【作者】林喜芬
【内容提要】
*林喜芬
上海交通大学凯原法学院教授
上海交通大学中国法与社会研究院副院长
【文章来源】《人民论坛学术前沿》2022年第8期。
【摘要】党的十九届五中全会提到完善检察权运行机制和促进司法公正的价值目标，这对当前刑事司法改革具有很强的指导意义。作为一项关系着司法公正实现程度的制度，量刑建议制度在改革目标上经历了从约束法官到审前主导的过程。在认罪认罚从宽制度正式施行后，精准化量刑建议将量刑裁量提前到审前阶段，但是否能满足公正性要求还应进一步检验。量化方法在评估量刑建议公正性时具有样本规模大、变量层次多、统计方法成熟、结论可信度强等优点。为了强化量刑公正性的量化评估，有必要加强检察系统与研究机构的数据合作，拓展跨区域的量化比较，并促进对评估结论的合理利用。
【关键词】量刑建议；检察决策；量化评估；司法公正
党的十九届五中全会提出到2035年基本实现社会主义现代化的远景目标，其中包括“基本建成法治国家、法治政府、法治社会”。全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》在“推进社会主义政治建设”部分专门提到完善检察权运行机制、促进司法公正和推进法治中国建设。可见，在新时期，检察权运行机制的完善与促进司法公正、推进法治中国建设之间联系紧密。在此前的司法改革实践中，司法公正往往与法院审判工作相关联，而检察权的运行和决策并非各界关注的重点。这主要是因为，检察机关的案件决策处于中间环节，且仅限于定性（指控罪名）而不涉及定量（刑罚处罚）。但是，近年来，在认罪认罚从宽制度改革的背景下，我国在量刑建议精准化的方向上走得非常坚决。在精准化的基础上，如何做到同案同处，如何评估量刑建议的公正性成为理论和实务领域的重要议题。鉴于量刑建议的公正性会极大地影响整个刑事司法的公正性程度，本文拟对我国量刑建议制度的改革应否进行公正性评估，以及如何进行量化评估等问题作分析，期望为今后促进司法公正、优化刑事司法（尤其是认罪认罚从宽）制度提供参考。
量刑建议制度的改革目标：从约束法官到审前主导
在我国刑事司法实践中，检察机关提出量刑建议并不是一个新命题。现有资料显示，在20世纪末，检察机关就开始了对量刑建议的理论和实践探索。[1]2010年，最高人民检察院发布《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，确认了量刑建议的程序地位与检察机关的主体地位。根据《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，检察机关认为量刑建议属于“检察机关公诉权的一项重要内容”，[2]主张检察院“提出量刑建议时，既要依法行使检察机关的法律监督职权，也要尊重人民法院独立行使审判权，争取量刑建议的最佳效果”，[3]主要表现为，“公诉人应当在法庭辩论阶段提出量刑建议”，[4]并“一般应当提出一个相对明确的量刑幅度”。[5]此时的量刑建议应当被认为是检察机关就被告人可能判处的刑罚在法庭审理中向法院作出的量刑请求，仍属于求刑权的内容，[6]从量刑建议的提出阶段、表现形式和约束力大小三个方面，都表现出对制约法院量刑权的克制，仅是柔性约束法院在量刑中的自由裁量权，从而规范量刑活动、促进量刑公正的可选路径之一。[7]在后续推行的过程中，量刑建议程序的实施效果总体良好。[8]但是，改革过程中也存在诸多争议。在刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度改革之前，核心争论可归纳为四个方面。
其一，检察机关提出量刑建议是否具有正当性？一些观点认为，量刑建议在法律上缺乏明确依据，而且，检察机关以法律监督的名义行使量刑建议权，会干扰法院独立量刑。[9]但更多的专家主张，量刑建议权与定罪请求权一样，属于检察机关公诉权的重要范畴，检察机关当然可以行使。[10]随着《关于规范量刑程序若干问题的意见》赋予检察机关就公诉案件提出量刑建议的权力，以及该制度在整个检察系统的逐步推开，针对检察机关是否可以提出量刑建议的争议基本不存在了。[11]尽管如此，仍有问题悬而未决，即量刑建议是否具有启动法院量刑程序，确定量刑裁判范围的效力？[12]对于是否能启动法院量刑程序的问题，如果认为起诉书中所提出的概括式量刑建议也是量刑请求权的一种体现，则根据“请求了，就应审之”的原理，答案应该是肯定的。但是，对于是否能确定量刑裁判范围，似乎很难得出肯定答案。概括式的量刑建议因其自身具有模糊性，所以很难具有确定量刑裁判范围的效力。即使是幅度式量刑建议，甚至精准式量刑建议，在实践中也很难约束法院，使其不超出量刑建议的范围而判处刑罚。
其二，检察机关提出量刑建议是否具有可行性？对此，理论界和实务界都提出了需要克服的困难：首先，量刑是一项精细工作，不仅需要综合考虑包括未成年、未遂、从犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃退赔、取得被害方谅解、累犯、前科等在内的量刑情节，还需要在从重情节和从轻情节的考量顺序上作出正确的选择。[13]同时，量刑基准的确定等是争议颇大的难点问题，[14]需依靠长期的司法经验。检察机关此前基本没有开展过量刑工作，该问题对其而言具有一定的挑战性。其次，检察机关在起诉时对很多量刑情节掌握得并不全面，后续还可能面临辩护方对量刑意见的质疑和反驳。
其三，检察机关提出量刑建议的重点应放在主刑还是附加刑，建议方式是相对确定，还是绝对精准？对于该问题，尽管一些学者非常希望检察机关能够提出类似法院量刑裁判式的精准建议，并拓展到附加刑的问题上，但这些观点往往比较理想化，即使是最高检察机关的相关检察人员在当时也并不赞同。“量刑建议一般提出于起诉或出庭支持公诉之时，……在这一诉讼阶段，要提出明确、具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，在有些案件中还有困难。”[15]“对建议判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，由于影响罚金和没收财产的数额、剥夺政治权利的年限的因素较多，庭审中某些因素发生变化的可能性也较大，因而一般可以只提出刑种，待取得经验后再具体化。”[16]
其四，检察机关提出量刑建议是否会导致量刑不公？这一点也备受诟病。正如熊秋红教授所指出的，在法官的司法裁量权受到削弱、辩护方又无法对量刑裁决实施有效影响的情况下，检察机关的量刑建议有可能占据压倒性的优势，成为影响量刑裁决的单方面力量。[17]一些实证数据也显示，实践中的量刑辩护往往就是走过场。一方面，在2017年最高人民法院、司法部开展刑事案件律师辩护全覆盖试点改革之前，我国刑事诉讼中实际获得律师帮助的被告人比例一直徘徊在20%～30%之间。[18]多数被告人无法获得专业的律师帮助，量刑辩护势必受到影响；即使有律师参与的案件，辩护效果也总体上偏弱，辩护律师一般都会接受控方的主张，也不会主动收集和提出辩方证据。[19]一些实证研究显示，这与我国辩护权配置不均衡，辩护活动受到刑事司法机关的诸多限制和压制有一定关系。[20]另一方面，无论是被告本身，还是辩护律师，针对量刑的辩护往往只是一般性地请求法官从轻判决。[21]
后来，随着刑事速裁程序（2014）和认罪认罚从宽制度（2016）的逐渐推开，检察机关的量刑建议问题再一次成为制度实践的焦点之一。在新一轮改革中，量刑建议被赋予新的职责和使命，即从之前的“致力于规范法院的量刑裁量权”到如今的“致力于提升认罪认罚从宽制度的适用率和办案效率”。当前，尽管学界和实务界对检察机关能否如法院一般从容而有经验地提出合理的量刑建议仍有忧虑，但是，以往的问题（即应不应、能不能提出量刑建议）已不再是重点。毕竟，检察机关提出量刑建议已经成为一种法律职责。在认罪认罚案件中，检察机关需要提出更精确（精准式的）、更全面（拓展至附加刑的），以及（对法院或被告人而言）更可接受的量刑建议。[22]这意味着在大量案件中量刑裁断的关口前移了。对此，最高人民检察院检察长张军指出，在适用认罪认罚从宽制度处理的绝大多数案件中，检察官都提出了量刑建议。“从试点情况看，检察官提出的量刑建议96%以上都被采纳了，再次充分说明了主导责任是实实在在的。……检察官的责任更重了。以前的庭审，检察官把案件、被告人诉出去就认为基本完成了任务。今天，庭前的认罪认罚工作，庭上的量刑建议，检察官也要斟酌再三。”[23]总体而言，在认罪认罚案件中，精准化量刑建议已达到非常高的适用比例，一种新的审前主导的模式正趋于成型。
量刑建议制度的未来走向：从精准化到公正性
随着刑事司法决策的重心前移，中国正迈向一种“以精准化量刑建议为着力点的”有别于域外的审前主导型程序结构。[24]随着精准化量刑建议的推行，学界围绕量刑建议的方式和效力展开热烈的讨论。具体而言，针对量刑建议的方式，支持精准化量刑建议的学者指出，只有检察机关在审前程序中提出确定的量刑建议，辩护方在与检察官进行量刑协商时才能“有的放矢”；[25]然而，反对精准化量刑建议的意见则认为，在控辩力量不平等的刑事司法语境中，辩护方很难与检察官进行真正意义上的平等协商，因此，要求检察官提出确定性的量刑建议，会大幅压缩本来就已经较小的辩护空间[26]。此外，量刑建议精准化之后还存在一个效力问题，即到底如何理解《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）第201条关于法院“一般应当采纳”检察院的量刑建议这一规定。对此，法院系统表达了坚守量刑裁判权的观点，[27]但很多学者认为量刑建议效力转型与审判权统一归属法院并不矛盾。[28]上述观点针锋相对，持不同观点的论者都不能让对方信服。原因在于，该问题极为复杂，《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（2019）在量刑建议的采纳上所采取的制度模式也并不一致。事实上，受到“多重因素（如考核指标、责任追究办法、抗诉频率、案件负担、检法信任度等）的耦合影响，司法人员在不同时期、不同地域、不同案件类型的量刑建议制度体系中，可能会交叉选择《刑事诉讼法》和《指导意见》中的量刑建议提出和采纳模式，从而形成多种制度类型在实践中并存的转型现象”[29]。这说明有必要采取一种更贴近案件决策的、针对量刑建议的实证研究。
我国关于量刑建议实践运行的实证研究方兴未艾。除了最高人民检察院和各地人民检察院的调研报告外，左卫民教授以C市两个区县的227个案件为素材，揭示了以下现象：检察机关在认罪认罚案件中推行精准量刑建议的效果已经显现，并逐渐成为主流，而且，法院对量刑建议基本持认同态度，改变量刑的情况是少数。[30]还有研究以102个认罪认罚抗诉案件为样本，考察了量刑建议未被采纳而引发抗诉的情况。[31]随着中国裁判文书网中认罪认罚案件量激增，针对量刑建议的实证研究会越来越多。但是，需要明确的是，当检察官开始积极地通过量刑建议主导刑事诉讼时，检察官提出确定刑本身不应成为目的，精准化量刑建议能否实现公正才是最重要的。
事实上，量刑建议的公正性，涉及“检察角色定位”、“量刑建议决策”和“司法公正评估”等重要论题。进一步推进量刑建议决策公正性的评估研究具有以下价值。第一，可以促进我国量刑建议从“精准化推进”到“公正性评估”的研究转向。当前，关于量刑建议的制度实施和学理研究主要集中于量刑建议的精准化和检法关系等论题。但是，精准化量刑建议在认罪认罚案件中形成常态后，仍需要探究我国与域外量刑建议制度在实现公正性上的模式差异。更重要的是，需要对我国量刑建议的公正性进行跨区域的调查和评估。第二，可以拓展我国量刑建议从“单区域／小样本”到“跨区域／大样本”的量化评估。量刑建议的案件决策不仅牵动着认罪认罚从宽制度的实施情况，而且会影响整个刑事司法公正乃至社会正义的实现程度。目前，检察系统逐级上报的汇总数据以及学者们基于单个区域或某些小型样本的实证研究，虽然可以反映量刑建议的提出率、精准率和采纳率等面上问题，但是，若要揭示多因素的复杂决策关系以及罪刑均衡和同案同判在不同地区或不同类型案件中的贯彻情况，还需要借助跨区域和大样本的量化评估方法。第三，可以助推我国司法公正研究从“以法官／量刑为对象”到兼顾“以检察官／量刑建议为对象”。当前，量刑建议被赋予关键角色，既是嫌疑人的具结对象，也是法院量刑的参考。但是，以量刑建议为对象，分析其公平性的学理研究还不多见。通过透视量刑建议决策的影响因素，研究量刑建议公正性的传导效应，可以丰富对我国刑事司法整体流程的公正性认知。
量刑建议公正性的评估检测：量化方法及其优势
检察官在办案时需要“以事实为依据，以法律为准绳”。因此，量刑建议的作出既取决于定罪情节，也受制于各种法定的、酌定的量刑情节。不仅如此，与法官量刑类似，检察官提出量刑建议往往还需要考虑个案的特殊性，如政策、利益平衡、受害人需求、预防等各种因素。[32]甚至某些认知上的隐性因素，如检察官针对不同嫌疑人的户籍、学历等所存在的隐性认识，也会潜移默化地影响检察官的量刑建议。[33]虽然裁量过程错综复杂，但这并不意味着量刑建议的公正性无法检测。针对这一问题，量化评估就是可供选择的路径之一。通过量化评估，不仅能识别出影响量刑建议决策的法外因素，还可以系统解释这些影响的作用机制。详言之，量化方法在量刑建议公正性的评估检测中具有以下优势。
第一，量化评估的样本选择往往规模和范围更大，得出的统计结论也更具有一般性和可推广性。自由裁量权和较大的量刑幅度，是影响量刑建议公正性的内在因素。检察官在提出量刑建议时，既会受到案件中与定罪量刑相关的法律因素的影响，也可能受到嫌疑人的社会身份、经济地位等法外因素的干扰。既有的经验研究往往基于这类典型个案展开，并得出检察官的量刑建议受到了法外因素的影响等结论。其样本选择具有一定的偶然性，并不是统计学意义上具有“代表性”的样本，同时，该类经验研究也不会预先假设个案与总体之间的关系，其得出的结论很难全面、准确地把握刑事司法实践的整体样态。因此，要对影响量刑建议决策的因素作出科学分析，需要借助对大范围样本的统计观察。在此意义上，量化评估就比较契合针对较大样本案件的决策进行分析的要求。无论是评估抽样调查的小样本还是大范围收集的全样本，其样本数据的范围都更大，代表性也更强，得出的结论也更具有一般性和可推广性。
第二，量化评估的变量选择和划分具有多层次性，能够同时分析多种变量之间的相关关系。基于个案或少量案例的经验研究在分析量刑建议的公正性时，一般以“相同”案件的差异裁量为逻辑起点，论证检察官决策会受到某种法外因素（如被告人的经济地位，或者外地人的社会身份）的影响，进而得出“同案不同判”的结论。实际上，在司法实践中，整个案件事实包括犯罪类型、犯罪情节、危害程度、是否累犯或有无前科、有无自首立功坦白等情节、有无认罪认罚情况、是否退赃退赔、是否取得被害人谅解情况等多个维度，个案的经验研究所分析的“同案”往往只是根据案件基本事实加以确认，并不是对案件全部事实因素进行比较的结果。因此，个案所代表的裁量差异，可能在考虑整体案情后并不存在。相比之下，量化评估研究基于大量数据样本，可实现对案件事实多元维度解析，并进行自变量、因变量、控制变量等多层次划分，而后在控制所有法定影响因素变量后比较非法律因素造成的裁量差异，基本可以满足“同案”比较的前提。
第三，量化评估可以依赖较成熟的统计方法，统计结论具有较强的可信度。检察官的量刑建议往往受到法定量刑因素、酌定量刑因素以及（可能存在的）法外因素的交叉影响，并且影响路径错综复杂。个案或少量案例的比较评估方法，也许可以通过主观感受或经验分析，发现某种特定非法律因素与量刑建议差异的关联性，但却无法证实检察官量刑建议的个别差异完全是由这种因素造成，也无法解释这一因素通过何种路径影响量刑建议的结论。此外，个案比较的研究即使充分考虑了全部事实因素，往往也很难区分不同因素的影响作用。也就是说，有些因素或变量看似在起作用，但是，当控制了其他变量之后，也许其影响就不显著了。相比之下，量化评估研究主要是借助方差分析、线性回归、逻辑回归等成熟的统计学方法，通过建立数理模型，检验前设自变量与因变量之间的相关关系甚至因果关系。因此，量化统计方法得出的数据结论能够客观、准确地反映检察官量刑建议的整体实践样态，并明确证实或证伪先前假设的相关关系。
量刑建议公正性量化评估的优化路径
尽管量化评估乃是检验检察机关的量刑建议（以及其他审前决策）是否符合司法公正要求的重要路径，但是，要开展较成规模的量化评估并不容易，仍需要克服诸如数据可得性、评估跨域性、结论可接受性等难题。
第一，应加强检察系统与研究机构的数据合作。近年来，刑事司法公正性的量化评估已经引起我国部分学者的关注，但截至当前，可获得的研究数据仍然有限。由于考虑到可能涉密或潜在影响等因素，基层检察机关在数据开放问题上主要还是秉持“内部使用”的操作标准，因此，一般研究者不可能获得大批量的有效数据。即使是公开程度已相当高的中国裁判文书网的数据，依然存在数据分享不全面、重要信息可能被删隐等问题。[34]目前，研究者所使用的数据主要依赖于官方公报、统计年鉴、中国裁判文书网等来源，但是从中获得的数据因为太过于“典型”而不具有样本代表性，或只能说明在特定的案例中，检察官决策存在哪些法律上的偏差，而并不能展示一批案件或某一地区的检察官在决策上存在哪些事实认定问题，是否存在同案不同处的现象。因此，在今后的刑事司法改革中，应进一步推动检察系统与有量化研究基础的科研机构积极展开数据合作。一方面，检察系统可通过输出量刑建议或其他检察决策方面的案例和数据，支撑研究机构开展与此相关的量化评估工作，进而推动检察机关提升在刑事司法平等适用方面的能力；另一方面，科研机构基于一手数据的量化评估结果，可以准确发现影响检察官量刑建议的不合理因素，并运用法学和其他社会科学理论解释这类因素影响检察决策的具体机制，进而为检察机关提供完善建议，形成双方共赢的良性循环。
第二，推动开展跨区域的量化评估和比较。我国幅员辽阔，东西部地区经济发展水平差距较大，各地制定的量刑指南在确定某些犯罪（如盗窃罪、醉酒驾驶等常见犯罪）的起刑点和量刑基准时，均须根据当地实际经济发展水平作出适应性安排，且地方司法水平也有差异。在此前提下，针对检察机关量刑建议的公正性开展跨区域的比较实证研究具有双重价值。其一，通过对协同发展区域内省、市（如长三角区域“三省一市”）的量刑建议公正性进行比较研究，可及时识别区域间不合理的量刑决策差异，保障区域间量刑裁量的均衡性，推动刑事司法平等保障机制的区域一体化建设。其二，研究机构通过对全国各区域内主要城市的量刑建议公正性进行比较研究，可以形成对国内各地方检察决策差异化程度的专业评估，进而掌握刑事司法过程中的共性问题和地域差异。同时，还可以通过与地区检察机关合作，建立分析结论反馈机制，辅助各地区及时弥补检察环节平等保障方面的未尽事宜，尽快调整不合理的刑事司法模式。
第三，强化对量化评估结论的合理利用。与抽象的法律条文和司法政策相比，个案的处理结果更能让公众认识、了解和信赖检察工作。人民群众往往通过媒体报道的某些具体个案作出检察官是否公平公正的评判。尽管某些个别案例显示，我国刑事司法存在可能不平等的量刑差异。例如，本地户籍被告人被判处缓刑或被采取羁押类强制措施的比例高于非本地户籍被告人，但同时也陆续有量化研究证明，被告人户籍因素对缓刑或强制措施决定的影响并不显著，影响缓刑或强制措施决定的主要是被告人所涉及的犯罪类型和前科劣迹等因素。[35]因此，如果媒体只选择对某些个案的裁量差异进行过度渲染，而对科学的量化评估结论避而不谈，就容易误导公众对检察或其他司法工作的认知，导致社会群体对检察决策的公正性和权威性产生负面评价。鉴于此，检察机关、研究机构与主流媒体之间的良性互动有其必要性。一方面，可通过媒体定期对检察环节的量化评估结果进行宣传报道，形成实证数据与典型案例报道的交叉参考，进而引导公众理性评价刑事司法的公正性和平等适用问题；另一方面，对部分可能引发争议的典型案例，可通过全面、权威的媒体报道，破除社会舆论对刑事司法机关的误解，强化社会舆论对检察和司法工作的理性监督。