的代码。因此,这意味着法律也成为一个正式的社会系统,平行于政治系统和经济系统。但问题是,如果法律也是一种有代码所导控的社会系统那么法律是否还能够成为连接和沟通社会系统与生活世界的中介呢?第二,在此种法律与政治权力的关系图景中,哈贝马斯描绘了法律与权力的相互交换关系,实质上也意味着,法律系统和政治系统互为对方的前提。因为法律系统内在功能的实现,依赖权力系统的强制力实施的支持,而政治系统要实现其内在功能,必须要依赖法律所提供的国家建制化的功能。如此一来,法律与权力之间形成了某种闭合的循环。

 

在处理法律与政治关系时,通过代码概念的重新引入,哈贝马斯实际上重新引入了在《交往行为理论》中尝试引入的系统论的思路和术语。但是在《交往行为理论》中,系统论的思路和术语虽然是受到哈贝马斯批判性审视的,但具有内在的一致性。《在事实与规范之间》的立场是建设性的,因此在某种意义上就应该超越和克服系统论的概念体系,因此就必须在基本概念层次和方法论的层次对这套概念体系的变更做出说明。我们看到,虽然哈贝马斯试图在基本概念的层次这样做但做得却似乎远远不够。

 


哈贝马斯已经做的工作,是将权力区分成三种类型:交往性权力、行政性权力和社会性权力。社会性权力是一种纯粹的事实性权力,其并不依赖于法律的授权和建制而存在,因此是不合法的权力。行政性权力是一种政治性权力,它的存在是通过法律而建制化的,因此是一种合法的权力。但此种合法性,是由实证性的法律所赋予的,而实证法必须自身也具有合法性,即正当性。因此,交往性的权力解决的就是实证法的正当性问题。而这种交往性的权力,是无法被实证地占有的。在此,哈贝马斯援引了阿伦特的理论,将权力的概念同暴力的概念区别开来,强调权力所对应的人类能力不仅是行动和做某事的能力,而且是与他人协调一致地行动的能力。哈贝马斯进一步指出:

 

这样一种交往权力,只可能形成于未发生畸变的公共领域之中。它只可能产生于未受扭曲之交往中的那种未遭破坏的主体间性结构。在产生交往权力的地方,意见形成和意志形成过程,由于每个人在每个点上公开地运用自己理性的无障碍交往自由,使扩展了的心智发挥出创造力来。这种扩展表现在,人们把他们的判断同别人的可能判断,而不是实际的判断相比较,并且把自己放在任何别人的立场上

 

通过引人交往权力,哈贝马斯的民主法治国方案至此就一目了然了:

 

把有权力代码所导控的行政系统同具有立法作用的交往权力相联系,并使之摆脱社会权力的影响,也就是摆脱特定利益的社会事实性实施能力行政权力不应该自我繁殖;它的再生产,应该仅仅是交往权力之转化的结果。归根结底,法治国应当调节的就是这种转化,但并不扭曲权力代码本身,也就是说,不干预行政系统的自我导控逻辑。

 

表面上看,除了在立法权层面将多数决的民主改造成审慎商议式的民主之外,这样一种商谈论的民主法治国方案与古典的三权分立方案没有什么区别。但哈贝马斯指出,在20世纪后半期的福利国家的语境下,行政部门承担了越来越大的功能,立法越来越以一般条款的方式对行政权力和司法权力授予更强的自由裁量权,从而有可能掏空了民主法治国的基础。

 

因此,如果以上谈论的角度来理解立法权行政权和司法权的关系,则仍然可以保持民主法治国的一贯性逻辑。在商谈论的视角下,不仅立法可以被看作一种交往性权力的运用,甚至还可以通过行政程序和司法程序的设置,将行政权力和司法权力也变成一种准商谈的设置,从而将行政权力和司法权力也变成一种准交往性的权力。这种准交往性的权力在哈贝马斯的概念中,就是一种运用性商谈形成的权力。如此一来,概括性的授权和一般性的条款,也就不再那么可怕了。但问题是,如此一来哈贝马斯还能够像当初所保障的,此种交往性权力对政治系统的全面性渗透,真的不会干涉行政系统的自我导控逻辑吗?


 

对司法权运作样态的考察:自我检验

 

《在事实与规范之间》的整个篇章结构相当考究。全书的第一章和第二章既是对此前工作的扼要回顾,同时也是对全书主题的呈现和确认哈贝马斯着重要强调和说明的是,为什么法律在现代社会中占据如此重要的位置,因此哈贝马斯要将自己毕生理论视野的最终解决放到法律这个主题之上。第三章和第四章是哈贝马斯提供的最终的规范性方案,或者说,这是哈贝马斯提供的最终答案,解决的是内在于法律的事实性与有效性的张力。第七章和第八章则是要将这个答案放到现代社会的语境下进行重述,解决的是哈贝马斯所说的外在的有效性和事实性的紧张关系。第五章和第六章在某种意义上是将哈贝马斯的方案放到狭义的法学理论的语境下进行验证。

 

就此而言,第五章和第六章对于哈贝马斯的理论方案的可行性,是相当重要的。如果说,在第三章和第四章,哈贝马斯是从政治哲学的角度来理解民主法治国方案的话,那么在第五章和第六章,哈贝马斯不得不从法律理论的角度来理解和验证民主法治国方案。此种验证并不容易。例如,哈贝马斯的民主法治国方案,实际确立了立法权的优先性地位。但哈贝马斯也承认,在狭义的法律理论范畴中,法官的视角,具有优先的地位因此哈贝马斯最终承认虽然法律理论不但包含专家的视角,同时也包含着立法者、公民行动者等多维视角,但"法律理论首先仍然是关于司法的理论和关于法律商谈的理论"

 

就狭义的法律理论而言,司法的核心问题是裁判的自由裁量权问题。按照经典的法治理论,法官的裁判必须受到法律的约束。然而,正如哈特承认的,当抽象的法律规则在运用于具体的情境之中,就会发现具体的情境永远比抽象的法律规则要丰富得多。因此,法官在裁判过程中,必须同时满足两个要求,即忠实于法律规则与个案裁判的正当性。当这两个要求之间发生矛盾或紧张关系时,不同的法律理论流派采取了完全不同的立场和进路。 代表法律实证主义,哈特提出的一种方案是通过区分词语的核心含义与边缘含义,承认概念和语言的开放性,因此,承认法律规则也有空缺结构。在法律规范的边缘区域,确实存在抽象规则无法覆盖的新事实,在这种情况下赋予法官自由裁量权。

 

特对待司法裁量权的此种态度,相对于以霍姆斯的美国法律现实主义者而言,已算是保守,因为它并没有像霍姆斯那样,彻底颠覆法治的基本原则,只是允许在例外情况下授予法官自由裁量权。而对霍姆斯而言,法律就是法官作出的司法裁判,因此也就是坏人的角度对自己所做坏事即将面临何种惩罚的预测。而法官在裁判的过程中,根本不受任何成文法的约束,依靠的是自身道德感意识形态情绪等诸多因素作出裁决。也就是说,法官拥有充分的自由裁量权,以立法者的身份作出判决。判决就是立法,通过判决,就可以像立法那样对未来的社会行为进行调控。

 

哈贝马斯相对地欣赏德沃金所持的建构性诠释的立场--事实上哈贝马斯关于司法的整个理论基本上是建立在德沃金的建设性诠释学的基础之上的。德沃金坚持法官必须受到法律约束这一法治的基本立场,强调该基本立场构成了法官裁判的核心导控性原则,从而使得法官在裁判过程中,必须作出一个唯一正确的判决。当既有的法律规则体系无法覆盖新的案件事实时,德沃金强调可以通过援引隐藏在法律规则背后的法律原则来指导裁判,从而平衡法律的确定性与个案的正当性。

 

对于德沃金来说,为了克服法律实证主义和法律现实主义坚持法律的整体性,就显得很有必要。德沃金做了一个形象的比喻,认为法官面对新的案件事实,作出一个唯一正确的判决,就类似于续写一本小说的全新章节一样。新章节的内容,相对于旧章节而言,一定是出现了新的情节和内容,但从其能够与旧章节缝合的角度来看,又是旧章节的延续和发展,又内在整个法律发展的故事之中。

 

对法律整体性的此种重视和强调,使德沃金理论中对法官的能力要求非常之高。德沃金用赫拉克勒斯,整个古希腊时代这个半神半人的大力神的名字来命名法官。这个赫拉克勒斯式的法官,天生聪明,精力无穷,从而可以穿过规则和先例的丛林,能够将此前的所有规则和先例串联起来,与当前处理的案例联系起来,平衡法律的整体性与当前所处理案例的个案正当性:

如果每个有效的规范同可运用于一情境的其他规范之间都必须处于一种融贯的互补关系的话,那么,它的意义在每个情境都会发生变化。这样我们就依赖于历史,因为只有历史才为我们产生出无法预见的情境,这些情境允许我们对所有有效的规范每次都采取不同的诠释。

有趣的是,司法裁判的确定性和个案的正当性之间的张力在哈贝马斯阐释德沃金的裁判理论时,重心发生了巧妙的偏离。我们先看看哈贝马斯是如何表述这二者关系的:

 

 

 

"在这个司法领域中,法律中的事实性和有放性之间的内在张力表现为法的确定性原则和对法的合法运用(也就是作出正确的或正当的判决)之主张这两者之间的张力。"接着,哈贝马斯还对这两个核心概念做了解释:所谓法的确定性,是指"判决是在现存法律秩序内自洽地做出的";所谓的合法性,指的是"判决不仅与过去类似案例的处理相一致,与现行法律制度相符合,而且也应该在有关问题上得到合理论证,从而所有的参与者都能够把它作为合理的东西而加以接受"。在此基础上,哈贝马斯总结裁判的合理性问题是"一种偶然地产生的法律的运用,如何才能既具有内部自治性又具有合理的外在论证,从而同时保证法律的确定性和法律的正确性"

 

我们看到,在哈贝马斯的理解中,个案裁判的正当性,变成了"合法性""外部证成"。个案正当性的论证,确实需要引入"外部证成"的因素,如在疑难案件的个案裁判过程中,引入道德等因素,但引起个案裁判正当性疑问的原因,以及个案裁判正当性的关键,仍然是个案裁判过程中出现了法律规范所覆盖不到的新事实。对整个法律史的"整体性回溯",以及外部证成过程,都是个案事实引发的"涟漪效应(贡特尔的概念)都是为了"个案"裁判的个案正当性服务的辅助性手段。哈贝马斯作为法律系统的外行人,尽管有贡特尔等如此优秀出色的法律理论家的辅导,但仍然无法明白这一点。因此,在哈贝马斯关于"整体性""合法性""外部证成"等问题的讨论中,以及代表德沃金对批判法学的反驳过程中,问题的关键点已经发生了变化和位移。

 

遗憾的是,哈贝马斯随后端出的运用性商谈这盘菜恰恰是根据哈贝马斯的这个理解做出的。由于忽略了个案裁判的个案正当性与法律确定性之间紧张关系的要点,哈贝马斯接下来开始指责"法律专业共同体的自我赋予合法性,同时他指出,"外部证成"也好,"合法性"也罢,其实都是要回归到正义法律秩序的原点,根据这个原点来裁判眼前的案件。而根据哈贝马斯关于商谈论的基本权利体系和民主法治国方案,正义法律秩序的起点就是对话和商谈性的。因此,司法裁判在法律适用领域也必须继承这种对话性和商谈性。除了法官视角之外,也必须将公民商谈的视角也包含进来。

 

在此,我们可以看到本意是想把自己的理论放到狭义的法律理论的视野和论辩语境下进行内测的哈贝马斯,却对法律理论提出了颠覆性的批判,同时为了适应自身理论的需要,甚至把法律理论的定义也改变了一如今法律理论不再以法官的视角为优先,立法商谈在此前民主法治国方案中的优先性倒被恢复了。

 

《在事实与规范之间》写成之前,德国法律理论家阿列克西已经通过将哈贝马斯的商谈伦理学理论运用到法律理论中,提出了法律论证理论。这对哈贝马斯关于司法的法律商谈理论来说是一个很好的先导性工作。但阿列克西的法律论证理论将法律论辩当作道德论辩的一个特例是哈贝马斯不能同意的,因为这又再次混淆了哈贝马斯此前已经澄清的法律与道德的区分。对于哈贝马斯来说,司法裁判乃是适用民主商谈形成的实证法律的过程,与道德商谈,在程序性设置和条件性要求的诸方面,都是不同的因此,哈贝马斯并没有采纳阿列克西的法律论证理论,而是采取了他的同事贡特尔的商谈理论。根据贡特尔的理论法律商谈区分为两个层次:一个层次是立法商谈的层次;另一个则是运用性商谈的层次。立法性商谈解决的是法律规则的正当性问题,而运用性商谈由于是对合法之法的适用因此并不需要证立法律的正当性问题。两种商谈的不同功能和目标设定,决定了两种商谈的规则也是不一样的。 在建制化的层面,法律的运用性商谈和立法性商谈倒存在某种类似性。为了平衡司法裁判的确定性要求与正确性要求,运用性商谈也必须类似于立法的商谈,通过法庭辩论的程序的设置将司法判决实践建制化,从而产生如下一种效果:"判决及其论证都可以被认为是一种由特殊程序支配的论辩游戏的结果。"这种司法商谈的程序性设置,"并不对规范性法律商谈进行调节,而只是在时间向度,社会向度和实质向度上确保运用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架"

 


就理论的内在融贯性而言,哈贝马斯关于法律的运用性商谈的理论确实能够自圆其说。但哈贝马斯设置司法商谈的这一章的目的并非仅仅是自娱自乐的自圆其说,而是为了从法律理论的角度来验证自己从政治哲学和社会理论的双重视角建构起来的民主法治国方案。那么,哈贝马斯的这个民主法治国方案是否经受住了司法实践的可靠性检验了呢? 

 

恐怕是未必。事实上,哈贝马斯关于司法的论述和分析,可能是哈贝马斯这部作品所遭遇的第一个滑铁卢。笔者当年从一个坚定的哈贝马斯商谈论的追随者,最后放弃哈贝马斯的法律理论,也是出于对哈贝马斯关于司法问题论述的不满和失望。

 

具体来说,虽然哈贝马斯在批评阿列克西的时候强调法律与道德的区别强烈反对将裁判过程的法律论证看作道德商谈的一个特例,但哈贝马斯对司法的描述和理解,仍然是从一个法律共同体的局外人,以一种政治哲学家的思维和视角进行的。由于缺乏法律共同体的训练,哈贝马斯对司法权运作的某些独特性显然缺乏感觉。例如,从法律人的视角来看,即便是哈贝马斯的运用性商谈,也是过于地靠近政治哲学,而远离司法裁判的真实。事实上,无论是阿列克西版本的法律论证理论还是哈贝马斯版本的法律运用性商谈,其典范都来自道德哲学的实践,而不是从法庭中法官法律解释的实践中总结出来的。

 


实际情况是,虽然从象征性的层面,法官必须受到法律规则的约束,因此立法具有相对于司法位阶上的优越性,但这只不过是表明法律人尤其是法官在开展工作时,必须以对成文法的尊重为前提。这并没有排斥如下可能性,即关于成文法的真实含义为何,实际上仍然需要由法官通过法律解释的方法来确认。而任何一个成文法的规则,在具体案件中,往往总是会出现多种解释的可能性由此,法官必须受到法律的约束并非如哈贝马斯所想象的那样,完全是一种单线条的类似于"传输带"输送模式。司法实践过程中,法官结合具体案件事实对法律规则的解释,要远远比此种合法性的单线传输模式要复杂得多,法官在裁判过程中所拥有的创造性发挥的空间,也远远比哈贝马斯所想象的要复杂得多。

 

无论是阿列克西还是哈贝马斯,他们的司法商谈理论都强烈地预设了一点,那就是通过论证性商谈,可以形成具有高度客观性的正当的个案裁判结果。但这很可能是理性的高度自负。一种关于司法裁判更加真实的态度是,承认司法裁判过程中,决断的因素是不可避免的。裁判的本质就是一种决断。试图通过理性论证规则的设置,完全排除决断因素,是一种非常高贵但过于天真的幻想。就像通过运用性商谈和立法性商谈的区分,完全摒弃司法裁判的隐性立法的功能一样天真。

 

修斯·巴克斯特(Hugh Baxter)批判哈贝马斯的法律运用性商谈理论忽略了英美普通法的经验,其实指的也是这一点。在普通法中很多时候先例对于裁判的影响要远远超过正式的成文规则。法官在裁判的过程中,通过区分技术,对先例进行鉴定,从而能动性地区分哪些先例是与手头裁判的案件相关的,对本案具有拘束力,哪些案件与手头裁判案件是不相关的,因此不具有正式拘束力而仅仅具有参考的效力。就此而言,法官确实拥有相当自由的空间来解释和适用法律。同样地,当立法机关指定的实证法在法律适用的过程中带来荒谬或不正义的结果时,法官也可以通过法律解释的技术,适当地冷冻和回避这些法律规则。 当然,对司法过程的这种描述和理解,并不表明我就是赞同现实主义法学的立场。法官在法律解释过程中的这种自由度,并非是具体某个个体法官所享有的,而是抽象和一般意义的法官所享有的。因此,法官所享有的此种法律解释的自由空间,同样也受到了整个法律共同体的拘束和限制。例如,整个法律共同体共享一套类似的法律训练体系,因此也共享了同样一套法律概念和知识体系,他们具有同质化的法律思维结构和法律职业伦理。因此,司法裁判的法庭,在某种意义上构成了法律职业共同体的公共空间和公共舞台。法律职业共同体的存在,司法裁判的客观性提供了某种最低限度的担保。

 

除此之外,司法裁判运作的体系也能够对法官的自由裁量权做出拘束和引导。与立法不同,整个司法活动是建立在个案裁判的基础之上的,相同情况相同对待不同情况不同对待,构成了整个司法裁判体系运作的基础性原理。因此整个司法裁判的关键和难点,就是就相同情况和不同情况做出具体的判断。因此,当任何一个案子做出来之后,理论上它都可能构成未来某个案件的先例,从而对未来的案件形成预先的拘束力,反过来,基于这种可能性,未来的案件也预先对该案的裁判进行了某种干预,而这个案件同时又要受到先前先例的拘束。整个司法裁判实际上就是在这样一个裁判的链条下进行的。

 

通过对司法裁判运作形态的描述,我实际上已经指出了某种将哈贝马斯的立法权边缘化的可能性。在法律系统的运作中,司法权真正地居于中心的位置,正如哈贝马斯也承认的,法官裁判的视角居于整个法律体系的优先位置。而立法与司法并没有如哈贝马斯所希望的那样,构成那么明确的一种"授权"和直接传输的关系。实际上,立法商谈形成的各种法律决断,只有在真正被司法裁判所采纳,应用到具体案例中,才算是真正具有法律的拘束力。很多时候,甚至"立法者原意",也是司法解释和建构的产物。对于那些无法被法律化和概念化的政治决断,即便是通过哈贝马斯的"立法商谈"形成的交往性权力的决断,也可能被司法裁判所冷落、回避和无限期的延迟,从而在事实上不具有任何法律的地位和价值。此种情形在历史上屡见不鲜。

 

反过来说,哈贝马斯的"理想的商谈情境"的理论即便要运用到法律论辩过程中来,也未必要局限于"法庭"之中,而是要将整个法律专业共同体围绕司法裁判进行的法律教义学研究和论辩包含进来。如果把法律教义学围绕司法裁判的评论和研究,整体地看作理想言谈情境的现实应用的话,又不免让人想其当初激发哈贝马斯"理想言谈情境"的皮尔斯的科学研究的共同体:

 

皮尔斯把""解释为合理的可接受性,就是说解释为对具有可批判性的有效性主张的确认,而这种有效性主张的提出,则需要种特定的听众群体作为交往条件-在社会空间和历史时间中理想地扩展的有判断能力听众群体。

 

很显然,在皮尔斯的理想言谈情境中,听众群体就是专业的科学研究共同体之中的一员,犹如法律共同体的情况一样。反过来说,法律职业共同体中的这些法学研究者们由于对法庭裁判中个案没有特殊的利益关系,而是内在于一个法学(科学)研究体系之中,因此他们有足够的动机去阐明真理,提供更富有说服力的论据。反而是在生活世界中,每一个参与交谈和交往的人,都由于特殊的个人利益而存在某种惰性逃避理想言谈情境的交往。 


 

"计划经济"的幽灵:系统与生活世界的抵牾

司法裁判现象学的描述对哈贝马斯民主法治国方案的可能性与可行性,是一场关键的考验。通过上文的分析,我们已经看到,表面上逻辑自沿的民主法治国方案,尽管在基本权利体系的规范性自我理解的层面,仍然具有相当的自治性,但在权力分立的现实运作层面,却似乎败下阵来。需要指出的是这并不是规范性本身在现实性面前的失败,失败的反而可能是哈贝马斯民主法治国的理论策略和架构本身。

 

通过对哈贝马斯《在事实与规范之间》第七、八章的分析,我们可以更清楚地看到这一点。在哈贝马斯的理论架构安排中,第七八章是在其理论经历了司法权问题的考验之后,进一步在社会语境下经受事实性的考虑。如果说,第五、六章是接受来自法理学的考验,则第七、八章就是接受来自社会理论的考验。如果说第五章是内测,第七、人章则是投入到竞技场接受真实的检验。通过对第七、八两章的阅读和分析,我们也确实看到了哈贝马斯的整个理论脉络。

 

第七、八两章,可以用一个主题来概括,就是在现代复杂社会中如何可能实现民主这实际上是哈贝马斯在做了所有的理论准备后,同系统理论的一次总决战。用哈贝马斯的话来说,这场战斗是民主法治国方案的逆导控(gengensteueren)逻辑同系统理论的媒介导控逻辑之间的总决战。这实际上呼应了该书第二章外在的规范性与事实性的张力的两条学术脉络的梳理。在规范性这条学术脉络中,最后的承接者和代表人物是罗尔斯,这表明罗尔斯是哈贝马斯在规范性事业方面的最大竞争者。在事实性的这条学术脉络中,最后的承接者和代表人物是卢曼。因此,可以说,哈贝马斯毕生学术视野最大的敌人,既不是福柯,也不是德里达,而是卢曼。确实,正如哈贝马斯的学生和英美世界最大的学术盟友麦卡锡曾经指出的,卢曼是哈贝马斯一直不懈地与其进行斗争的一个"幽灵"。通过将哈贝马斯的交往行为理论与涂尔干关于有机团结的分析联系起来麦卡锡指出,卢曼之于哈贝马斯的意义,犹如当年实证主义社会学之父斯宾塞之于涂尔干的意义。麦卡锡也指出,哈贝马斯与卢曼之间的缠斗,由来已久。在哈贝马斯的早期作品《作为意识形态的技术和科学》中,哈贝马斯就敏锐地检测到关于社会的自我规制的组织理论的危险性--颠覆人在社会中的主体性。此后哈贝马斯基于同样的关切与卢曼进行了论战,并在《合法性危机》和黑格尔奖的讲座中再次对系统理论展开了系统性的批判。此后,哈贝马斯几乎所有的著作都涉及卢曼的社会系统理论。然而,令人惊异地是,对卢曼系统理论的轮番轰炸的结果,竟然是在《交往行为理论》中对卢曼理论的半心半意的接受在交往行为理论中,卢曼理论虽然仍然备受批判,却堂而皇之地登堂入室,在哈贝马斯的社会理论中占据半壁江山,因为在《交往行动理论》中,社会由生活世界和系统共同组成。哈贝马斯的生活世界概念并没有覆盖全社会,社会系统虽然由生活世界所分出,但却构成了自我循环的运作方式,不依赖于生活世界而存在,同时还可能反过来对生活世界进行"殖民"。麦卡锡因此将哈贝马斯《交往行为理论》中关于复杂性和民主的讨论,看作是哈贝马斯经受不住社会系统理论引诱的结果。

 


《在事实与规范之间》表明,哈贝马斯仍然坚持将卢曼的社会系统理论放置到自己的理论视野之中,并且将其当作自身理论的关键支撑。对卢曼理论的接纳,甚至构成了哈贝马斯与罗尔斯等规范主义视野的同行者和竞争者之间最大的差异,代表了哈贝马斯最大的理论野心,也就是将规范性视野放到具有更现实的现代复杂社会的理论背景下进行建构就此而言,哈贝马斯的理论抱负和勇气,即便最终不成功,也是高度值得肯定和赞美的。

 

在这个意义上,《在事实与规范之间》可以说是对《交往行动理论》的呼应和补偿。如果说,《交往行动理论》中哈贝马斯的社会概念仍然是二元性的,是由生活世界和社会系统两个平行的"实体"所组成,犹如斯宾诺莎哲学中身体与精神一样,互不往来和沟通,则在《在事实与规范之间》,生活世界已经通过法律的媒介而覆盖了全社会,实现了社会系统的彻底改造。

 

问题是,这种改造如何可能?在批判精神映射下的《交往行为理论》哈贝马斯强调的是社会系统通过媒介的自创生功能。哈贝马斯因此认为,生活世界与系统之间存在某种界限。生活世界无法越过这条界限直接作用于系统,因此,系统的发展和生活世界的演化是互相脱节的。哈贝马斯实际上也承认了卢曼系统理论的观点,即恰恰是像货币和权力这样的系统媒介,使系统与生活世界的界限成为可能。像帕森斯一样,哈贝马斯也是用语言来比喻系统的媒介。一个系统的媒介就像某种专业化的语言。日常生活的普通人如果不经过系统的训练,就无法理解此种特殊的语言。而不同的特殊语言之间,如果不经过翻译,也无法直接进行交谈,就像个操着不同国家方言的人相互之间无法交谈一样。

 

但是在《交往行为理论》中,系统和生活世界之间,确实进行着某种交换的关系,但是此种交换关系的关键首先是在系统的操控下进行,同时也必须以日常的生活世界按照系统设定的条件被转换成系统语言为前提。如下表所示:

 

 

很显然,哈贝马斯关于系统和生活世界的此种交换,受到了帕森斯《经济与社会》一书中关于经济系统通过工资机制与家庭进行物品和劳动力交换那部分论述的影响。按照这样一个模型,政治系统与生活世界之间的交换,是通过生活世界的公共领域那部分完成的。政治系统向生活系统中的个人征收税款,并且得到大众化的忠诚,反馈给生活世界的则是组织化目标的达成和政治决断。除此之外生活世界对政治世界似乎不能输人更多的东西。

 

这种情况在《在事实与规范之间》中出现了实质性的变化就是法律在其中占据了一个特别重要的地位。哈贝马斯关于法律和权力之间的关系理论相当形象地说明了法律连接生活世界和政治系统的媒介作用。哈贝马斯自己在批判卢曼自创生的社会系统理论时,也以语言作比喻,强调法律就像日常生活语言一样,具有无限的丰富性和多义性,从而使不同的社会系统之间的沟通,可以通过法律这个共同的中介得以进行。

 

但是,这种形象化是以牺牲基本概念的精确性为代价的。因为哈贝马斯同时也说明法律也是一个有自己独立媒介的社会系统。那么,某个有自己独立媒介的社会系统,如何可能成为另外一个社会系统与生活世界的沟通媒介?事实上,根据我们上文关于司法的描述,法律系统确实构成了一种运作上封闭认知开放的社会系统。《交往行为理论》的缺憾是,哈贝马斯不得不承认整个现代社会是由生活世界和社会系统两个部分构成的,而这两个部分相互之间是"脱节"的关系,因此他的规范性事业也只能覆盖到生活世界这部分,而对社会系统这部分无能为力《在事实与规范之间》试图弥补这个缺憾,试图通过法律这个媒介沟通生活世界和社会系统,从而使规范性之活水能够通过法律而覆盖到社会系统之中,并改造社会系统部分。但这样做却带来了另外一个层次的问题:如果坚持《交往行为理论》对社会系统的描述和理解,则社会系统的边界可以界定,但生活世界和社会系统的两分局面仍要维持如果要完成《在事实与规范之间》试图实现的工作,就必须放弃《交往行为理论》中用来描述和理解社会系统的那套概念,采用全新的描述和理解社会系统理论的概念和方法。

 

我们目前看到的情况是,哈贝马斯在描述交往性权力如何通过规范性逆向导拉行政系统的过程时,从其行为的逻辑主线来看,他似乎已经放弃了《交往行为理论》的那套概念和体系。但就其选用的术语和概念,包括对社会系统的一些具体特征的描述来看,他仍然保留了导控性媒介、自创生系统等概念,同时也仍然保留了系统和生活世界二分的宏观架构,并且他也没有对他在《交往行动理论》中关于社会系统的整套理论和概念框架做出任何批判性的描述和反思。这是很令人费解的。

 

哈贝马斯不可能没有注意到,政治系统的理性官僚制权力是通过法律具体建制化的。这种形象和生动的描绘,与社会系统通过媒介建构起自己独特的、脱离规范的运作形态和结构,是不同层面的工作。按照哈贝马斯曾经用过的概念来说前者是一种具体的"社会工程学"的建筑工作,而后者则是基本概念层面的社会学方法论的建构。将两者强制性地结合在一起,可能注定是一场不愉快的强制婚礼。甚至,正如汉斯·约阿斯(Hans Joas)曾经指出的,哈贝马斯的工作实际上可以分成三个部分,一部分是行动理论的建构,另一个部分是社会秩序的建构,还有一部分则是民主法治国的方案建构。这三者中的前二者是处于社会学基本概念和基本方法论层面的工作,但二者是互相独立的,其中一个工作的成功,并不必然带来另外一个工作的成功。而第三个工作则带有很强的经验性和社会工程学的性质,同样独立于前二者的工作,甚至与前二者的工作不处于一个层面上。但在哈贝马斯的工作中,这三者被混淆起来,甚至,不同层次的工作也被混淆起来,互相替代,由此带来了理论的混淆与错乱。

 


我们可以承认,哈贝马斯在行为理论层面,区分工具行为和社会系统,在社会行为中,又提出交往行为,以区别韦伯的策略行为。这些工作都是很精彩的。但在社会秩序的建构这个问题的探讨中,哈贝马斯的工作似乎不太令人满意。而这似乎又最后影响到了他的民主法治国方案的实现。

 

哈贝马斯自己承认,《在事实与规范之间》关于法律沟通生活世界和系统的中介作用的一系列论述,受到了彼得斯(Bernhard Peters)相关论述的启发,其实就是借用了彼得斯的理论。但彼得斯恰恰是反对生活世界和系统二元分化的理论的。彼得斯认为系统和生活世界只能是做一个分析性的概念装置但却无法和现实进行一一对应哈贝马斯一方面引入彼得斯的理论来改造自己关于系统与生活世界"绝缘""隔离"的观点,但在描述系统时,仍然保留了卢曼自创生社会系统理论的一些核心概念和基本概念由此导致了理论建构层面的自相矛盾。例如,彼得斯质问哈贝马斯,法律系统究竟是内在于系统,还是在系统之外?哈贝马斯的理论在这一点显然过于模糊。类似的,修斯·巴克斯特(Hugh Baxter)则质问,当哈贝马斯把彼得斯的中心/边缘区分带入系统/生活世界这一对区分的框架之中时,是否考虑过这样一种引入所带来的概念生态系统的混涌?边缘究竟是在内还是外在于系统呢?

 

下面的类比对哈贝马斯也许有些不尊敬,但似乎很有道理:如果说前苏联和中华人民共和国改革开放以前的计划经济是"生活世界朴素逻辑"对经济系统的恐惧和逆倒控的结果,那么哈贝马斯的民主法治国方案,有些类似于生活世界朴素逻辑对政治系统的逆导控逻辑的后果。二者在基本理论逻辑上确实有很强的相似性,都是生活世界的朴素逻辑对系统逻辑的反抗,当发现无法完全消解系统逻辑时,都希望强化某种中央政府的逻辑,对两个系统(经济系统和政治系统)的逻辑进行层层的控制,监控系统的每一个具体运作。而这样一种"计划经济"的方案遭遇到的"信息成本"无限之大的难题,似乎也是如出一辙。也许一种更好的调控方法是尊重和承认经济系统和政治系统的相对自主性,通过相对而言比较间接的"货币工具和"权力工具来进行"宏观调控" 

 

简短的总结

像哈贝马斯本人的工作一样,本文对哈贝马斯的考察同样遵循了规范性与事实性的双重视角。就本文的规范性层面的写作而言本文力图将哈贝马斯的作品还原到哈贝马斯的认识兴趣背景,从而通过对哈贝马斯作品的分析,抽象和还原出隐藏在哈贝马斯著作背后的那种规范性背景。简单地说本文试图勾勒出隐藏在哈贝马斯众多作品背后的那种规范性的自我理解。同时本文对哈贝马斯的分析,也带有强烈的事实性色彩,注重将哈贝马斯的理论方案放到社会现实之中进行检验,尤其是跳出哈贝马斯来理解和客观评价哈贝马斯,将哈贝马斯的作品放到与卢曼、罗尔斯等同时代的对话者和竞争者的谱系之中进行理解。

 

通过本文的考察,我们发现哈贝马斯基本上是一个规范性事业的追求者,其基本立场是启蒙现代性的规范性内涵仍然没有穷尽,通过对启蒙现代性的规范性内涵的挖掘和释放,现代性仍然可以进行自我治疗和发展,从而应对后俗成社会时代的各种挑战。但哈贝马斯与一般的规范性事业的追求者不同,他将规范性的政治哲学工作与强调事实性的社会理论视野结合起来,强调规范性事业的建设,必须考虑社会理论的事实性制约。在这个意义上,哈贝马斯承认20世纪晚期的西方资本主义社会是一个后工业化的后俗成和后形而上学时代的复杂社会。规范性的政治哲学视野当前所遇到的挑战,很大程度来自于20世纪晚期以来的此种复杂社会形态的挑战。哈贝马斯则试图在兼顾此种后现代复杂社会的形态下,坚持现代性方案,具体来说就是他通过商谈伦理学和交往行为理论的探索,最后形成的民主法治国方案。

 

通过本文的分析,我们认识到,哈贝马斯在规范性事业的追求和建设方面成效卓著。由于他比其他规范性事业的追求者多了一层社会理论的视野,其规范性方案的设计,具有更强的现实感和更宽阔的视野。但哈贝马斯试图将规范性事业覆盖到全社会,消化社会理论的事实性维度的工作并没有成功。这意味着,他在社会行动理论的工作是相当成功的,但他在社会秩序如何可能的问题上,却相当失败。由此导致他的民主法治国方案,也是一半成功,一半失败。如此一来,虽然哈贝马斯的规范性事业方面的成就要比他的同道者和竞争者高一些,但他的成就最后也就仅止于规范性事业方面的成功。尽管如此,哈贝马斯在沟通规范性与事实性方面的努力值得尊敬,他的失败也是有价值和有启发意义的。