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张永健、程金华|法律实证研究的方法坐标
2021年06月15日 【作者】张永健、程金华 预览:

【作者】张永健、程金华

【内容提要】

*张永健

中央研究院法律学院研究所研究员暨实证研究资料中心执行长


*程金华

上海交通大学凯原法学院特聘教授、中国法与社会研究院副院长


摘要:本文界定法律实证研究的基本内涵,并系统区分定性和定量两种方法的异同。其重点是利用研究主题和分析方法这两个标杆,对法律实证研究在方法论上进行坐标定位。法教义学是法律实证研究最有名的“邻居”,社科法学是其最显赫的“亲戚”。社科法学和法律实证研究相互交融,都有对法律和其他社会现象进行定性或者定量分析的内容,但是并不完全相互包含。法律实证研究不仅包含了对“法律+X”进行实证分析的“实证社科法学”,也包含了仅对法律进行实证分析的“实证法学”,前者更符合英文读者的胃口,后者则更需要利用中文发表高水平的作品。



关键词:法律实证研究 定性研究  定量研究  社科法学  法学研究方法



伴随着法律实证研究事业的蓬勃发展,在中文学界,对此已经有了越来越多的介绍、阐释与争鸣。从学术史的角度看,这些作品不仅增加了我们对法律实证研究的了解,它们自身也是值得研究的对象。

 

本文试图在归纳这些作品的基础上,对法律实证研究的内涵做进一步的阐释。我们的主要目标是,在诸多相关研究方法中,对法律实证研究进行方法论意义上的坐标定位。这种定位并非是对法律实证研究进行“论资排辈”,而是探究其在方法论体系中的位置,厘清该方法与其他方法的异同,以便更好地了解法律实证研究,更合理地应用法律实证研究。

 

本文的结构安排如下:


第一部分阐释法律实证研究的基本内涵,并着重剖析定性和定量法律实证研究的异同。


第二和第三部分是利用研究主题和分析方法两个标准,对社会科学的研究范式进行类型学分析,并在这个基础上对法律实证研究方法进行方法论上的坐标定位,重点比较法律实证研究与社科法学的异同。


之后,第四部分简要说明法律实证研究的两种形态,即仅对法律现象做实证分析的“实证法学”,以及对法学与社会科学交叉学科问题做实证研究的“实证社科法学”,并说明中、英文读者对两种形态的兴趣侧重。


第五部分概述法律实证研究的四种作用。


最后是对当前中文学界关于法律实证研究方法的共识与争鸣,以及简要描述它们的方法走向,作为本文的结论。




一、法律实证研究的基本内涵:定性与定量


什么是法律实证研究?


简单来说就是研究和“法”有关的各种事实。广义理解的“法”,既包含立法者制定的法律,也包含行政机关制定的规章,也包括法院作出的判决,甚至也可能包括社会规范。而研究法的同时,我们也会研究与法有关的人,譬如法官、检察官、律师、诉讼当事人,甚至有的时候是选择不诉讼的当事人。

 

法律实证研究既然要研究事实,而此事实乃对人的行为的描述,就跟社会科学难以脱离关系——也因此一定会和“社科法学”纠缠在一起,我们在后文详细辨析两者的关系。

 

法律实证研究不局限于或不满足于使用理论推演以发现事实,而是要卷起袖子挖掘现实世界的状况。


要探究世界实际运作的方式,如众所皆知,有质性(qualitative)和量化(quantitative)或者是说定性和定量一两大研究方法。“法律实证研究”一词的意义,在文献当中一直有不同的解读,大致上摇摆在是只包括定量研究,还是亦包括定性研究之间。我们认为,法律实证研究既包括定性研究,也包括定量研究。

 

尽管定性和定量的方法都是了解和说明真实世界的实证方法,但是两者还是在如下方面存在明显差异:所需资料的形态不一样,资料的获取方式不一样,以及学术努力的方向不一样。我们分别说明一下。

 

首先,定性和定量研究所需的“资料”存在明显的形态差异。


按照知名法律实证研究学者李•爱泼斯坦(Lee Epstein)与安德鲁•马丁(Andrew Martin)的看法,定性与定量研究都要使用“资料”(data),而资料既有数量化的(numerical或quantitative),也就是“数据”,也有非数量化的(non-numerical或qualitative)。依照此种看法,定量法律实证研究的标志,就是使用数量化的资料(数据)作为分析素材;定性法律实证研究的特征,则是使用非数量化的资料作为分析素材。

 

其次,资料的形态差异也往往决定了资料获取方式的差异。


实证研究想要了解真实的大千世界,也可以采用不同的方式。纯定性研究更多借由人与人之间的直接互动,如访谈、参与观察、蹲点,来获得非数量化的资料。而纯定量研究需要将语言或文字透过精确的编码过程(coding)转变成一连串变量,并分析变量间的关系,以探究现象背后的相关性或因果关系。

 

理论上,定性研究所做的访谈同样也可以使用编码的形式变成数据,再加以分析;或者将访谈对象所说的话语记录下来,使用语音探勘或文字探勘的方式去探究背后的关联。不过,多数的定性法律实证研究并没有这么做。

 

在定性法律实证研究中,无论使用滚雪球式的访谈,或者其他搜寻访谈对象的方式,虽然有些研究者会尽量平衡受访者的年纪、经验或居住地区等,但是并没有强调要在各方面取得平衡,或是与全体成固定比例。


例如,如果人口中有50%的女性与50%的男性,而受访对象为20%的女性与80%的男性,定性法律实证研究并不会用量化方式帮女性受访者加权,使他们说的话有2.5倍的分量。

 

相反,定量法律实证研究常用加权做法,来假设“信息平等”,而且信息与可以用来加权的变量有关。例如,本文作者之一曾以问卷方式询问台湾律师对于民事诉讼强制律师代理的意见。结果必然是只有部分律师会填问卷;而从问卷中得知的律师性别、地区、年龄、经验、教育程度分布,和全体律师的分布不一致。

 

假设对此问题之意见与性别、地区、年龄、经验、教育程度有关,量化法律实证研究者会给予回收问卷中某种特质不成比例地少的律师的意见更多权重,并给予回收问卷中某种特质不成比例地高的律师的意见更少权重。

 

例如,若年轻、刚出道、具有博士学位的台北女律师,全部都回传了问卷,其权重要调低;若年长、执业30年、具有学士学位的高雄男律师仅有1/1000回复问卷,则权重调高。反之,定性研究者利用访谈以建构理论时,会更重视信息量之差异。若受访问的年轻、刚出道、具有博士学位的台北女律师,全部都提出十分深刻的观察,则就算心里有一个权重,也是调高而非调低。

 

在资料采集过程中,定性研究当然在乎“信度”(reliability),但“强硬派”量化研究者根本怀疑定性研究方法的信度,甚至这样的怀疑也延伸到以问卷、面访或任何以“问答”方式搜集来的数据与量化分析。原因是,受访人可能三心二意,所以每次问的回答不同;或者,受访人可能别有所图,所以自始未曾吐真言。

 

许多在定量法律实证研究范式下被认为是致命缺点的资料采集方式,在定性法律实证研究的范式下却不被认为是大问题。举例而言,定量研究最忌讳“选择偏误”(selection bias),最喜欢的就是随机抽样(random sampling)。如果研究者所使用的样本不能代表全体(population),绝大多数的评审人或读者都会怀疑这个量化实证研究的重要性。在实证研究里面通常会区分所谓的“内在有效性”(internal validity)与“外在有效性”(external validity)。

 

内在有效性是指对样本的分析是否到位。而外在有效性则是指针对观察对象所得出的分析结论是否能外推到广大的其他非样本,例如,针对北京土地拆迁户的研究发现是否能外推到所有其他省市的拆迁情况。外在有效性有时称为“可一般化”(generalizable)。

 

最后,资料的形态与采集方式差异,进一步影响了定性和定量研究的学术努力方向不一样:前者更强调知识的深度,后者则更强调知识的广度。


一般而言,定量研究通常可以触及更广大的研究对象。以研究法院为例,定量研究会使用关于法院的数据(如每年的收案量、结案量、调解率、原告胜诉率)去研究全国的法院。

 

但是定性研究通常借由访问一两个法院里面的各种角色(从院长到门卫),去了解法院的运作方式。定量研究的研究者通常希望研究发现可以解释所有相关现象,譬如全国法院的司改绩效。而定性的研究者虽然也主张其研究发现有一般性,但通常更重视脉络化的精确分析,非常深入地洞察数个案例的运作机制,以获得超越个案的理论。

 

多数的定性法律实证研究,使用访谈得知现实世界的经验或现象,抑或从访谈当中得知受访者对于现象间的因果推论。另外也有作民族志、参与式观察或使用历史资料者。

 

虽然定性法律实证研究者通常不使用“因果推论”一词,但是他们所获得的信息经常隐然带有因果关系的思维。在中国法学界,定性法律实证研究可以参考代表人物,如苏力、贺欣、侯猛、刘思达、陈柏峰等人的作品。其他书籍已经有收录他们的著作,本文作者也不是定性研究者,不再细说他们的研究路径。


上述这种定性与定量法律实证研究的三方面差异,从好的方面看,使两种法律实证研究分进合击,但坏的方面则是双方互相批评、互相误解。定量研究者或许会认为,定性研究者的发现只是受访对象或研究者个人的看法或诠释,并不具有代表性。反之,定性研究者则可能认为,定量研究者过于肤浅,只看到数字,而完全忽略无法量化的因素。

 

在本中文,我们无意——也无法——盖棺定论定性与定量法律实证研究优劣的争辩。但是本文要强调:


虽然两种研究方法通常可以清楚界定,但一篇文章可以同时使用定性与定量的方法,并且最好的法律实证研究是定性与定量相辅相成的,也希望未来能看到更多定性与定量法律实证研究的结合,使我们无须再于法律实证研究前面冠上“定性”或者“定量”的形容词。

 

另外,也须强调的是,上述两种方法的差异,也可能使刚入行的人产生误解。对于定性研究的潜在误解是:我有一张嘴就可以访谈,跟人聊天,没有什么困难的。事实上,定性访谈是一门专业,不但有独特的伦理问题,也有谈判或访问技巧。对于定量研究的潜在误解是:统计学实在太难了,若无十年训练就没有资格做量化法律实证研究。

 

事实上,量化法律实证研究重点仍然是洞见,而不是技术。重要的是问一个与法律有关、能够量化进行研究的问题,并且使用精确的数据去描述,再求推论。有了好的问题意识之后,可以与熟悉统计的人合作完成,或是搜寻一些统计学书籍,现学现卖,再给同行评议。问题意识是法律(实证)研究者的关键能力,必须加强培养;技术可以慢慢来。统计知识不是不重要,要掌握娴熟也可能要至少一万小时的投入,但在法律实证研究中,技术是用来辅助研究目的的。

 

在下文中,我们主要探讨定量法律实证研究。这并不表示两位从事量化实证研究的本文作者,想要独占“法律实证研究”这个名词,而是因为我们对定量的研究更加了解、更有兴趣。所以,在下文中,如果没有特别说明,那么提到的法律实证研究均指定量研究,当然有时也会以“定量法律实证研究”或者“定性法律实证研究”来明确所指。


二、定位社会科学研究的两大标杆:主题与方法

 

在对法律实证研究进行定义并对定性和定量两种方法做区分之后,我们接下来的问题是:如何对法律实证研究进行方法论意义上的坐标定位?


本文用两个步骤予以回答:先对社会科学研究做整体上的类型划分,然后对法律实证研究与相关的法律研究类型进行划分。

 

针对法律以及其他社会领域进行的社会科学研究,可以用两个主要标杆进行区分:研究主题与研究方法。


在研究主题维度上,宏观上已经形成了比较清晰的区分,如法律、政治、经济、社会等。相应地,便形成了法学、政治学、经济学、社会学等——我们也通常把这些学科称为“社会科学”。其中隐含的命题是,我们是以“科学”的方式在研究这些社会领域,而不是在“算命”。在这个意义上讲,划分学科的主要标杆是各自的研究主题,或者问题意识。

 

当然,对不同研究的划分,还可以用方法或者分析工具。在社会科学研究中,大体上有两种分析方法,一种是规范分析(normative analysis),另一种是实然分析(positive analysis)。前者关心“应该是什么”的问题,后者关心“是什么”的问题。

 

相对而言,规范分析的含义应该比较容易被法律人理解,实然分析需要做些说明。大体上可以这么说:实然分析是研究“人的行为、社会现象是什么”问题,其中有资料支撑者为实证研究。换句话说,实然分析包含了实证研究,但不限于实证研究。实然的陈述要能广为接受,需要实证基础;但提出实然陈述者,不一定有资料支撑。例如,波斯纳法官一个著名的主张是:法院创设的普通法效率高,立法机关制定的成文法则常常无效率。

 

当波斯纳法官于1973年提出这个主张时,他顶多发表了几个个别问题的研究,但这些研究若作为“资料”,数量则远远不足。早期的法经济学文献与波斯纳的论战,也都不是在实证上证明波斯纳是错的。直到最近几年,才开始有学者用量化方法尝试检验这个实然宣称的有效性。

 

根据上述分析,下表1将法学及其周边的社会科学,依照研究主题和分析方法的不同,分成四大区块。在主题维度上,我们区分“法律”和“其他社会领域”(如经济、政治、社会、人口等)。


在分析方法维度上,如上述,我们区分规范分析和实然分析。这样的话,就形成了四大类的研究范式:对法律的规范分析、对法律的实然分析以及对其他社会现象的规范分析与实然分析一毫无疑问,这种划分是“法学中心主义”的,读者应该可以理解。

根据表1,就法学研究而言,有对法律的规范分析,以及对法律的实然分析。对于法律的规范分析,最具有代表性的是法教义学。这一点,是毋庸置疑的。当然,法教义学不是从事规范分析的唯一论述框架,美国的法经济学研究也有规范分析的维度,也没有套用德国式的法教义学。

 

此外,典型的法教义学框架,必须作目的解释,但法教义学本身并没有界定何谓正义、何谓公平。此种规范面的思维,必须接上罗尔斯(John Rawls)、德沃金(Ronald Dworkin)等诸多大儒的理论,才能作纯粹但完整的规范法学。所以,我们在表1中“法教义学”后面的括号里加上了“以及高度体系化法学理论”这样的表述;此外,立法论自然也属于表格左上方的法律规范分析。

 

对于法律的实然分析一栏中,表1列举了两种类型,即法律实证研究和非实证的法律实然分析。


这两者有何区别?

 

上文大体讲过:


采用法律实证研究取径的文章,提出实然的假说,并以资料检验假说;相对应,采用实然而不实证的研究取径者,则通常是套用既有的基础理论,应用到新的或更具体的情境。因为基础理论的实然面有效性已经被同一研究范式下的学者接受(但接受的原因可能是、也可能不是因为已经有大量的实证研究验证了实然推论),论者因此没有提出实证研究以支持其实然分析。

 

举个例子说明。耶鲁的伊恩•艾尔斯(Ian Ayres)教授在合同法中提出知名的“多数的默认规则”(majoritarian defaultrule)理论。在实然面,此理论描述、预测了大多数国家合同法的大多数预设规定,都是多数交易双方所要的交易条件;并且以立法者有意节省交易成本解释此种立法倾向。交易双方不能迳自套用合同法默认规定,而必须另订约款,从而会增加交易成本,这是个实然命题,但行内专家都会同意此命题是成立的。

 

所以艾尔斯的文章既没有举出许多国家的合同法条款作为佐证,也没有尝试量度交易双方在不同合同法规范下花费的交易成本是否确有不同。因此,他的文章是实然但不是实证的。而如果接受以节省交易成本或效率作为规范面的价值依据,则多数的默认规则理论也可以从实然理论升华为规范理论,从而主张:若无特殊理由,合同法的默认规定应该选择多数交易双方所要的交易条件。

 

本文作者之一则将“多数的默认规则”理论应用到继承法的问题:何种合同可以继承?依照此理论,如无特殊理由,则在多数交易者都偏好不继承的合同(如劳务合同),应该解释为不继承;而在多数交易者会偏好继承的合同(如借贷合同),应解释为要继承。

 

当然表1只是韦伯意义上的理想类型,并不意味这四类研究范式井水不犯河水。法教义学的规范论述,如同王鹏翔和张永健所指出,往往必须奠基在实然分析之上。


所谓“实然不能导出应然”在法学领域中是一句严重误导的命题:实然当然不能直接导出应然,但这不表示应然和实然就没有关联,以目的论证或者结果论证作出的应然论据,大前提或小前提都必然是实然的目的与手段关联,都必须以实证研究检验,因此实然虽然不能导出应然,但应然必须奠基在实然上。

 

纯粹的法律实证研究固然也有推进法学研究前沿的重大贡献,但如同两位作者的各自文章所示,实证研究仍然可以放置于法教义学的论述框架中,成为有实然分析基础的规范分析。



三、法学研究诸方法之谱系


在上文以研究主题与方法为主要标杆对社会科学研究做了类型区分之后,这部分继续沿着这个思路对法学研究的各种方法进行方法论上的坐标定位,方便读者更好地理解法律实证研究的位置,并着重说明法律实证研究和社科法学之间的关联。


法律实证研究在方法论上有许多的“亲戚”,即同样使用实然分析方法对法律进行分析。

 

如果说法教义学是法律实证研究最有名的“邻居”(在表1上排分居左右),那么社科法学就是其最显赫的“亲戚”(同在表1右上方)。结合上述表1,我们理解的“社科法学”(又称“法律+X”),指的是研究主题为法,并结合了至少一种社会科学范式;同时,在研究方法上,——主要是——进行实然分析。以“法律+X”主题为研究对象,使社科法学成为一门交叉学科,并与纯粹的法学或者(狭义的)社会科学(诸如经济学、政治学、社会学等)相区别。

 

以及,尽管社科法学的研究也有规范分析,但实践中主要是做实然分析。也因为社科法学主要做实然分析,因此和法律实证研究有千丝万缕的联系。沿着表1的思路,下面表2以研究主题和分析方法为标杆,对法学研究的各种方法做了一个类型划分。


如表2所示,在研究主题维度,我们区分两种类型的法学研究,一种是传统的、主流的法学研究,大体上只关注法律问题,另一种是“法律+X”的研究,也就是同时关注法学的问题和其他社会科学的问题。

 

在分析方法维度,我们区分规范分析和实然分析,其中实然分析又进一步做了“不应用资料”和“应用资料”的细分。如此,我们得到6种主要类型的法学研究范式,即对法律进行规范分析的法教义学、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然法学”以及应用资料进行实然分析的“实证法学”,和对“法律+X”进行规范分析的“规范社科法学”、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然社科法学”以及应用资料进行实然分析的“实证社科法学”。

 

从表2的划分可以看出来,法律实证研究和社科法学是相互交叉但不完全相互包含的两种研究类型,所以它们是“亲戚”关系。其中社科法学的划分基础是否使用社会科学范式,只要是“法律+社会科学”的研究都是社科法学,也可以采用规范的或者实然的分析方法。而法律实证研究的界定基础是分析方法,只要应用资料的(定性或者定量)方法去分析法律,都可以称为法律实证研究。

 

为了更好地说明表2的内容,表3对第V类的“非实证的实然社科法学”和第VI类的“实证社科法学”再做了进一步的划分,并予以举例说明。