【作者】尼可拉斯·卢曼

【内容提要】

尼可拉斯·卢曼

陆宇峰 译

一

“关乎众人之事，应经众人同意”（Quod omnes tangit, omnibus tractari et approbari debet）。中世纪时，人们从罗马法中发现了这条规则。这条规则原本旨在处理一名被监护人同时有多名法定监护人的问题。典型情况下，一名监护人的同意就构成了对于被监护人的合法交易的充分授权。因为所有与此相悖的规则都严重危害商业往来，必须保护商业伙伴的信任。另一方面，一名监护人的同意足以构成合法授权——这种考虑并未解除其他被监护人的责任，也并未消灭所有监护人的监护权。处理监护人之间关系的规则就是：关乎众人之事，应经众人同意。

这似乎是一条合理的规则。然而，按照传统罗马法，此类案件的裁判可以运用一般推理或者记忆法（Paromien）。这种方式遵循着长期延续的、以书面文本支撑的口授传统，这些书面文本只是标记性的规则，以便记忆规则本身。中世纪时，新建大学的教学和新兴法律文化的体系化，都需要从书面文本中提取这类重要的规则。人们比较近似的段落，将具体案例与文本相互对照并加以一般化，从而借助法律学说满足截然不同的时代需要。在“社团”的主题下，社团法尤其新颖，包括教会以及其他社团。与支配性的家族不同，社团是一个能够为纠纷提供法律解决机制的内部组织网络。这样一来，足够数量的上流社会成员希望宣告和实现参与时，“关乎众人之事”就变成了社团法的格言，总是被那些出身更好的（melior）或者更善于理性争论（sanior）的当事人引用。这种变化的政治后果不难理解，令人回想起“大宪章”引发的冲突，或是围绕天主教大公运动的争端。

“多数监护人”一类的案件早已被遗忘。今天的代理规则已经没有与社会阶层相关联的任何痕迹，但在当时，社会阶层的既定性质无可争议。无论如何，关乎众人之事应经众人同意的规则，如今变得绝对有效。有人说，密涅瓦的猫头鹰在破晓起飞。但是，它能飞得多高呢？

换言之，具体个案的法律论证的合理性，多大程度上能够形成更具普遍意义的洞见？而且，如果让“关乎众人之事”这只猫头鹰起飞，为何不是另一只猫头鹰呢？

怀着他的生活世界理论所给予的确信，哈贝马斯断言，“关乎众人之事应经众人同意”的格言不仅至今仍然有效，而且经过适当的修正，可以扩展为法律理性的格言。当然，所有相关者（包括未出生的后代）不可能都得到倾听并且表示同意。是故从根本上讲，以一种正当的方式做出决定是不可能的。尽管不可能，仍然应该至少尝试追求这样的结果，仿佛它是可能的那样。然而，从古罗马的监护制度到中世纪社团，再从现代代议制宪政到商谈理论，这条格言跨越巨大。理性能够经得起这样的跨越吗？还是它将半途而废？

 

二

我们的疑问是，参与的公式如何能够涵括所有相关者呢？如何一以贯之地保证其可信度？肯定不是以一种实际可行的方式保证，因为既然要由相关者做出决定，谁是相关者就无法在商谈之前加以确定。即使不考虑这种争论，所有相关者也绝不可能都接受邀请、参与商谈。如果命令他们这样做，又将违背商谈理论深思熟虑的种种原则。是故必须重构问题，避免这些质疑立即出现。

由于哈贝马斯并不在实际发生的沟通层次上界定问题，因此他回避了上述可行的方案。相反，他所使用的理论旨在表明，假如所有相关者都能自由地达成同意，就可以实现合理的行动协调。尽管如此，还是不应将这种假说作为乌托邦和经验上不可实现之事加以舍弃。我们可以令人信服地这样做，但可能因此错失为这一理论赋予了时代意义的重要因素，以及这一理论与自我指涉系统理论的类似成果的隐蔽关联。

在理论的自我想象层面，在一般性理性纲要的脉络中，哈贝马斯区分了他的语言理论路径与主体性理论的实践理性概念。由此涉及一系列重要的但也是否定性的临时判断。我们必须：①避免在思想着的主体之间预设先验的前定协调（fore-coordination）。康德区分经验与先验的意涵就此消失，继而进一步造成了对于以下基本假设的疑问：所有主体都能以一种或另一种（经验的）方式思考或期待同样的东西。这样一来，每个主体都可以通过自我反思获得的意识事实就不再协调。相反，协调最初只是特殊条件下的语言沟通的结果。这意味着，②与自然法不同，语言商谈不再与初始的认知条件或者规范条件相关联，而是基于自身的实质性前提决定自身。语言运用的特殊性产生了这种自我约束效果。最后，我们还必须③放弃预设偶连的道德原则或伦理法则。这些预设即使可以运用到商谈之中，也只有采取一种经由商谈决定的形式才能得到理解。

无论实际的商谈何其困难，上述判断都值得全力支持。对于生产自身不确定性的系统来说，上述判断意味着一种选择。不管谁做出这种选择，他都割断了与过去的一切联系，并将自己以及所有的讨论相关者交给不可预知的未来命运。商谈理论唯一的不变量，就是未来的不确定性。正如在法庭程序或者民主政治的选举程序中，所有程序标准都以相同方式支持这些前提在做出决定之前，决策过程必须被视为开放的。正因为如此，在受法律调节的程序模式中，已经出现了商谈理论所接受的这些前提。

以此方式加以强化的商谈理论完全可以紧跟时代的步伐。从另一个角度看，不确定性的独立生产已经被视为“后现代”法律理论的特征。一种强调所有语言表述都可以采用是/否形式，从而可以在语言上得到理解和拒绝的语言理论，必然得出相同的结论。决断理论在此出现，强调决断并非从“可选项”中产生，而只是一个序列的原初开端，这个原初开端能够进一步构成决断。在政党纲领的层面，在德国联邦宪法法院的司法实施过程中，占据优势的流行价值规定发挥着相同作用，因为它们都将关于价值冲突的决定——二者都涉及对价值冲突做出决定——根据个案进行衡量。所有价值清单都是待定的清单，正义的寻求者注定要等待一位尚未出场的法官。这确实是决断，但建构选项的决断者在决断中消失了，它是一个被排除的第三者（中立方），一个未被考虑的缺席者，一个未知未来的匿名符号，这个匿名符号首先必须产生于专门为此设计的沟通。最后，但并非最不重要的一个问题是，就系统理论而言，同样的基本情况隐藏在诸如自我指涉、自创生、认知建构主义、对称破裂、非线性、解悖论和许多其他概念之中。

我们不能满足于用系统理论这种非均衡的总体理论来阐释商谈理论的现代性，尽管二者的共同特征即在于此。坚持这个共同点确实十分重要，可以让国内外的支持者免于误解。驱逐不确定未来的希望是阴冷的，商谈理论只能艰难地诉诸传统术语（即民主、合理性、理解、共识甚至生活世界）的安慰以求取暖。这种少数派的政治批评虽显随意，却也富于启发意义。但理论的架构仍然需要现实的检验——问题是：如何检验？

 

三

从法律商谈理论的基础看，具有决定意义的问题在于，哈贝马斯弃置了法律自身所使用的事实与规范的区分，代之以自己的概念主题：事实性与有效性。两种区分一样吗？不管怎么说，事实性与有效性并非事实与规范那样的一组直接对立；在直接对立关系中，一组区分的两面在相互排斥的意义上组合在一起。它也不是一组辩证的矛盾辩证的矛盾注定要被最初排除的第三者消除。然而，如果它不是这些事物中的任何一种，又是什么呢？

哈贝马斯满足于将这组区分的统一描述为一种紧张关系。尽管这组区分不过是一个令人困惑的公式，但当哈贝马斯描绘商谈的自我超越之时，却令人着迷。商谈不仅是运作，而且展现为是其所是和成其所成之物。由于使用语言，商谈超越了自身。为使商谈成为可能而必须接受的相关有效条件，被哈贝马斯描述为理想化的、反事实的预设。

乍看起来，这似乎不言自明。在某种程度上，心理层面个性化的主体不受拘束，必能认定他们指涉的是同样的事情，不论在他们心中，根据各自的混杂经验，继之而来的将是什么。在这个问题上，哈贝马斯依赖于语言理论。但“感觉”同样如此。甚至，当群鹅咯咯乱叫走出栅栏的时候，也必能意会情同。就理论的全面建构而言，更重要的事实是，哈贝马斯在此聚焦于社会之维，而时间似乎停止了。在各式各样的沟通行动序列中，理想化持续发挥作用，似乎它们总是相同的。如果用德里达的术语来概括的话，此处涉及重复而非重述的问题。但现实中，整个情境变动不居，德里达所谓“延异”，就发生在语言沟通的时时刻刻！言事已逝；远事渐近；徒生遗憾，惟做亡羊之补；当言未言，觉时已晚。沟通所必需的理想化，其重要性和特性不断改变。每一个自我都产生于对既往事件复合体的选择性评价，都经由选择性不断得到重构。换言之，自我是凝结起来的，在每一种新的情境下重新定位，而且必然被相应地一般化。这个过程可以不断地展开，行动获得持续协调的先决条件即在于此。有时候，哈贝马斯非常接近这种从时间维度消解理想化的做法，但他最终还是没有看到，具体的司法论证主要关注的恰是这个问题：将所有新的个案适配到规范性结构中，从而再生产或者调整这一结构。

规范性预期的反事实有效性模式是另一项解决方案的起点。哈贝马斯假定，并且本也毋庸置疑的是，人们实际上可以反事实地进行预期。这一点也要归结为语言使然，是否有点奇怪?当所预期之事不仅没有实现，反而令人失望的时候，人们确确实实可以预期，而且可以继续预期。事实就是如此，不是假定情况下如此，而是具体情况下也如此“你本不该那样做!”但她为什么不应该呢?

很明显，这种情况的背后是实在的双重复制，其他领域的类似情况很多，例如游戏/严肃、所指/能指（语言）、内在/超越（宗教）、虚拟真实世界（艺术）、平均预期/个案（归纳结论/统计）等图式复制带来了现实的世界和虚构的世界，或者更确切地说，一个真实的实在和一个同样真实的虚构。在上述所有情况下，复制都使真实实在的僵硬性变得可以忍受，比如宗教中的命运、艺术中的平庸。但在法律的复制模式中，现实实在的僵硬性的软化以非常不同的方式发生。这种差异可能与社会演化和系统分化有关。在法律中，对实在加以规范性复制后的具体观点是什么呢（如果将之与宗教、艺术、游戏、统计等加以比较的话）？哈贝马斯十分正确地认识到，这个问题关乎那些超越事实性的有效性主张。

尽管哈贝马斯认识到并且强调了这一点，却并没有深入考虑事实性的跨越实际上已经发生。如果意外随着实在的复制被设定了下来，人们就会被诱使去追问：什么构成了事实的现实性与反事实的现实性之间差异的统一。一旦如此追问，就可能闯入被区分的事物的同一性这个悖论。所有已经被建构起来的确定性，也都致力于解开这个悖论。理性将意识和沟通的首要功能视为通过隐蔽这一悖论，以及与相关的既有社会关系达成秘密认同从而提供稳定的、能够相互区分的诸自我。

这是哈贝马斯一贯强调的。他关注合法化要求的合法化。为此目标，他满足于依赖语言学的研究成果。其实，这些成果并不像表面上看起来那样基础牢固。尽管如此，它们确实提供了对于各种可能性的非常直观的见解。质疑或者驳斥从直觉中获得的见解是没有意义的。但哈贝马斯认为理所当然的这项准备，将在立足其上的理论上层建筑中付出代价。

 

四

上述关注我们自身的“考古学”探索，很大程度上涉及哈贝马斯试图发展的理论领域，但这些探索无关野心勃勃的理论目标。它们不是以理论上内在的方式进行的，也并非基于一种作为批判基础的、被假定为“更好”的理论。前文只是尝试破坏其前提，以便扩展不确定性。这种尝试不同于纯粹致力于破坏的、永恒存在的怀疑论，而是涉及时间的论题化和观察者悖论的论题化，这些悖论反过来取决于详尽阐释的问题构思。人们可能由此联想到德里达或者乔治·斯宾塞·布朗，但这样的刨根问底、这样的时间化和再度悖论化又能获致什么呢？

为了弄清楚这一点，让我们回到“关乎众人之事”的问题。在法律商谈中，所有受法律决定影响的人都应当得到倾听和参与，直到他们以理性的方式达成同意，或者如果他们不同意，就应当被评价为非理性的。这种以理性之名进行涵括或者排除的终极人性区分本身可能是一种恐怖的构想，在这种恐怖的构想中，人们只能理性地（悖论地）投票赞成何为非理性。但目前，这一“最后审判”不是我们的问题。对于法律系统来说，重要的初步问题是：如何才能以司法层面可行的方式达到这种要求？

在对旧式主观自由权利和晚近主观权利教义学的批评性讨论中，哈贝马斯警告说，有效性主张的交往共识问题没有得到充分考虑。因此，法律的合法性，不能由以主观权利形式存在的自由宜告来支撑。这肯定是正确的，但问题变成了：如果仍然要在技术性的法律术语基础上进行法律的合法性论证，如何能够论证得有所不同？毕竟，主观权利不只是保障自由，也从法律上限制了相应的参与（亦即限制进入法律系统的运作过程）。如果这道屏障降低了任何人都可以起而要求法院推动合理的社会整合。

哈贝马斯当然知道，任何法律过程都不可能成为由所有相关者参与的法律商谈。因此他并不要求人们暂缓做出决定，直到最后一个受影响的人也出生、长大、得到倾听。关键的公式是：只有所有潜在相关者作为合理商谈的参与者都可能同意，行动规范才有效。哈贝马斯详细阐释了这句格言的每一个概念，除了一个词“可能”，他在这里隐藏了问题。“可能”是一个情态概念（modal concept），并且被作为连接词使用。甚至早在康德之后，人们就已经懂得，这种情况下的陈述，必须给出可能性条件以详细说明。哈贝马斯却什么也没说。主宰和无形之手没有被替代。谁来决定，又如何决定什么事物“可能”得到合理的同意呢？在后形而上学时代，一切都取决于这一决断性的运作，它如何司法化？进而言之，哈贝马斯也没有说清，在论证的所有层次上，这个连接词如何成为一个陈述，如何可能成为现实？或者举例来说，权力如何从不一定存在的、自由讨论的市民社会中“浮现”出来？

哈贝马斯看到了这个问题，不然他就不会那么深思熟虑地做出解释。很明显，他预计到了对于法律过程无法直接适用商谈原则的批评。他寻找一种将会在适合达成决定的条件下运转的过程以及一种所有相关者都可能同意的过程，与此同时，也寻找一条迁回的进路。不过这样一来，问题就以双重模态的形式——“将会—可能”（konnten-konnten）的形式再度出现。既然所有相关者无法都参与法律过程——能够具体说明这种不可能性的情形显而易见——哈贝马斯把信心寄于法律过程的做法就十分令人惊讶了。在一场正在进行的讨论中，他谈及了实体法律问题的“程序化”。通过过程控制，应该可以保证参与者以合作的姿态进行沟通。或者至少是：应该可以保证沟通过程在“这一点可以实现”的假定下进行。然而，由于合作不可能真的发生，冲突又只能在法庭案件中由法官解决，立法也不过是基于多数人，这种商谈就只是法律的虚构。因此，先前被掩盖、被压制的悖论，最后出现在另一组区分的脉络。合法律性与合法性这组区分被复制到合法律性之中，并且被表述为一项法律拟制。在由这组区分所决定的形式中，合法性就是合法律性。

通过“补遗”（supplements）——按照德里达的理论——合法性就是合法律性的悖论可以重新包装，并再度解悖论化。首先，每一种过程都不仅受到自然的无知之幕的影响，而且受到过程本身造成的结果不确定性的影响。这种影响不仅促使人们认可关于一项决断的一般看法，而且带来了通过参与赢得点什么的或多或少的虚幻希望。当然，哈贝马斯本人会拒绝接受这种解释，他曾以同样的方式拒绝了类似的建议。不过，非常值得考虑的是，如果不确定性占据了支配地位，人们会得到或者失去些什么。比如，在上述情况下，统治者洞察理性的可能性就会丧失。

哈贝马斯没有真正利用时间和未来作为论证理由，这一事实可能与他偏好另一种的解决合法律性/合法性悖论的方案有关。他将问题外部化到政治民主的方向上解决。由此导致了一种非常传统的对于立法的强调，从而低估了司法的法律创制。这样一种强调，让哈贝马斯看起来像是梅克尔/凯尔森法律秩序层状结构理论的后继者。较之司法领域中取向于共识的法官，立法者拥有不对争议问题做出决定的自由，这是一个优势。达不成共识，不做决定就行了。但与立法者不同，法官的退路被堵住了，后者受制于禁止拒绝审判的禁令。传统上，该禁令通过依法裁判的理念得到论证；这一论证同时把法官勒紧和放松。但今天，在普通法和欧洲大陆的法律秩序中，人们普遍认为这顶多不过是半个真理。此外，作为一位社会学家，哈贝马斯应当注意，大多数法律分歧并非源于规范解释问题，而是源于事实和证据问题。

 

五

在商谈理论的根基处，存在着一种最好是形容为“缺席者的理想化”的态度。这种态度将看似不可阻挡的乌托邦魅力赋予了商谈理论。而乌托邦——不知道在哪里的地方——本身就是最有名的悖论。从政治角度看，乌托邦意味着终结所有悲剧的社会和解治疗建议。哈贝马斯为此使用了道德概念，这个概念同时暗示了善。尽管法律不能从道德中演绎出来，而是被更具体的条件所修正，却还是被安排去使用这种形式。此外，法律保留了与道德的联系，二者的联系虽然不足以论证，却是完全协调的。

如果法官确实诉诸道德原则，当紧急情况（疑难案件）出现时，以及当法官希望论证他们的决断时，这情况就会更经常地发生。更不用说，法官将很难真正承认或者重构其决断过程。正是这一点，比其他任何问题更值得认真加以反对。在法律实务中，很多有说服力的论据和建设性的观点都支持疑难个案的特别解决。不过，由于两边都有好的理由，相反的决定同样有理。这就引发了下面的问题：从法律专家的特殊技术角度看，论证在其中占据中心地位的商谈理论，何以如此荒谬？

原因显然在于，有效法律论证的口径很小（Kleinformatigkeit）。为了赋予论证以决定性力量，法官需要两个相互配合的脉络：案件和文本。一方面，案件的特殊性提出了理解文本的要求。另一方面，情境首先表现为特定法律文本映照下的案件。文本和案件是高度选择性的沟通限制，经由分化的过程释放到法律系统之中。事实上，哈贝马斯正是在这个意义上谈论从法律中寻求支持的无限制沟通。从一个角度看，通过分离上述两项先决条件，回旋余地扩大了，因为这种沟通涉及一种循环的构成性关系。从另一个角度看，这种沟通提供了新的限制可能性，那些得到承认的、有说服力的论据牢固确立下来。因此，这是一种复杂的关系，涉及通过降低复杂性而提升复杂性。

很大程度上，甚至法律教学的教义学方法，也尚未充分认识司法理性的这种严格的地方性（strictly localized nature）。一项好的论证，不能也不应该被理解为正确方法的正确运用。此外，法院拒绝在说明判决理由时公开方法，主要就是因为这样会影响未来判决的方向。不过，这些方法必须可用，并且如何使用取决于来自案件和文本的论证目标。

如果说法律系统完全从社会中分出的事实——或者按照哈贝马斯的说法，事实性与有效性的神圣统一的瓦解——已经导致了法律系统内部沟通可能性的释放和爆炸性增长，那么，这一发现不必使我们感到惊讶。在这样的情况下，若非如此，法律实践如何能够处理一句接着一句的具体沟通呢？在经济系统中，在货币经济的适当运行环境中，也发现了类似的态势。社会主义规划的崩溃表明，经济的理性，只能建立在企业和特定市场所特有的难以替代的平衡基础上，或者建立在预算和难以改变的偏好基础上。或者说，只有在一个相对于系统规模而言较小范围的、局部的形式中，社会主义规划才是可行的。但它可能不令人满意，并且可能大大减少“市场经济”的所有希望。经济理论也开始承认这一点，是故在一定程度上开始从均衡模型转换到信息处理问题。

沟通可能性的增长并不妨碍系统理性概念的发展。比如，一个从内部成功转移系统/环境区分（系统不断再生产这种区分）的系统就可以被描述为理性的；又如，社会中出现的问题既无关生态环境，又无关个人，因为社会自身已经考虑了一切。但区分“再进入”由此区分加以区分的事物之中，是一个明显的悖论。可以认为，人本位或生态本位的社会伦理之所以开出一张无限长的急需品清单，根源即在于此。归根结底，这种理论的想象空间源于实在的复制，其具体效果只能是呈现出真实实在的僵硬性。只有有限得多的主张能够分别运作，但可以更好地利用这里存在的各种可能性。无论如何，当我们过多主张一方面而放弃了另一方面的时候，应当避免失去本可以获得的东西。

在“多数监护人”情况下做出的前述决定，似乎相当合理。但是否可以说，源于“关乎众人之事应由众人决定”的记忆法也是如此，就不是那么确定了。

 

六

还有一个问题：这种关于民主宪政国家合法化可能性的分析，是否仍然属于一个被哈贝马斯自我描述为“批判理论”的传统？对此问题的判断，无疑取决于人们希望在多大程度上扩展“批判”概念。为了重新阐述自由主义理论的古典观念，哈贝马斯运用了向共识开放的商谈理论。问题在于，所有人自由而平等地进入各种过程（如此构造的过程代表了一种理性的经验）——这是基于共识还是基于妥协基础上的、同样自由且平等的理解？哈贝马斯的目标既不是根本的改革，也不是革命。批判因素仅仅产生于急需的理想化：正如哈贝马斯所一再强调的，在现实中，这些理想化的条件始终只能“近似地”获得。关键之处在于，人们可以沿着指明的方向改进各种过程。这与德国的唯心主义理念一致，也与浪漫主义诗歌的核心理念一致。然而不幸的是，这套理论缺乏任何一点点讽刺的痕迹，是故也没有与唯心主义、浪漫主义工程保持一点点的距离。

但在一个截然不同的批判传统中，通过将自由和平等绝对化，也就是通过资产阶级的政治理念世界，一些事物也明显被排除在外。这就不仅排除了两个概念本身可以涵括的反面：不平等的结果但平等的初始条件，或者对自由加以限制的“合理的自由”的条件。更有甚者，在主张平等和自由权利的形式中，存在着隐秘的、未被照亮的另一面，后者借助主张这些权利的形式将自身呈现为一个不同的实在，亦即不能参与这种社会实证性的实在。今天，人们已经不需要再用阶级分析的方法理解这个问题，在很大程度上，阶级分析方法乃是基于19世纪工厂组织的图景。在涉及“自由和平等”的疑问方面，也就是该公式的另一面，今天和从前仍然一样。如果大家都可以按照自由而平等的方式支配自己，似乎就没更多的排除——没有更多的法律的奴役，没有更多被结构决定的不可言喻，没有将许多人排斥出工作和收入的系统影响。批评家们曾经多次对于这种排除效果加以意识形态批判，它在一个巨大的规模上存在着，因此不可能被忽视。除了自然的人口增长以外，无论人们试图从哪里寻找原因，似乎都是要回过头去实现自由和平等。人们只需要认为，这些原则乃是依赖于参与者的自我选择，并且对于所有人都同样富有吸引力，仿佛它们是奠定在一种牢固的人类学基础上。但是，众多不想要这些原则的人身在何处？谁不可能想要？谁陷入了沮丧？谁对这些原则的前景做负面的评估？谁希望不受这些原则的束缚？谁在为身体的生存而斗争，以至于没有时间或精力留给其他一切？无论作为一个治疗问题，还是作为一个外国援助的问题进行观察，上述疑问都反映了对于这种概念化价值的另一面的批评。那些曾经目睹南美大都市的贫民窟或者知道他们社区中住着许多孤独者的人，很快就会得出不同的结论。

讨论这些问题的敏锐的思想家也许会气馁，也许会设法补救，也许能够在救济工作方面达成理性的一致意见。但理性也只是有其另一面的形式，排除了模糊的事物和不合理的事物，或者在他们看来无论如何必须这样看待的事物。然而，理性号称要保障的那些人不可能被排除吗？强硬路线的社会批评家可能要求一次革命，并且试图掀起一场革命。可是今天，革命已经是过时的传统，人们明白并不存在其他社会，除了所有结构都必然发生改变的社会之外，也再不会有其他社会。归根到底，辩证的出路被封锁了，对启蒙辩证法的反思也不例外。因为，当一个人像哈贝马斯那样从根本上后形而上学地思考时，他也在后辩证地思考。再没有可以调和对立面的同一性，有的只是存在于这个或那个形式中的区分本身。

对系统的否定进入到系统自身之中（就像先锋派凭借在艺术中否定艺术所做的那样），我们可以通过理解这一点来考虑社会系统的自治。政治思想为此提供了传统的乌托邦形式，这种乌托邦形式，如今容易被误解为一种理想描绘。但在严格意义上，乌托邦是悖论，乌托邦在陈述中达到高潮：肯定的就是否定的——以区分的形式表现出来，这些区分能够在悖论没有消失的情况下发生改变。乌托邦图式可能符合一个融贯的后形而上学思想体系，但较之乌托邦，商谈理论缺乏一种悲剧性选择和讽刺的意味。

 

七

前述评论主要是批评性的，涉及批判姿态和批判理论。但是，哈贝马斯应对现代社会根本问题的广博学识和激进性值得肯定。即使一个人最终无法同意商谈理论所设想的几乎无法满足的条件，他也可能同意这一点。还需要肯定的是，哈贝马斯贯彻了一种理论观念，由此可以检视其可能性与后果。

问题的起点是，现代社会不再能够“形而上学地”或“宗教地”将自身问题外部化。它必须从自身之中找到解决方案。换句话说，现代社会必须依靠自己的运作，必须能够反身地建立与这些问题的联系。这种认识也适合同样可以观察到的其他情况，是研究运作的各种理论努力的集中化，这些运作生产和再生产了结构，使结构暂时有效和失效。从作为认识论、审美和治疗学起源的运作性结构主义中，从主张符号使用能指自由的符号学（比如罗兰·巴特）中，以及从自创生系统理论中，都可以发现这种认识。借助这个背景，哈贝马斯选取了一个具有决定意义的立场，反对以自然法、古典理性法以及道德来论证法律。就此而言，系统理论不可能做出不同的判断。然而，如果这是二者的共同点，二者的区别何在？什么是哈贝马斯真正的特殊旨趣？

我的印象是，哈贝马斯的努力之所以显得与众不同，是由于立足和紧扣理性的规范性概念。如果不再从理念世界的角度理解这一概念，而是将之与实际可实现的运作相联系，哈贝马斯就会发现自己的理论被迫变得具体。因为，如果这是一个规范问题，就必须同时指出哪些运作可能被判断为不符合传统规范或者异常，通过哪些运作能够做出这种判断。具言之，在一个沟通地运作着的社会中，与未来和全世界相关联的社会和解商谈在何处发生呢？

说这样的沟通“可能”发生，不是一个令人满意的回答。“事实性与有效性”这一主题若要保留它的意义，这样的沟通就必须在某些地方实际地发生。哈贝马斯谈到了这种“隐喻性事件”可能呈现为具体形式的诸多场合——“作为政治公共领域之中非正式的意见形成，作为政党内外的政治参与，作为对普选的参加、作为在议会团体中的商讨和决策，等等”。尽管比以前更加乐观地判断大众传媒，但哈贝马斯显然没有那么天真。那些实际的参与者自行处理大量的矛盾经验，因此也存在着退路。通过商谈理论得到论证的人民主权，“被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中”。但它们的制度关联仍然不清楚。如何选择参加者？是什么使得其他人甚或所有政党“可能同意”他们的观点？当前的相互理解的潮流，平衡了种族、民族、人种、宗教的同样强烈的狭隘倾向，这可能造成人们去怀疑，哈贝马斯在此考虑的是一个循环。这个循环或许雄辩地表达了对受害者困境的关心，对他们是否饥饿、环境是否遭到破坏的关心，对受到社会性或种族性压迫的人，对职业上处于不利地位的妇女，对暴力、被忽视的受害者的关心。哈贝马斯接受的事实支持这一点：作为常态，“道德商谈以代言的形式进行”。这不是否认问题的重要性。恰恰相反，这些问题如此重要，相形之下，试图通过商谈加以解决可能是个笑话。

我并不认为，在世纪末的世界图景下，为了坚持理性的规范性理解，必须以这种难以令人满意的方式结束。但如果现实就是如此，那么有很多理由让我们放弃这种理解，而代之以马克思的传统，按照社会的原貌和实际的运行研究社会，以发现可能的变数，这样或许可能形成较少痛苦的局面。可能！

 

本文原载于《清华法治论衡》第20辑，感谢公众号“法治论衡”授权转载。