【作者】陈肇新

【内容提要】

内容提要：“民间法与国家法相对立”的研究范式存在逻辑上的缺陷，导致“规则不能－事实替代”的民间法司法适用研究框架无法回应原则论辩问题。在法律议论背景下研究原则论辩问题，能够揭示民间法与国家法的互动机制。以婚姻法“感情确已破裂”原则和“应当进行调解”的程序性政策为例，通过案例叙事说明民间法与国家法互动的表征，分析民间法在离婚案件的具体作用即作为议论素材，促成原则论辩，实现融贯论证。

当《婚姻法》第32条第2款给出离婚诉讼应当证实“感情确已破裂”的原则时，我们应作何理解？在法律未予明文、演绎推理遭遇局限的情况下，法官应当依据什么判断夫妻感情确已破裂，又如何在法律上如何评价这样的依据，以及这些依据将在法律推理中发挥何种功能？这些依据可能是其他法律原则，但更多的可能是传统婚姻家庭观念，道德良知，甚至是执政党的政策。这似乎是民间法所具体涉足的场域。

一、功能意义上的民间法：一个谱系性的回溯

如果我们需要对民间法在法律推理中的可能适用问题进行分析，我们将不得不首先直面“何为民间法”以及“为何是民间法”这样一些基本问题。简言之，我们应当对“民间法”一词作何种理解？如果从规范角度看，“民间法”似乎可以被认为是起源于民间的“法”，并因此与国家法相对立，但这种认识难以在规范上得到圆满论证，[1]也难以从规则效力的角度去获得自洽的解释。[2]如果从事实角度看，民间法似乎是实存于民间的“法”，但我们却难以在法律实证主义场合中论证民间法与国家法在效力上存在对立的问题。[3]这两种进路似乎都有各自的根本缺陷，以至于到目前为止，“国家法何以可能与民间法相对立”的问题并没有得到更为清晰而自洽的解释，反而被假定为某种大前提，在各类的田野调查和个案分析中搁置了这一追问。[4]然而，此种假定所导致的问题是，第一，拒斥国家法作为民间法影响因素的事实，隐去了民间法与国家法可能的接续和融合的面向；第二，回避了法律人类学和深描范式所需要的静态社会前提，在遭遇强大的国家权力和剧烈社会转型的背景下，纯粹依赖于文化人类学的研究方法所进行的田野调查和个案分析将指向片段式的、静态的民间法存在样态，却未能给出民间法的动态变迁机制以及民间法与国家法之间的关系描述。然而不可否认的是，民间法的动态变迁机制必须考虑国家的影响，尤其在民族国家构建和社会转型时期，这种国家的典范更为明显。换言之，搁置追问国家法与民间法关系的做法并未解决问题，反而在逐步推陈的描述性分析中引起令人担忧的后果：尽管“民间法”是一个社会学法学和法律人类学语境下的概念，但国家法和民间法的关系问题却有明显的典范外溢性，继而影响对二者的操作分析和逻辑演绎；如果我们不首先在逻辑上理顺国家法与民间法的关系问题，那么所有建立在“国家法与民间法相对立”基础上的实证研究以及可能的制度实验和文化观察要么难以逃脱成为空中楼阁的宿命，要么成为“法文化帝国主义”的注脚，[5]因为“民间法”无法阐明与道德、自治规则、习惯甚至于“潜规则”[6]等社会实存的关系。例如，我们如何理解在各类村规民约中出现的“遵守国家法律法规”“促进和谐”等等国家法的痕迹？[7]如何理解建国以来民间在婚姻问题上所关注具体问题的转变？[8]简言之，如果我们认为民间法是完全自洽的存在，那么我们如何在现代性的叙事中追问民间法的变迁机制及其影响因素？在现代性话语不可避免地拷问着每一个意图保持独特法律文化的族群、在国家法全方位地渗透入民间日常生活时，我们又如何直面这样的现实并在民间法上给出自身的答案？显然，这一问题必须建立在我们对民间法和国家法关系的界定上。

对此，我们应当如何去开放出可能的突破？如果我们需要关注民间法与国家法之间的动态机制及其影响因素，就必须从在借鉴文化人类学研究范式的同时，从规范法学的层面关注民间法的具体样态，尤其是关注国家法与民间法在法律程序中的具体关系，并以此窥视民间法的变迁机制及其影响因素。简言之，即关注功能意义上的民间法在司法运用中的基本问题。[9]

然而问题随之产生。关于民间法在司法中适用研究的问题，目前主要依据 “调整不能－事实替代”的研究范式，即当国家法律规则虽有规定，但却因为“水土不服”或者“语义模糊”等原因而“调整不能”、且此时有功能上等同的事实性民间规范（即民间法）存在时，法官就会在双方辩论的基础上确定是否借助该民间法建构大前提，并在个案正义和价值衡量的背景下，依靠民间法进行法律论证或补充法律漏洞，使之成为证成法律决定或使国家法取得实效的根据。[10]可以说，此后多数讨论民间法司法适用的著作主要依循了这一研究范式，相关论述均在经验地假定国家法律规则存在外在缺陷（无法取得法律效果与社会效果统一）和内在缺陷（语义模糊或难以适用）下，就民间法在司法适用中的方法、民间法参与法律秩序的范围、内涵及其功能等问题进行了阐述，其基本结论是民间法在司法适用中发挥补充、补强法律规则说理的作用，至多是阐述民间法促成法律规则融贯性论证的过程。[11]然而，“调整不能－事实替代”范式的前提在于存在具有形式规范属性的法律规则，亦即以演绎推理不存在大前提空缺和局限为前提。那么，在更具一般属性的原则和政策场合下，甚至在面对整个法律的演绎推理的局限时，这一研究范式就显得捉襟见肘。简言之，在法律原则的场合中，这一范式就存在失语之虞。此时，我们应当如何关注民间法在司法适用中所发挥的具体作用？ 显然，婚姻法第32条第2款所规定的“感情确已破裂”的内容，就是这一典型体现，它反映了国家法授意民间法参与司法活动并进而形成二者动态机制的具体路径。

二、法律议论下的原则论辩：民间法与国家法的互动机制

如何在规范法学背景下证成“感情确已破裂”？换言之，我们如何开展法律推理，继而使民间法参与到法律推理中？换言之，在遭遇演绎推理的局限时，我们应当如何在实践理性的视野中回应离婚调解中民间法的具体运用问题？

这可能需要法律议论，尤其是当我们试图将法律论证视为修辞运作的场域时。简言之，议论就是具有对立面和对立的基本内容，就是为了反驳对方或者进行辩解，而摆事实、讲道理，同时注重发言的说服力以及听众的反应，这就需要关注修辞在议论中的基本作用。[12]而且，议论与严格的演绎还有所不同：尽管议论也包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素，[13]但议论事实上并非严格注重遵循严谨的程序性要件，也不完全强调既定的规范条件，而发现程序性真实也并非议论的终极性价值；毋宁说，议论的核心在于，通过营造对立面及其抗辩，在说服对方的同时也说服普遍的听众，此时听众就会因其内心确信而在相互对立的立场中加以选择并据而形成特定的社会压力，从而最终取得一个议论结果。在这里我们可以看到，议论实际上是程序的延伸，与程序所具有的严谨、规范和技术性相比，议论更关注论辩的修辞属性、结果的合意性以及议论的技艺性，关键在于通过修辞实现“合意”。这就为不同实体性规范的引入提供了契机。[14]易言之，即法律议论允许把国家法程序之外的、民间的个人互动关系和社会常识纳入法律推理的视野，而民间法恰好就在这一范畴之内。[15]

那么，当我们明确民间法可以纳入法律议论的视野后，如何在法律规范的层面评价民间法？这可以从民间法在法律议论中的功能入手。一般而言，在存在法律规则的场合，民间法可被认为是补强法律规则、增强演绎修辞效果的智识来源，目的在于促成论辩的协调与一致性；同时，民间法能促使法官据此进行法律议论，充分发挥其目的和后果导向作用。[16]然而，当法律规则体现为原则和政策的形式时，情况将有所不同。作为更为一般性、合理的、有意义的规则，原则和政策是正当的、可欲的标准，它们包含着社会的价值取向。[17]如果一项原则被称为“法律的”原则，那么它所潜藏的制度道德将使之具有与承认规则类似的法律发现功能，通过原则论辩，[18]法官可以获得具体的法律论证。[19]

以此检视婚姻法第37条第2款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，不难发现，此处“应当进行调解”的程序性规定为“感情确已破裂”的原则论辩提供了民间法入口。首先，婚姻法规定离婚应当进行调解，其原因在于“正确实行”离婚自由原则，平衡男女婚姻自由与家庭和睦、社会秩序稳定之间的关系；其次，以规定程序性原则和政策的方式规定调解机制，暗示法官要实事求是地调查研究，找到夫妻矛盾的根源，并以此寻找可能的解决方案尤其是劝和的方案，促使夫妻双方言归于好，以防止轻率离婚对社会关系带来不良影响。[20]就功能而言，在面对证成“感情确已破裂”原则时，婚姻法给出了“应当”优先于裁判的、不包含任何形式要求的调解环节，并要求法官在获取离婚案件潜藏的实质要件时应当实质地调查研究，而非纯粹作形式判断。那么，强调形式规则和演绎推理的法律思维，就显然不如时刻影响民众日常行为的民间法。这相当于将整个调解环节交给了当事人以及当事人背后的广阔社会交互活动场域及其规则。[21]法官和当事人则在此中不断进行民间法论辩，以修辞促成情理法的交涉和议论，并融合民间法与法律原则；即便最终调解无效，那么在调解过程中围绕原则所进行的议论也足以使法官在原则和民间法之间往返观照，从而获取原则上的融贯性论证。[22]

由此可见，对“感情确已破裂”所进行的原则论辩为民间法获得了在国家法中的运作空间，而“应当调解”这一国家法的授意则增强了民间法的参与程度。首先，国家法在价值层面上确认离婚诉讼必须首先以调解为先行程序，并以法律原则和政策的方式加以规定；其次，在法律刚性条件的范围内，国家法为民间法提供了一个论辩机制；最后，国家法依据民间法的论辩效果进行司法确认（原告撤诉、法院出具离婚调解协议书）或做出司法判决（判决准予或不准离婚）。在这里，如果调解达成协议，那么就其最终的结果而言，民间法事实上起到了一种事实证成的效果：如果调解和好，则民间法则完全实现其证成效果；如果调解结果是双方合意离婚，那么即民间法作为一种事实性规则，与法律规范共同结合而实现其证成效果。但无论如何，这里的原则论辩说明，在某种程度上，民间法使自己成为了完整的的议论环节，这里的法律议论是围绕民间法展开的、寻求重叠共识的过程，进而民间法为国家法取得了实践理性下的融贯论证。

此时，我们可以发现民间法与国家法之间的动态机制：首先是民间法与国家法的接续机制，即经过国家法改造的民间法能用民间的话说出国家意志。从革命时期至今的民间法发展轨迹看，从政权合法性和稳定的角度出发，国家法具有一种“规划社会变迁”的功能，即在划分界限的基础上“积极引导”民间法，维持民间法中有利于体现政权合法性的东西，从而实现以现代国家改造前现代民间的目的。此时，经过改造的民间法就会在某种层面上用民间语言表达国家法的内涵，[23]例如将执政党的政策和立场作为统合民间婚姻立场的手段，并使之内化为自身的婚姻价值取向。其次是民间法与国家法的博弈机制，亦即民间法中较为固定的、受原有社会秩序影响较为深刻的一些内容，它们与国家法之间存在张力，在司法适用中往往引发较为激烈的反响，例如婚姻中的彩礼索取与返还问题。最后是民间法与国家法的附合机制，即民间法的行为导向符合国家法的理念，民间法的应对方式和处理符合国家法的期待，例如在家庭和睦、夫妻美满、社会稳定等观念上，民间法的适用能够产生国家法所期待的效果。

由此可见，在国家法的授意下，民间法成为贯彻国家法的一种手段，获得了国家法之外的“剩余空间”并以此参与国家法律秩序：就离婚案件的原则论辩而言，国家法通过规定“应当调解”的程序，在更大程度上赋予了民间法参与法律程序的动态机制。在这里，国家法有意识地为法律程序注入生活体验，充分调动国家法和民间法“两个积极性”，有利于发挥民间法在维持婚姻稳定、重申传统家庭合睦与婚姻美满观念等方面的作用，并有利于尽可能地延长夫妻感情“冷静期”，以稳定维系婚姻家庭秩序来维持社会秩序。那么，离婚案件的原则论辩过程是如何展开民间法的叙事？这一叙事体现了什么？

三、离婚案件原则论辩中的民间法叙事

前文所述，“感情确已破裂”的原则在规范上意味着离婚程序中存在演绎推理的局限；而“应当进行调解”这一表述则说明整个调解环节都是国家法故意留下空缺的诉讼过程。那么，这样立法下的离婚案件是如何进行原则论辩呢？我们不妨借用三个具体的案例，观察民间法叙事如何使法律原则的论辩得以展开。

（一）法律原则为民间法披上合法性外衣：吴爱华和王广伦离婚调解案

我们不妨以1959年《人民司法》刊载的这一起典型离婚案件为例：

主审法官首先以党的政策来劝说坚持离婚的吴爱华：“你们不是自由恋爱结婚的吗？现在小孩也这么大了，有什么不可解决的矛盾呢？夫妻间的争吵是难免的，轻率离婚是不好的……”但吴爱华认为丈夫怀疑自己不忠，并随意吵架打骂，造成四邻不安，引发邻里议论，再也无法再忍受与丈夫共同生活，坚决要求离婚。法官转而劝说：“王广伦打人骂人，法院也批评过他，他在法院也写了悔过保证书，再说为这事，他也受了处分。现在他既然已经悔改，你难道还不能原谅他吗？夫妻也要往好处想想，你过去生肺病，王广伦待你实在不错，现在你有病，他对你也很照顾，你们离婚对小孩也没有好处……”在这次调解中，法官感到吴爱华的离婚态度比较坚决，但夫妻本是自由恋爱结婚，婚后感情一直很好，只是双方的生活琐事诱发离婚争议。而此前法院的调查也说明，双方作风正派，男方对其行为也表达悔意，只要没有不可调和的矛盾，那劝导双方下定决心改进自己的态度，还是可以重归于好的。此时，法官主动到王广伦单位，动员他放低姿态，劝和妻子：“你们夫妻好不好不是决定于女方有没有办法，更不能单靠法院的一张判决来解决问题，你如真要夫妻和好的话，就应从感情上来恢复你们的夫妻关系，……经我们了解，吴爱华是个好同志，作风很正派，过去你毫无根据地怀疑她，你们夫妻吵得这样厉害，闹到派出所，左邻右舍都知道。这是你的不对，你应该主动转变对她的态度，可是你反而不理她，她不理你，你是知道她的脾气的，现在你在这样不睬她，你们夫妻怎么和好呢？”随后，法官又积极询问群众意见，邀请调处委员会协助自己展开调解工作，自己同时走访了吴爱华的母亲和单位，动员他们一起协助调解。在多方努力之下，合议庭最后举行了家庭调解会议。最后使夫妻言归于好。[24]

在这个故事中，法官是怎样进行调解的呢？首先，国家法本身供给他何种资源？或许立法本身能跟我们一些说法。1950年《婚姻法》第8条规定了“互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和社会建设而共同奋斗”的夫妻义务，第17条第2款规定了“县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决”，但没有规定离婚的实质要件。据1950年6月26日前中央人民政府法制委员会发布的《有关婚姻法施行的若干问题的解答》规定，“有正当原因不能继续夫妻关系的，应作准予离婚的判决”，换言之，即把判决离婚的实质要件交予法官自由裁量；而前中央人民政府法制委员会1953年3月19日发布的《有关婚姻问题的若干解答》指出，“如经调解虽然无效，但事实证明他们双方并非到确实不能继续同居的程度，也可以不批准离婚”。换言之，判决离婚的标准是“无法继续同居”。但究竟如何判断能否“继续同居”即共同生活的问题上，国家法没有给出具体的形式要件，这就等于把相关的裁量权交给了法官。同时，立法资料说明，在审理离婚案件时应当重视调解，强调调解和好是法院在审理离婚案件时的主要任务，以便促使夫妻团结和防止草率离婚。[25]在国家法同时授意离婚案件“应当调解”且以“能否继续同居”作为判决离婚的原则时，法官自然会以“能否继续同居”的原则去判断具体的夫妻生活状态，并以此结合执政党所强调的实事求是、调查研究的工作方法去开展调解工作，并在确定夫妻婚姻基础之后，围绕“互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和社会建设而共同奋斗”的原则展开调解工作。

换言之，原则论辩产生了。在本案中，法律原则为民间法的论辩披上合法性的外衣。首先，法官明确双方是“自由恋爱”，理应有一定感情基础，那么夫妻的矛盾就基本上不会不能调和的；此时，法官调解的“主要任务”的即在于通过调解和说理来恢复夫妻关系。在案件中，法官先用党的政策说明反对草率离婚的做法，希望女方能够冷静而理性地认识，但女方又坚决要求离婚，纯粹依靠政策的方法失效；随后，法官开始主动走访丈夫的单位，晓之以情，动之以理，让他主动检讨自己的过错，以此为劝和女方提供条件；再次，法官通过阅卷、走访群众和双方单位，找到夫妻双方矛盾的根源，并充分发动群众和各自工作单位去做劝和工作；最后，在夫妻双方均认识到自己的不足，表示能够言归于好之后，法院再召开家庭调解会议进行确认结果。在这样的情况下，民间法被引入了离婚调解之中并展开自己的叙事：首先，就调解的角色而言，法官也并非是纯粹的司法工作人员，而是更像是隐去了公职身份的普通群众，讲究同理心，也认为在婚姻问题上不能“单靠法院的一张判决来解决问题”，而是要从感情上恢复双方关系；其次，就调解的情境而言，法官的调解工作并非在法庭展开，而是移情于夫妻生活的场域，依靠通过走访群众和主动查证的方式确证夫妻双方矛盾根源，且就在他们的生活内因地制宜，联合其他社会主体开展调解工作；最后，就调解的依据而言，法官调解时所依赖的并非只是国家法，而更多是党的政策（如“反对草率离婚”的表述）以至相互扶持、家庭和睦、夫妻和谐、抚养子女等传统的伦理观念。因此，如果国家法仅有原则而无明确的规则，民间法就会成为法官进行原则论辩的基本素材，并最终使论辩结论披上合法性的外衣。

（二）法官以民间法证成法律原则：李淑芹与韩文臻离婚调解案

1980年《婚姻法》修订时，离婚调解的规定并修订为“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”（第25条），即把“感情确已破裂”明确作为离婚的实质要件。而《关于〈中华人民共和国婚姻法（修订草案）〉的说明》指出：“在我们社会主义国家中，要提倡夫妻互相帮助，建立民主和睦的家庭，大力宣传共产主义道德 , 反对那种对婚姻关系采取轻率态度或喜新厌旧的资产阶级思想。但是，也不能用法律来强行维护已经破裂的婚姻关系，这对社会、对家庭、对当事人都没有好处。根据一些地方和部门的意见，草案改为‘如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚’。这样规定，既坚持了婚姻自由的原则，又给了法院一定的灵活性，比较符合我国目前的实际情况。”[26]而最高人民法院在回答“人民法院审理离婚案件为什么要首先进行调解”时认为，“离婚纠纷一般地说是涉及夫妻之间的思想认识问题、 是非问题或者某些实际问题。 在法院审判人员的主持和帮助下，通过调解的方法让当事人摆事实、讲道理，学习和懂得有关的法律规定，以便提高认识、分清是非、互相协商、解决争议。 这样做，使双方少伤或者不伤感情，容易做调解和好的工作”，亦即在审理离婚案件时首先考虑夫妻双方的感情问题即“思想认识问题、 是非问题”，其次才是关于共同财产和子女抚养等“实际问题”，因此法院在离婚案件审理和调解时也应当在“感情确已破裂”原则之下，继续遵循“三看”（看婚姻基础、看婚后感情、看离婚原因）和“两考虑”（考虑子女利益、 考虑社会影响）的路径来进行具体的调解工作。[27]

这意味着，尽管《婚姻法》在离婚要件上无实质变化，但法律施行背景已有所差别，对法律原则的理性化判断成为了司法裁判的主导。民间法因而介入此种理性化判断过程，证成了法律原则。对此，我们不妨以1983年吉林省梨树县人民法院所提供的一个案例为参考：

妻子李淑芹因丈夫韩文臻赌博未改，曾先后两次起诉离婚并调解和好。在第三次起诉离婚时，合议庭经过合议，拟判决双方离婚。在报经审判委员会讨论时，多数成员认为离婚起因和责任都在韩的身上，他又不接受教育，李坚持离婚，应予支持。后来院长对此案经过反复考虑，认为此案按原告诉讼请求，判离虽有一定理由，但是从案情来看，男女双方并不是因为感情彻底破裂而要求离婚的，主要由于女方恨男方不能决心改正错误，致使家中断炊、孩子失学，而对男方丧失了信心。现在如果判决他们离婚，一是不利于安抚丈夫情绪，可能会加剧其赌博陋习甚至诱发犯罪；二是担心丈夫会迁怒于妻子的亲属，不利于各方稳定；三是双方已婚十八年，生育三个子女，贸然判离不利于子女成长；四是丈夫虽误入赌博歧途，但从不偷不摸，还不是不堪教育的人。如能教育好丈夫安心务农，改掉赌博陋习，妻子理应与之和好，有利于家庭团结和社会安定。随后，法官主动下乡联系村、乡干部，商定由乡政府给韩贷款买化肥、种籽，并联合村委会发动韩的家族亲友资助口粮、出工、出牛具，帮韩文臻把地种上。这期间，法官又到郭家店乡找到李淑芹做和好工作，经耐心说服教育，她表示撤诉，但还要“以观后效”。在确认丈夫已经改过后，便在法官陪同下回家。此后法官还要定期走访并联系村干部密切了解言归于好的夫妻情况。[28]

这一案件与前面的不同，依据1980年婚姻法的规定，法官鉴于此前妻子业已两次诉请离婚且多次教育男方仍不改正的情况下，认为案情并非违背“感情确已破裂”的情况，可以判决离婚。但在审判委员会讨论时，法院院长试图明确是否的确是“感情确已破裂”而非其他原因导致夫妻关系恶化。考虑到女方虽然两次起诉离婚但均调解和好的案情，明确离婚纠纷的根源不在于夫妻感情而在于男方赌博的陋习，并结合子女抚育和可能的社会效果，决定积极开展调解工作，除主动联系村乡干部帮扶男方改过自新外，也多次做女方的思想工作，以此促使夫妻言归于好。

本案揭示，在法律已经有初步形式理性的规则指引下，民间法在法律原则的论辩中发挥了证成功能，将法律原则的面貌定为民间法的精神指向。首先，法官会把调解工作与“感情确已破裂”的判决离婚原则相互对照，遵循“三看”（看婚姻基础、看婚后感情、看离婚原因）和“两考虑”（考虑子女利益、 考虑社会影响）的路径，在法律原则和政策指向上形成自己的判断；同时，通过阅卷、询问当事人、主动查证和走访群众的方法，把夫妻矛盾、社会效果、子女因素、家庭环境等因素纳入考量，以此判断夫妻有无言归于好的可能。如果有此可能，那么法官将发扬实事求是与调查研究的作风，并借助同理心，充分发掘背后的民间法（情理因素）来展开进一步调解说理工作，同时引入群众意见和普遍情理作为补强的情理依据。从而把民间法纳入这一原则判断中，以调解方式说明夫妻双方感情并未破裂，还能重归于好。

（三）法官以民间法补强法律原则：刘某森诉李某梅离婚纠纷案

随着法律体系的完善和司法改革的推动、法官职业化建设的深入发展，法官不再像过去强调“三看”“两考虑”，也不会因“宁拆十座庙，不破一门婚”等传统观念的影响而不轻易判决离婚，而是更新了坚持感情标准的认定。例如，最高院法［民］法［1989］38号《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了“感情确已破裂”的14种事由，[29]法官在审理离婚案件时能够有的放矢地进行调解工作并以此判断是否符合“感情确已破裂”的情况，因此压缩了法官在离婚调解中的原则论辩空间；而且，由于司法理念的更新，法官职权主义的范围受到约束，而是把具体的考量建立在当事人的陈述和判断上，只要双方当事人就离婚问题不持异议的，不再一味地做和好工作而是充分尊重当事人的意愿；只要不违背法律、不损害他人利益，对他们达成的协议一般认定有效。此外，法官也不再强调具体的调查走访，而是把法院主动查证转为当事人举证并承担举证责任，法院只负责为申请调查取证的当事人行使相应职权，这样既减轻了法院的诉讼成本，提高了诉讼效率，又强调了当事人的诉讼参与度，把法官与调解员的职能相应区分。[30]而此时，民间法又将如何体现在离婚案件的原则论辩之中？我们不妨以“刘某森诉李某梅离婚纠纷案”[31]的裁判说理为例：

原告与被告父亲原在一个单位工作，二人关系很好。1976年原、被告经人介绍相识，并于1980年登记结婚，于1981年12月生有一子（现已成年成家）。原、被告在三十多年的共同生活期间，曾为家庭生活琐事吵架生气，因双方沟通不畅，处理矛盾不当，为此影响了原告对被告的感情，特别是被告对原告及原告父母的冷淡，促使矛盾更加激化，原告为此曾于2012年7月2日向法院提起离婚诉讼并于2013年8月8日判决不准原、被告离婚。2014年6月12日原告第二次向法院提起离婚诉讼。

在法官按照诉讼程序查明案件事实后，给出了他对于案情的看法：

在庭审中，原告认为结婚30多年，如今却陷入离婚纠纷的原因系双方性格问题，被告没有文化，双方说不到一起。然而，如果说被告的性格及文化等方面的问题在与原告认识之前就存在，那么原、被告从相识到结婚有四年时间，原告对被告的性格、文化知识等情况均应有较深入的了解，双方的结合也正是建立在这种深入了解基础之上的，如今再以此为由主张离婚理由欠妥；如果说被告的性格和文化等方面存在的问题系结婚后才出现的，那么二人相识之时，被告年仅19岁，原告已有24岁，从相识到结婚再到一路走来，原告是否对被告的性格、文化等各方面的问题养成也存在一定的责任呢？这是原告应该考虑的一个问题。“少时夫妻老来伴”，在年轻的感情逐渐淡去之时，老年夫妻之间所谓的感情更多的是对一份承诺的信守和由此演变而来的符合公序良俗的家庭责任和社会担当。30余年相识、相守实属不易，双方感情基础良好，应珍惜多年来建立起来的感情和家庭，在今后的生活中，各自克服和改正自身存在的问题，互相体谅和关心对方，多做有利于夫妻和好的事，少说不利于家庭和睦的话。尤其是被告如能克服待人冷淡、不善沟通、脾气冲动的问题，在生活上对原告多些关心和照顾、多些体贴和理解，原告如能念及与被告多年的夫妻情份，念及对已故老人们的承诺，念及对子孙后代的影响，共同努力，克服当前婚姻家庭中出现的困难，双方还是具有重归于好的可能的。

由此可见，当法律的理性化程度大幅提升，对法律原则的论辩应当与法律规则的指向保持一致。民间法的功能则转变为补充法律规则漏洞，补强法律原则的论证效果。在这一起老年人离婚案件上，法官正是这样开展“感情是否确已破裂”的原则论辩：首先，原告没有证据证明案情符合2001年修订后的婚姻法第32条第3款的内容，[32]因此在缺乏规则的情况下，法官必须展开回归到“感情确已破裂”的原则。此时，法官转而从日常经验出发，事实上依循了“三看”“两考虑”的方法去判断：从婚姻基础看，原告与被告父亲本是工友，关系很好，而且双方是在相识四年后结婚的，理应对双方各种情况有较为充分的了解，不属于草率结婚的情况；从婚后感情看，夫妻关系维系长达三十余年，难以证明不存在感情基础，因此从普通的法感和日常情感而言，实难以确认其他们感情破裂；而从离婚原因看，他们的矛盾激化以至于引发离婚纠纷，主要是日常生活琐碎小事尤其是被告对原告及其父母的冷淡态度，这需要双方积极沟通，也并非无法改正。而且，“少年夫妻老来伴”，就社会影响而言，老年人离婚也在一定程度上有悖于社会传统伦理观念，不利于社会稳定和谐：[33]老年夫妻数十年来相濡以沫，历经风浪，感情基础理应稳固，贸然谈及感情破裂，的确难以服众；而且，老年夫妻相敬如宾，不仅为子孙后代的婚姻家庭观念提供良好榜样，也能够体现家庭和睦融洽的道德观念，这种立场已经为社会所普遍期待和普遍承认，因此与普通离婚案件相比，老年人离婚将产生更大的社会影响，也不利于子女以及孙子女在婚姻家庭关系上的和睦融洽，可能引发不良反应，因此采取了慎重考虑老年人离婚的司法立场，并试图对当事人老年人在婚姻上所承担的责任命题以及理应坚持的家族观念，促使他们积极沟通和联系，尽可能消除误解，努力言归于好。基于此种论辩，法官认为案件不符合“感情确已破裂”的原则，最终判决不准原被告离婚。这样，民间法就发挥了补强法律原则论证的功能。

（四）民间法在法律原则中的叙事之归纳

在以上几个案例中，法官进行的原则论辩揭示了民间法所发挥的证成和补强功能，并建构起具体的叙事路径。首先，民间法与国家法的综合成为法官审理离婚案件时的前理解：法官的源自国家法和民间法的综合，法律和日常生活经验为法官提供了“法感”。其次，当法律“有原则而无规则”或“规则不能”的场合，司法裁判就必须进入原则论辩。此时，法官必须在依据自己的“法感”，不断追问社会的日常经验、伦理观念、惯习规则甚至是执政党的政策，试图询问它们能为案件解决提供何种回答；而法官的职业道德立场、国家政策和民间法要素，又会不断地筛选出合适的答案。最终，在此一“诠释学循环”中，符合案件事实的民间法要素被不断发现和获取，进而证成或者补强法律原则，以调解或判决的方式形成融贯的论证。

此外，民间法在法律原则论辩中的叙事路径因法律规范的理性化程度提升而有所变异，但本质上还是相似的。如在1950年婚姻法和1980年婚姻法施行时，法律对“能否继续同居”或“感情确已破裂”的原则未作具体规定，民间法是建构法律原则论辩的基本素材；加上法官职权主义和司法政策等因素，又影响着民间法在原则论辩所给出的具体回答，从而影响论辩深度和广度。在吴爱华、王广伦离婚案与李淑芹、韩文臻离婚案中，法官立足于实事求是、走访研究、调解为主，主动调查夫妻双方离婚矛盾的情况，获取其矛盾根源，实际上是以民间法的立场去获取对法律原则的“法感”，以便判断其是否符合“无法继续同居”的因素或者“感情确已破裂”的内涵。与此同时，法官扩大与民间法对话的视域，通过“走群众路线”的方式加深对“法感”的确信。这样的背景下，法官积极动员群众参与调解工作，并引入党的政策、日常生活经验、夫妻家庭的伦理道德观念，促使夫妻双方认识到自己的缺点和不足，进而批评和团结他们，努力使之言归于好。而在刘某森诉李某梅离婚纠纷案中，尽管法律规范的理性化程度大幅提升，但由于原告的举证不足以证明本案事实切合法律规则，案件落入了原则论辩的场域。此时，法官同样是从民间法的立场去获取并加深自己对法律原则的认识，进而把维系婚姻关系对其子女的影响和对社会的意义纳入叙事范畴，从而获取为当事人和社会所认同的裁判结果。换言之，就法律论证而言，法官试图从民间法中获取国家法实效性的根基，并以民间法的口吻开展原则论辩。[34]

四、结语

既然法官必须在国家法的原则论辩必须依赖民间法，而且像离婚案件般要求“应当进行调解”，这至少说明，在离婚案件的原则论辩展开了民间法剧场中的叙事。此时，司法的过程必须同时体现司法程序现代化与司法为民的平衡，在司法裁判中主动关照群众立场，必须以法言法语的形式说出群众的价值取向、观念认知和利益期待，必须重视社会呼声和民众诉求，体现民间话语并尊重民意。而且，当我们提及以“民间法”进行原则论辩的时候，说明此时将不再存在规范意义上的“司法”“合议庭”或者“法官”，也不是用一种高高在上的言辞说教和超出两造的司法姿态。毋宁说，此时，“民间法”以移情的方式在诉说着其叙事：生活语言取代规范语言，家长里短取代法律论辩，平易近人取代高高在上，中立调解取代司法裁判，司法也暂时隐去了国家法的形式面向，而是有意识地凸显民间法的多种面孔，在调解的场域下营造某种情境。此时法官搁置裁判者的身份，而是某个双方认可的纠纷缓和者与协调者，法官此时也根据案情调查、法律规范和他对生活事实的理解，设身处地地代入到纠纷双方的冲突中，用温润的人情劝导和火热的集体情怀取代冰冷的法律条文，促使当事人自我反思，从而实现调解的目的；如果调解无效，那么调解时进行的议论也能够为法官进行法律上发现提供足够资源，并在此基础上取得最终的结论。由此可见，以民间法进行国家法的原则论辩，其基本叙事是：当事人依靠国家法维护其权益，而司法机关必须以国家法来回应其诉求，但其中的论证过程或议论结果不是形成于抽象的法言法语和规范的司法程序中，而是形成于民间法与国家法的互动之中；民间法进入国家法场域，通过其意义术语扩展国家法的语域，以民间法的事实性证成代替国家法的规范性证成，用民间所能识别的语言为国家法增强说理能力，同时为司法过程的法律议论提供了提供事实性根基。

这一叙事如何可能？似乎可以得出几个观点：第一，在某种程度上，我们可能需要承认关于民间法的定义是多元的，“民间社会”的叙述范式与“市民社会”的研究框架可以多元共存的，否则我们将无法自洽地回应，在国家对前现代民间进行现代改造的背景下，民间法的动态变迁机制及其可能的多元走向、无法回应国家法的意志性因素及其背后对于制度道德的可欲与社会压力立场，也将无法融贯地解释民间法的乡土性何以可能与“潜规则”等具有现代面孔的社会规则并行不悖、和平共存的局面。[35]第二，就法律推理尤其是法律议论而言，民间法能够在原则论辩上补强国家法规则，在一致性和协调性论辩上促成法律体系的自洽解释，此时获取法律决定的规范原因尽管来自国家法对民间法的认可，但事实性原因则是民间法内部围绕杂糅情理法的论辩清单所开展的议论，因此可以说，民间法在国家法的授意下完整实现其事实性证成的功能。第三，民间法作为事实性民间规则的立场并不减损其规范意义上的功能，否则我们将无法准确描述为什么有的民间法能够具备证成而不是挑战国家法的功能，也将无法解释民间法既有体现国家法和执政党的意志的面向，[36]又有与国家法相背反的情况。[37]由此可见，如果我们确定要从实证描述的路径关注民间法，并试图给出一个符合“民间生活”的规范回应，那么民间法的法律原则论辩就是一个具体的入口。此时，民间法的“田野”就不只局限在真正的乡土田野和现代性的边缘地带，也不只局限在影视作品和历史章回小说的叙事，而恰好就在我们的脚下。